25518(20-02-08) — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Cakión 25.518 MILTON JOSÉ AL RÍN ARCÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.033 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Mediante sentencia del 2 de diciembre de 2003, el Juez 2° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico) declaró al señor Milton José Algarín Arcón autor penalmente responsable del delito de celebración de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales esenciales.

Le impuso 60 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, la obligación de indemnizar los perjuicios causados (que fijó en $ 355'305.726,50), y le concedió la libertad condicional. Caslikón 25.518 MILTON JOSÉ ALG ÍN ARCÓN El fallo fue recurrido por la defensora y ratificado por el Tribunal Superior de Barranquilla el 26 de octubre de 2005.

La misma apoderada interpuso la casación, que fue concedida. Recibido el concepto del señor Procurador Primero Delegado en lo Penal, la Sala resuelve sobre el fondo de la demanda presentada por el nuevo representante del acusado.

HECHOS El señor Milton José Algarín Arcón, Gerente Regional en el Departamento del Atlántico del Instituto Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, fue comisionado por el Gerente General, en diciembre de 1996, para que mediante contratación directa y cumpliendo los requisitos legales comprara para la entidad los predios rurales denominados "Barro y Bonilla", ubicados en jurisdicción del municipio de Candelaria y pertenecientes a la firma "Bojanini Sadfie a Cia", con el 2 i Cas. 15n 25.518 MILTON JOSÉ ALG IN ARCÓN fin de parcelarlos y repartirlos entre campesinos damnificados por el invierno. El funcionario contrató con la firma "Saypec Ltda" la realización del avalúo comercial, concepto rendido en diciembre de ese año, por un valor total de $ 1.258'.949.440.

Ese dictamen no fue sometido al control de calidad exigido por el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 160 de 1994, reglamentado por los Decretos 2266 de 1994, 1139 de 1995 y las Resoluciones 2965 de 1995 y 5371 de 1996 (de la gerencia General del Incora). No obstante que el imputado fue prevenido al respecto, adquirió los terrenos por el precio señalado, según escritura pública 198 del 7 de marzo de 1997, constatándose que hubo un sobreprecio, que según el Instituto Geográfico Agustín Codazzi fue de $ 450'336.960, y conforme a la Lonja de Propiedad Raíz del Cesar ascendió a $ 260'274.493.

ACTUACIÓN PROCESAL 3 1 Casaci 25.518 MILTON JOSÉ ALGAR ARCÓN Adelantada la investigación, el 6 de junio de 2000 la Fiscalía acusó al procesado por el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980, modificado por las Leyes 80 de 1993 y 190 de 1995. La decisión fue apelada por la defensa, que el 30 de ese mes desistió del recurso.

Luego fueron proferidos los fallos reseñados. LA DEMANDA El defensor formula dos cargos, que desarrolla así: Primero. Causal primera, cuerpo primero, violación directa de la ley sustantiva, por aplicación indebida del artículo 146 del Decreto 100 de 1980. Transcribe apartes de las consideraciones de las dos sentencias y afirma que la equivocación consistió en el desconocimiento de la vigencia del Decreto 2150 de 1995 y sus efectos sobre las leyes ordinarias, como la 160 de 1994 (de la reforma agraria) y 80 de 1993 (de la contratación administrativa).

Así, los jueces aplicaron 4 Casaln 25.518 MILTON JOSÉ ALGA IN ARCÓN normas tácitamente derogadas por aquel Decreto y por eso concluyeron que en la adquisición el procesado inobservó la legislación. Dice que en el "listado nacional de peritos para la reforma agraria", previsto en el artículo 10 del Decreto 1139 de 1995, reglamentario de la Ley 160 de 1994, estaban inscritos, a título personal, los profesionales que a su vez eran socios de "Saypec", firma que rindió el avalúo, de donde surge probada la idoneidad que ésta tenía para realizar esos análisis.

Agrega que el Decreto 2150 de 1995 derogó tácitamente el artículo 1° del Decreto 1139 de 1995 y la Resolución 3987 del mismo año, toda vez que regló que los avalúos debería realizarlos el Instituto Agustín Codazzi, o, en su defecto, cualquier persona privada, que se encontrase registrada o autorizada por la respectiva lonja de propiedad raíz, en tanto que la sentencia C-492 de 1996 declaró que el concepto "lonja" está referido a toda asociación o colegio que agrupe profesionales de finca raíz, peritaje y avalúo, concepto que cobija a "Saypec". 5 Casjión 25.518 MILTON JOSÉ AL ARCÓN La conducta del acusado, en consecuencia, se ajustó a la ley, pues el avalúo fue realizado por una firma autorizada para ello.

En punto de la supuesta omisión para ejercer el control de legalidad sobre el dictamen, ello obedeció a que el artículo 27 del Decreto 2150 de 1995 derogó la disposición que imponía esa carga. Además, tal forma no constituía un requisito legal esencial para el contrato de compra de predios para la reforma agraria, en cuanto la descripción del delito no exige, como elemento, que se realice un control de calidad sobre el dictamen pericial, de donde surge que la conducta es atípica, pues esa omisión no desnaturalizó el convenio, ni tenía potencialidad de generar su nulidad, ni vició el consentimiento de la entidad, además de que fue suscrito previo el cumplimiento de los requisitos de ley en sus fases pre-contractual, contractual y pos-contractual.

No haber ejercicio ese control estructuraría un delito de prevaricato por omisión, no el imputado, lo que generaría una nulidad. Solicita se case la condena y se absuelva al acusado. 6 Casación 25.518 MILTON JOSÉ AL IN ARCÓN Segundo. Causal primera, segunda parte, violación indirecta de la ley sustantiva, producto de un error de hecho por falso juicio de identidad, en cuanto los jueces tergiversaron la prueba que acreditaba los perjuicios causados al Incora.

En efecto, se impuso la carga de pagar daños por $ 355305.726,50, cuando esos perjuicios no fueron objeto de prueba dentro del proceso. Además, el monto fue establecido promediando los resultados de los dos estudios allegados, sin considerar las críticas que hizo la Fiscalía al momento de resolver la situación jurídica del procesado, de donde concluye que las sentencias distorsionaron esos conceptos y que, por tanto, no existe certeza sobre la real ocurrencia de daños.

Solicita se case parcialmente la sentencia para que el acusado sea absuelto de toda responsabilidad civil. EL MINISTERIO PÚBLICO Recomienda no casar la sentencia, con fundamento en las siguientes razones: 7 Casac n 25.518 MILTON JOSÉ ALGAli ARCÓN Sobre el cargo primero. El Tribunal sí aplicó el Decreto 2150 de 1995, según demuestra con un aparte del fallo, que transcribe.

El casacionista opone la adecuación típica que considera apropiada, prevaricato por omisión, o su tesis de que la conducta de su asistido no tiene relevancia penal; esto es, acude a un alegato de instancia y no demuestra yerro alguno. El obligatorio control de calidad sobre el avalúo no se estableció a capricho del juzgador, sino que era un imperativo que surgía de los artículos 209 de la Constitución Política y 23 de la Ley 80 de 1993, respecto de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, igualdad, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad, que deben regir la contratación. Esos lineamientos imponían al procesado la carga de seleccionar la oferta más favorable a los intereses del Incora, y no lo hizo, porque el precio del lote fue exagerado, a lo que contribuyó la irregularidad del avalúo sobre el que no realizó control alguno. 8 Caste 25.518 MILTON JOSÉ ALG iN ARCÓN No es cierto que el Decreto 2150 de 1995 hubiese derogado la formalidad del control, porque su artículo 150 expresamente regló que quedaban vigentes todas las disposiciones relacionadas con trámites, regulaciones y procedimientos consagradas con antelación. Sobre el cargo segundo. El demandante no probó ninguna distorsión, sino que supuso que ello ocurrió, porque en su criterio no hubo correspondencia entre los avalúos y La apreciación fáctica que de ellos hizo el juez.

Lo cierto es que las pruebas demuestran que existió un considerable sobreprecio en el avalúo de los predios comprados por el Incora, lo que concluyó el Juez a partir de valorar los dictámenes de la Lonja y del Instituto Agustín Codazzi y enfrentarlos al admitido sin condiciones por el acusado y si bien esos estimativos fueron distintos, los dos mostraron que el precio pagado fue exagerado.

Este razonamiento no falseó el contenido real de las pruebas, sino que desde lo que dijeron los expertos estimó acertado promediar los dos precios para fijar los daños. 9 Casac4 25.518 MILTON JOSÉ ALGA Í ARCÓN CONSIDERACIONES La Sala, en un todo de acuerdo con el concepto de su colaborador en el Ministerio Público, no casará el falto demandado.

Los fundamentos para ello son los siguientes: Sobre el primero cargo. 1. El defensor reclama la aplicación indebida de la norma que tipifica el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, en tanto las sentencias dijeron que las exigencias de las Leyes 160 de 1994 y 80 de 1993 eran aplicables, cuando lo cierto, para el casacionista, es que el Decreto 2150 de 1994 las había derogado tácitamente, estatuto último que, así, fue desconocido por los jueces.

La censura carece de razón, porque tos jueces, cuyas sentencias proferidas en el mismo sentido conforman unidad inescindible, no excluyeron de su valoración la normatividad mencionada. 1 0 Casa n 25.518 MILTON JOSÉ ALGA Í 11 ARCÓN 2. El A quo no solamente reprochó la omisión del control de calidad sobre el dictamen pericial. También dedujo responsabilidad porque la escogencia de la firma "Saypec" fue cuando menos sospechosa, en virtud de que dentro del objeto social de ésta no se encontraba el de realizar avalúos sobre inmuebles rurales, pero presurosamente el 27 de noviembre de 1996 modificó el acta de constitución para, precisamente, incluir esa actividad, lo que aprovechó el sindicado para, al día siguiente, lograr la autorización para comprar y asignar a aquella empresa la realización del avalúo el 1° de diciembre.

Sobre las disposiciones que el casacionista dice excluidas, el Juez argumentó: "El Despacho está de acuerdo con la posición asumida por la Fiscalía Acusadora puesto que nos vemos forzados a concluir que el numeral segundo (2°) del artículo 32 de la Ley 160 de 1994, sobre Reforma Agraria y Desarrollo Campesino, no se puede considerar jurídicamente derogado expresa o tácitamente por el artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, ya que según el artículo 149 de dicho Decreto, La normatividad legal derogada fueron el Decreto-Ley 131 de 1976 y los que reglamentaban, y el Decreto 1820 de 1990, y en ninguna otra parte de su contexto, dicho Decreto expresa o señala, que deroga las disposiciones legales que le sean contrarias, relacionadas con el avalúo comercial de los inmuebles, cuyo dominio el INCORA se encuentra autorizado en adquirir para fines de Reforma Agraria.

Además de lo anterior consideramos necesario precisar, que no resulta procedente entender, que el Decreto-Ley 2150 de 1995, sobre supresión, regulaciones, procedimientos o trámites INNECESARIOS existentes en la Administración Pública, que es un Estatuto Legal de 1 1 Casalón 25.518 MILTON JOSÉ ALGA ÍN ARCÓN carácter y alcance general, pueda jurídicamente derogar el Capítulo VI de la precitada Ley 160 de 1994, que tiene categoría de Estatuto Especial porque las facultades extraordinarias.., fueron única y exclusivamente para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos o trámites que fueran efectivamente "innecesarios" y que además entrababan o hacían dispendiosos los procedimientos y los trámites comunes al desarrollo de la Administración Pública en general y en ningún caso, ni por ningún motivo podría o cabría considerar válido que el artículo 27 del mencionado Decreto 2150/95, tácitamente derogó el numeral 2 0 del artículo 32 de la Ley 160 de 1994 y que dejó vigente el numeral 1° de dicho artículo, el cual dispone que " CON BASE EN LA PROGRAMACIÓN QUE SE SEÑALE ANUALMENTE, EL INSTITUTO PRACTICARÁ LAS DILIGENCIAS QUE CONSIDERE NECESARIAS PARA LA IDENTIFICACIÓN, APTITUD Y VALORACIÓN DE LOS PREDIOS RURALES CORRESPONDIENTES".

Pues de haber ocurrido la derogatoria alegada por el procesado y su defensor, es obvio que el artículo 31 del Capítulo VI de dicha Ley, al cual se refiere el inciso cabeza del artículo 32, hubiese quedado de hecho derogado y por tanto descabezado el capítulo de adquisición de tierras por el INCORA: y en todo caso, dicho Instituto expuesto a recurrir a otras leyes para poder legalizar sus contrataciones.., lo cual no deja de resultar un contrasentido.

Tampoco cabe argüir al respecto, que el mentado artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, jurídicamente prevalece ante el Ordinal o Numeral 2° del artículo 32 de la referida Ley Agraria, porque de conformidad con la regla segunda de interpretación judicial, contenida en la Ley 153 de 1887, la ley posterior prevalece sobre la anterior.., cuando ambas tienen la misma generalidad o especialidad, puesto que la ley especial aunque sea anterior a una general, subsiste en cuanto se refiere a la materia concreta regulada en ella; a menos que la segunda, o sea la ley posterior derogue expresamente la primera, o que entre ellas exista incompatibilidad; y nada de ello ocurre entre la precitada Ley 160 de 1994 y el referido Decreto-Ley 2150 de 1995, puesto que la primera rige asuntos especiales concernientes al Sistema Nacional de Reforma Agraria, la adquisición de Tierras por el INCORA para fines sociales y demás cuestiones consecuentes, y el segundo regula la supresión de regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios en la Administración Pública; o sea, que una y otro tratan y rigen cuestiones bien distintas entre sí" 1.

Folios 11 y 12, cuaderno original número 2. 12 Casa1 1 ón 25.518 MILTON JOSÉ ALG IN ARCÓN 3. El Tribunal no solamente hizo propias esas explicaciones, al avalar íntegramente al Juez, sino que adicionó lo siguiente: " el sujeto agente infringió el artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, en el cual se apoya para buscar su exoneración, cuyo contenido es diáfano y no permite una interpretación diferente, por lo que le era exigible, previa a la contratación, confirmar si esta sociedad ["Saypec", aclara la Corte] se hallaba afiliada a la Lonja de Propiedad Raíz del Atlántico.., resultando pertinente reproducir el texto de la misma ley antitrámite: 'Art.

27. AVALÚO DE BIENES INMUEBLES. Los avalúos de bienes inmuebles que deban realizar las entidades públicas o que se realicen en actuaciones administrativas podrán ser adelantados por el INSTITUTO GEOGRÁFICO AGUSTÍN CODAZZI o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado que se encuentre registrada y autorizada por la lonja de propiedad raíz del lugar donde esté ubicado el bien para adelantar dichos avalúos' (subrayas fuera de texto)" 2.

Luego de relacionar que el procesado también desconoció los postulados de la Ley 80 de 1993 sobre transparencia, economía y responsabilidad y la orden expresa del artículo 24 del Decreto 1139 de 1995 en punto de su deber de realizar un control de calidad a los avalúos practicados por los peritos, la Corporación agregó: "La omisión a estas directivas legales y reglamentarias no son posibles de justificar ni siquiera mediante la afirmación entregada por el Dr. MILTON ALGARIN ARCÓN, en su indagatoria y en sus posteriores alegaciones, pues en aparte alguno de la codificación de la Ley antitrámite (Decreto 2150 de 1995), se hace alusión a la 2 Folios 13 y 14, cuaderno del Tribunal. 13 Cas4ión 25.518 MILTON JOSÉ AL RiN ARCÓN supresión del control de calidad de los avalúos, el punto que el artículo 150 (Decreto 2150 de 1995), dejó la salvedad que: 'Nada de lo dispuesto en el presente decreto afectará las disposiciones vigentes cuando las regulaciones, trámites o procedimientos se encuentren consagrados en códigos, leyes orgánicas o estatutarias'.

Pierden de vista los recurrentes que la Ley 80 de 1993, y las normas que la desarrollan o complementan tienen el carácter de especial, pues se concretan a regular solo lo concerniente a la contratación estatal" 3. El Ad quem adicionó que, además de lo señalado, el acusado también desconoció precisas regulaciones aplicables para el caso, como las Resoluciones 02965 del 12 de septiembre de 1995, emitida por la Gerencia General del Incora, y 5371 del 19 de diciembre de 1996, de la Dirección General de la entidad, que regulaban aspectos precisos como el que es objeto de investigación, específicamente la obligación de ejercer el control de calidad omitido. 4.

Respecto de los últimos mandatos no cabía en ese entonces, ni cabe hoy, la pretendida tesis de la derogatoria tácita, como que estas disposiciones fueron emitidas con posterioridad al Decreto 2150 de 1996. Por tanto, si ni siquiera era admisible la original teoría de que aquel Decreto habría eliminado la carga del control sobre el avalúo de los predios a comprar por el 14 1 Casaci1 25.518 MILTON JOSÉ ALGARI ARCÓN Incora, según con extensión y acierto razonaron las sentencias -lo que demuestra que no excluyeron esa normatividad-, mucho menos pudo suceder tal cosa con reglas posteriores a tal Estatuto, como las Resoluciones señaladas que imponían de manera clara y expresa esa tarea.

Como el procesado no actuó así, tal hecho, por sí sólo, era suficiente para concluir en su responsabilidad, pues omitió cumplir una tarea específica, concreta, establecida por aquellas Resoluciones, que reglaban un procedimiento necesario para proteger el patrimonio oficial y que, por ende, en el tipo de contrato suscrito por el acusado constituía un requisito esencial para su formación, como dedujeron atinadamente las instancias. 5.

El casacionista afirma que la declaratoria de exequibilidad condicionada del artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, acude en apoyo de la tesis, en tanto "Saypec" se ubicaba dentro del genérico nombre de "lonja" señalado por la Corte Constitucional. Para responder la censura, se tiene que el citado artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, dice: 3 Folio16, cuaderno del Tribunal. 15 Casacic4n 25.518 MILTON JOSÉ ALGÁRk ARCÓN "Art.

Sobre este texto, el Tribunal Constitucional 4 resolvió: "Segundo.- Decláranse EXEQUIBLES los siguientes apartes del artículo 27 del Decreto 2150 de 1995: " que se encuentre registrada y autorizada por la lonja de propiedad raíz del lugar donde esté ubicado el bien para adelantar dichos avalúos.

PARAGRAFO. - Si la entidad pública escoge la opción privada, corresponderá a la Lonja determinar, en cada caso, la persona natural o jurídica que adelante el avalúo de bienes inmuebles". Tercero.- La exequibilidad de tos transcritos apartes normativos se declara sólo en el entendido de que, para los efectos que en tales disposiciones se contemplan, las expresiones "lonjas de propiedad raíz" están referidas a todas las asociaciones y colegios que agrupen a profesionales en finca raíz, peritazgo y avalúo de inmuebles".

Las razones de esa decisión, fueron: "Una de las formas de descentralización es la denominada "por colaboración", que vincula a los particulares al servicio público, en búsqueda de la eficiencia, la celeridad y la economía -también principios que inspiran la actividad de la administración- y como una manera de asegurar la participación de aquéllos en la vida de La comunidad.

Esa participación -desde luego- no puede estar exenta de requisitos ni de cautelas acerca de la idoneidad de quienes, siendo particulares, cumplan ciertas funciones públicas. 4 Corte Constitucional, sentencia C-492 del 26 de septiembre de 1996. 16 Casac ' n 25.518 MILTON JOSÉ ALGAR ARCÓN Es precisamente esa modalidad de descongestión de la única entidad pública que efectuaba avalúos de inmuebles, según las reglas legales anteriores a las demandadas, la que avala la constitucionalidad del artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, desde el punto de vista del posible exceso en el uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 190 de 1995, ya que, como resulta natural, la vinculación de los particulares a una función antes confiada tan sólo a la aludida entidad pública implica la eliminación de trámites innecesarios, como lo exige la norma habilitante.

Ahora bien, no puede hablarse de que los artículos acusados hayan consagrado un monopolio, ya que la referencia normativa a "las lonjes de propiedad raíz" no puede entenderse hecha con nombre propio a las actualmente existentes sino al género de asociaciones profesionales de esa índole y con el mismo objeto, de suerte que los peritos avaluadores hoy no afiliados a las lonjas actuales tienen plena libertad de constituir, si quieren, otras, en ejercicio de la libertad de competencia garantizada en el artículo 333 de la Constitución. A juicio de la Corte, las expresiones legales que aluden a las "lonjas de propiedad raíz deben entenderse en sentido genérico, no referente de manera exclusiva a personas jurídicas ya existentes que hayan adoptado ese nombre, y, por tanto, cobijan, en materia de avalúos a las asociaciones y colegios que agrupen a profesionales dedicados a ese ramo.

Una interpretación restringida daría razón al demandante, por cuanto implicaría, allí sí, la violación del derecho a la igualdad, la vulneración de la libertad de ejercer profesión u oficio y el establecimiento de un monopolio inaceptable a la luz de la Con;titución" El argumento defensivo parte de un entendimiento equivocado, tanto del fallo de constitucionalidad, como de los de los jueces, porque la responsabilidad del acusado se hizo derivar de haber escogido para la realización del avalúo una firma cuya razón de ser original estaba alejada de esa actividad y que fue modificada previamente con el fin exclusivo de 17 Casa125.518 MILTON JOSÉ ALGAR( ARCÓN "habilitarse", pero, además y es lo importante, porque el exagerado precio señalado por la empresa, fue admitido sin cuestionamiento alguno y obviando el imperativo mandato de ejercer el control de calidad sobre tal dictamen.

Por tanto, que la señalada firma "Saypec" quedara cobijada, o no, por el concepto "lonja de propiedad raíz", no tuvo ninguna significación relevante sobre el punto debatido. Sobre el segundo cargo. La censura atinente a que los fallos tergiversaron la prueba que acreditaba los perjuicios causados al Incora, no coincide con la verdad de la argumentación judicial.

Las dos sentencias partieron de los exactos montos señalados tanto por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, como por la Lonja de Propiedad Raíz del Cesar. Lo que sucedió fue que, en ejercicio de la sana crítica, la primera instancia, avalada por el Tribunal, razonablemente ponderó una cuantía que promediada los dos estimativos. 18 Casackn 25.518 MILTON JOSÉ ALGAR N ARCÓN Ese ejercicio, ni de lejos significó distorsión, pues admitió los dos conceptos en cuanto su coincidencia sobre que el valor admitido por el acusado excedió enormemente, en cientos de millones de pesos, el precio real de los predios.

Y con argumentos razonables fijó los perjuicios promediando las cifras rendidas por las dos entidades. Así, ningún cercenamiento, ninguna distorsión, ninguna tergiversación fue demostrada, y no podía serlo, porque no ocurrió. Y no puede tenerse por tal "prueba" del cargo, una cita parcial de una providencia de la Fiscalía, que ni siquiera es la acusación, sino una inicial, pues resulta incontrastable que el objeto del recurso de casación y, por ende, de cuestionamiento por parte del demandante, debe ser la sentencia de segunda instancia. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. 19 Casacicl 25.518 MILTON JOSÉ ALGAR( ARCÓN Notifíquese y cúmplase.

SIGI REZ \.\ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ll MARÍA D L ROSARIO GONZ 'A Z DE LEMOS AUG - JUL.4.1.111,10.1sicHA_sA RUIZ NÚÑEZ 20