CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación N° 25511 P/.MARIA PATRICIA GARCIA DE FLOREZ Corte Suprema de Justicia Proceso No 25511 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GOMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 267 Bogotá D. C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Sala los recursos extraordinarios de casación interpuestos tanto por el defensor de la sentenciada MARIA PATRICIA GARCÍA DE FLOREZ como por el Procurador Judicial contra la sentencia del 26 de octubre de 2005, por medio de la cual el Tribunal Superior de Medellín confirmó el fallo condenatorio de primera instancia proferido por el Juez Quince Penal del Circuito de la misma ciudad que condenó a la procesada a las penas de dieciséis (16) años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, indemnización de perjuicios a favor de Juliana Lizeth Florez García en cuantía de 300 s.m.l.m.v., y además le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de prisión efectiva por prisión domiciliaria por hallarla penalmente responsable del delito de homicidio agravado del que fuera víctima el menor M. A. F. G., hijo adoptivo de la procesada y hermano menor de Juliana Lizeth.

HECHOS El Tribunal los relató así: “ El 29 de marzo de 1992 a las 9:30 de la mañana, el menor M. A. F. G. (de dos y medio años de edad) ingresó al Hospital Pablo Tobón Uribe con un trauma encéfalo craneano con un hematoma subdural agudo, contusión temporal derecha y equimosis en diferentes partes del cuerpo como consecuencia de lesiones antiguas en la mejilla izquierda, el submaxilar izquierdo, el tórax anterior derecho, el abdomen, la región inguinal derecha, el miembro viril y el muslo derecho, entre otras.

El menor ingresó acompañado de sus padres adoptivos MARIA PATRICIA GARCÍA DE FLOREZ y Manuel de Jesús Florez Machado y falleció a las 8:20 de la noche a causa del trauma encéfalo craneano ”.

ANTECEDENTES El 1° de octubre de 2004 la Fiscalía 188 Seccional de la Unidad de Vida acusó a MARIA PATRICIA GARCÍA DE FLOREZ por homicidio agravado por el parentesco y el estado de indefensión de la víctima (artículos 323 y 324 num. 1 y 7 del Decreto Ley 100 de 1980 (normas que aplicó por favorabilidad). (Fls. 323 - 343 / 1). El Juzgado Quince Penal del Circuito de Medellín tramitó el juicio y profirió sentencia condenatoria el 17 de marzo de 2005 (fls. 415 – 433 / 1), que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 26 de octubre de 2005 (fls.477 - 490 / 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA La condena (inescindible) por homicidio agravado por el parentesco y por el estado de indefensión del niño se fundamenta en la persuasión que representa tanto el dicho de la hermana menor de la víctima como los signos hallados en la necropsia que reportó el daño cerebral por trauma causado con elemento contundente en la cabeza del niño además de signos de traumas en diferente estado de evolución y por la percepción de los facultativos que advirtieron síntomas de maltrato infantil.

LA IMPUGNACION 1. Demanda presentada a favor de MARIA PATRICIA GARCÍA DE FLOREZ: Primer cargo (Principal). Nulidad por violación del derecho de defensa. Criticó el libelista a los profesionales que atendieron la defensa en la fase investigativa del sumario, porque –según dice- no solicitaron pruebas, no alegaron, no rechazaron las declaraciones de los médicos, no objetaron la necropsia ni las experticias científicas que dieron cuenta de las lesiones que registró el niño. Por este primer reparo pidió casar el fallo para que la Corte decrete la nulidad a partir de la providencia que clausuró la investigación (así lo entiende la Sala) y para que se dicte un fallo de contenido absolutorio.

Segundo cargo (Principal) Nulidad por “violación del principio de culpabilidad” (Artículo 12 de la Ley 599 de 2000). El libelista aduce que “pudo haber existido” el golpe de la madre, pero que no está demostrado el propósito de darle muerte al menor; en suma, alega que no puede deducirse la responsabilidad de manera objetiva sin probar la culpabilidad.

Recuerda además que la procesada sólo cuenta con quinto grado de instrucción básica y que su personalidad revela “profunda ingenuidad”, en fin, alteraciones emocionales, conflictos de pareja, intento de suicidio y no se tiene la prueba de que en el momento de los hechos la sentenciada tuviese capacidad para medir las consecuencias de la conducta.

Por ello asume que el compromiso de la procesada se adecua a la hipótesis jurídica de homicidio culposo y solicitó que la Corte declare la nulidad a partir de la resolución que definió la situación jurídica. Finalmente –dice- tanto la fiscalía como el juzgador “presumieron, supusieron” el dolo y por ello pide casar el fallo objeto del recurso y absolver a la sentenciada.

Tercer cargo (subsidiario). Falso razonamiento, aplicación indebida de los artículos 323 y 324 – 1, 7 (homicidio agravado) del C. P., y exclusión del artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980 (homicidio culposo). Sostiene el libelista que el juzgador incurrió en falso razonamiento al apreciar, tanto el dictamen médico legal de necropsia que rindió el médico John Jairo Duque Alzate (Fl. 95) como el testimonio de la neurocirujana Cecilia Inés Marín Moreno, vertido ante la Defensoría de Familia – Programa de adopciones, el 15 de mayo de 1992 (folio 81).

El libelista estima que “la realidad procesal” indica que la conducta se adecua al homicidio culposo porque MARIA PATRICIA GARCÍA DE FLOREZ contó que el menor se había caído de un baúl (o de una ventana), de manera que “la muerte fue accidental” y no provocada. Los informes médicos indican la muerte del niño mas no son plena prueba de la responsabilidad de la procesada a quien se debe sentenciar por homicidio culposo (Artículo 329 del Código Penal de 1980) y concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

Cuarto cargo (subsidiario). Falso juicio de legalidad, exclusión del artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980 (homicidio culposo). Alega el actor que la testigo Sandra Milena Puerta vivía en el segundo piso de la residencia de la procesada y que el dicho, según el cual… “ era continuo que la señora Patricia golpeaba los niños, pues sentía que le daban golpes a los niños contra la pared, como cuando tiran una persona contra la pared, golpes duros y secos, palmadas y a los quince días el niño murió ”; en el mismo sentido testimonios de Nora Sofía López y Jorge Eliécer López, quienes afirmaron que… “ doña Patricia les pegaba mucho, uno oía los gritos de los niños, los oía llorar y una vez dijeron: mami no me pegue más ” no es creíble: Soslayó el juzgador las reglas de la sana crítica, de la ciencia, de la psicología, de la psiquiatría, que enseñan casos de paranoia colectiva; de otra parte, los fenómenos como el transcurso del tiempo afecta los recuerdos y lo cierto es que esas declaraciones se recibieron cuatro o más meses después del suceso.

En suma, no hubo homicidio agravado (Artículos 323 y 324 numerales 1 y 7 del decreto ley 100 de 1980) y la Corte debe casar el fallo y condenar a la procesada por homicidio culposo (Artículo 329 ib.). 2. Demanda presentada por el Agente del Ministerio Público Primer cargo (principal). Falso juicio de legalidad por “violación del debido proceso probatorio”; aplicación indebida del artículo 323 y 324, numerales 1 y 7 Decreto 100 de 1980.

Se queja el Procurador Judicial por los términos de instrucción del sumario: i) en primer lugar porque la indagación preliminar tardó 9 meses y 7 días y en ese lapso se practicaron múltiples pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de apertura de investigación y superó el término del artículo 346 del Decreto 050 de 1987 que era el rito vigente en la época de los hechos;

II) en segundo lugar porque en la fase investigativa del sumario se presentó una ostensible e injustificada dilación, en la que se realizaron actos de instrucción por fuera de término que en todo caso superó el tiempo previsto en el artículo 354 que era de sesenta (60) días. En relación con la investigación previa se tiene que el 31 de marzo de 1992 el Juez Séptimo de instrucción profirió auto que ordenó la indagación preliminar (fl. 3) y el 8 de enero de 1993 profirió auto cabeza de proceso (fl. 136 – 137); el sumario se prolongó por once (11) años, siete (7) meses y quince (15) días, desde el 8 de enero de 1993, hasta el 23 de agosto de 2004 cuando la investigación fue clausurada (fl. 298).

El proceso estuvo en absoluta inactividad durante 10 años, 6 meses y 29 días, contabilizados desde la última actuación del Fiscal 16 Seccional, el 17 de noviembre de 1993 (folio 233), hasta el 16 de junio de 2004 cuando la Fiscal 188 Seccional reactivó la actuación con la expedición de la orden de captura contra la señora MARÍA PATRICIA GARCÍA DE FLÓREZ; por ello, la señora fiscal para “salvar responsabilidades” dejó una constancia el 1° de junio de 2004 en la que reactivó la investigación (Folio 234).

Lo que se advierte en el lapso de diez años es una ostensible tardanza, injustificada dilación, incuria de los fiscales que tuvieron a su cargo la investigación; resalta por evidente una “parsimonia supremamente grave” que afectó los términos procesales, en suma, el debido proceso, porque los términos se superaron “en lustros” con afectación grave de los principios de seguridad jurídica, de certeza, de igualdad, celeridad y eficacia. Por manera que la prueba que se recaudó durante el periodo de reactivación del proceso no es válida porque vulneró el debido proceso probatorio (folios 323 a 344 / 1) y la Corte debe decretar la invalidez de lo actuado desde la orden de captura de la sindicada: la indagatoria, la resolución que definió situación jurídica, la clausura de la instrucción, la calificación del sumario, entre otras pruebas.

Y la solución al error de garantía –dice- es casar la sentencia del Tribunal y proferir sentencia absolutoria, pues, la incuria de los fiscales no puede tener como única consecuencia la investigación disciplinaria contra los funcionarios morosos. Segundo cargo (subsidiario). Violación directa de la ley sustantiva por aplicación indebida de los artículos 323 y 324 num. 1 y 7 del C.P. y exclusión evidente del artículo 325 del Código Penal (Homicidio preterintencional).

Adujo el libelista que el criterio del Juzgador (individual y colectivo) para condenar por homicidio agravado se fundó en que la muerte del infante se produjo en el último castigo de las múltiples oportunidades en que lo golpeó. Si fuese correcta esa forma de razonar –dice- habría que afirmar al mismo tiempo que cada vez que lo castigó de manera grave, intensa y repetitiva cometió igual número de homicidios dolosos en grado de tentativa y ello obligaría a distinguir cuándo actuó la procesada con dolo de lesionar y cuándo con dolo de matar.

Los juzgadores se equivocaron –dice- al concluir que el dolo de matar se manifiesta en el último maltrato, cuando sucedió el fallecimiento. En conclusión, la sentencia debió proferirse por homicidio preterintencional y no por homicidio doloso. Al examinar la conducta de MARIA PATRICIA GARCÍA se observa con claridad que concurren en ella los elementos del homicidio preterintencional, porque para la sentenciada era previsible que con su conducta causara la muerte de su hijo y sin embargo no lo previó. De manera que el resultado (muerte) no fue querido ni previsto por la procesada y por ello la Corte debe reconocer que hubo homicidio preterintencional agravado.

Tercer cargo (subsidiario). Violación directa de la Ley sustantiva por aplicación indebida del artículo 52 – 3 de la Ley 599 de 2000 y exclusión evidente del artículo 44 del Decreto 100 de 1980 El error de selección se manifiesta –dice- en la aplicación indebida del artículo 52 inc. 3 de la Ley 599 de 2000 en la medida que el Tribunal impuso pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas por 16 años (el mismo término de la pena principal de prisión), cuando lo correcto era imponer una pena máxima de diez años de inhabilitación, pues era el límite establecido en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, vigente al momento de la comisión de la conducta y esa disposición es favorable.

EL CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Sala referirá en cada cargo las glosas del Señor Procurador Primero Delegado para la casación penal. LA CORTE CONSIDERA Es competente la Corte Suprema de Justicia para resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por el opugnador contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín de conformidad con el artículo 205 de la Ley 600 de 2000, sin perjuicio del poder oficioso que le confiere el artículo 216 en concordancia con el artículo 206 y el numeral tercero del artículo 207 ib.

Las demandas se resuelven en el mismo orden y estructura como fueron presentadas: 1. Demanda presentada a favor de MARIA PATRICIA GARCÍA DE FLOREZ: Primer cargo (Principal). Nulidad por violación del derecho de defensa. Le asiste razón al Delegado cuando advierte la incoherencia al alegar la “ nulidad ” de la instrucción y simultáneamente solicitar la “ absolución ” de la procesada, porque el proceso que se construye sobre una instrucción viciada no puede soportar la sentencia (ya absolutoria ora condenatoria); por manera que la petición de sentencia favorable al procesado deviene totalmente contraria a la lógica del recuso.

De otra parte, la crítica que formula el libelista al defensor(es) técnico que asistió en la instancia a la procesada, en el sentido de que “ no solicitaron pruebas, no alegaron, no rechazaron las declaraciones de los médicos, no objetaron la necropsia ni las experticias científicas que dieron cuenta de las lesiones ”, etc., no compromete –por sí- la legalidad del fallo objeto del recurso: La Sala advierte que la alegación del impugnante se contrae –y nada más- a plantear que “existían otras posibilidades defensivas” para controvertir pruebas de cargo; sin embargo, no demuestra que la apreciación probatoria realizada por el sentenciador de primero y segundo grado sea ilegal.

El Delegado recordó –con razón- que la imputada tuvo asistencia profesional inclusive desde la diligencia de versión libre (fls. 126 y 131 Vto.), que su defensor técnico (que algunas veces lo sustituyó) fue activo en el sentido de notificarse de todas las determinaciones, de pedir pruebas para confrontar la imputación y de impugnar las decisiones desfavorables, entre ellas las sentencias.

Ante lo inconducente de la crítica, a la Sala no le queda otro camino que reiterar que el recurso extraordinario de casación es un control de acto, constitucional y legal, que busca hacer efectivo el derecho material, el respeto de las garantías constitucionales y legales debidas a las partes intervinientes en el proceso, la reparación de agravios inferidos a éstos y la unificación de la jurisprudencia. Y si el escrito no se ocupa de ninguno de esos fines sino de una discusión probatoria insular y aventurada –como en este caso- no puede comprometer de ninguna manera la legalidad de la sentencia. El cargo no prospera.

Segundo cargo (Principal) Nulidad por “violación del principio de culpabilidad” (Artículo 12 de la Ley 599 de 2000). Independientemente del mérito de la discusión, la Sala encuentra verdaderamente ininteligible la propuesta del demandante: i) Afirma que su defendida incurrió en homicidio culposo, ii) Pide declarar la nulidad a partir de la resolución que definió la situación jurídica, iii) Finalmente pide casar el fallo y absolver a la sentenciada: Lo contradictorio radica en que si fuese cierto que incurrió en homicidio culposo la Sala tendría que i) condenar a la procesada (primera hipótesis); pero si fuese nulo el proceso –como lo afirma- habría que ii) declarar la violación de la estructura desde el momento en que lo solicita; finalmente, iii) la petición de absolución se funda en que el actor no reconoce responsabilidad a ningún título.

En suma, lo que presenta el libelista son alegaciones del todo irreconciliables que desconocen por completo el principio de “no contradicción” o de “autonomía de los cargos” que orienta el recurso extraordinario de casación y que condena el éxito del ataque desde el umbral de la propuesta. Con todo, la Sala encuentra que la censura está dedicada a proyectar hipótesis alternativas a la que se probó en el proceso, pues, el actor acepta como probable que la madre golpeó al hijo, pero discute que hubiese propósito de matar.

Sin embargo, es preciso recordar que la sentencia del Tribunal consideró que la conducta homicida encuentra su punto de referencia en el dolo eventual, modalidad que aplica a quienes, a riesgo de los resultados desvaliosos conocidos por lo previsibles, asumen –con conocimiento de la contrariedad al ordenamiento jurídico- que un determinado resultado es la consecuencia perceptible.

Por ello el Tribunal sostuvo lo siguiente: “…la índole, gravedad, intensidad y repetición de los golpes, la zona vulnerada (cabeza) y sus graves consecuencias no permiten deducir otra cosa que un homicidio por lo menos con dolo eventual… ”. ¿Cómo no advertir que con golpes contundentes propinados en la cabeza de un niño (de dos años y medio de edad en este caso) se le puede causar la muerte?.

Los hechos objeto del proceso indican que el infante llegó al hospital “… con un trauma encéfalo craneano con un hematoma subdural agudo, contusión temporal derecha…”, y los antecedentes dan cuenta que era sometido permanentemente por la madre a castigos indiscriminados ocasionados en distintas épocas ( equimosis en diferentes partes del cuerpo como consecuencia de lesiones antiguas en la mejilla izquierda, el submaxilar izquierdo, el tórax anterior derecho, el abdomen, la región inguinal derecha, el miembro viril y el muslo derecho ).

Lo evidente y conmovedor es que la madre asumió de manera consciente el riesgo del resultado al imponer un castigo que, por sobrepasar la capacidad del cuerpo del niño, finalmente no lo pudo soportar (el golpe al cráneo o contusión temporal derecha). Ninguna razón asiste al recurrente que alega a favor de la sentenciada que el juzgador dedujo la responsabilidad de forma objetiva (es decir, sin probar la culpabilidad), cuando es claro que el dolo se manifiesta cuando se asume el riesgo probable.

Para la Sala es meridiano que la condición de ser humano, la mayor edad de la madre (a quien el Instituto de Bienestar Familiar le entregó el adopción al niño por acreditar los requisitos legales para ello), el instinto de vida y de conservación de la especie le permitían dimensionar perfectamente los resultados del castigo, independientemente del grado de instrucción y de la “ingenuidad profunda” que invoca el libelista.

En suma, la procesada conocía perfectamente que los golpes desmedidos y el maltrato a un ser de tan escasa edad podían causarle la muerte; por manera que si actuó a pesar de ello, lo cierto es que asumió la eventualidad de eliminarlo. El cargo no prospera. Tercer cargo (subsidiario). Falso razonamiento, aplicación indebida de los artículos 323 y 324 – 1, 7 (homicidio agravado) del C. P., y exclusión del artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980 (homicidio culposo).

De ninguna manera encuentra la Sala que el juzgador (individual y colectivo) hubiesen realizado razonamientos contrarios a lo evidente: El dictamen de necropsia señala con precisión la causa de la muerte e indica los múltiples traumatismos hallados en diferente estado de evolución en el cuerpo de la víctima, aspectos que revelan el estado de maltrato a que era sometido el niño (Fl. 95).

Por lo elocuente de la prueba, la Sala se permite transcribir apartes del testimonio de la neurocirujana Cecilia Inés Marín Moreno, rendido ante la Defensoría de Familia – Programa de adopciones, el 15 de mayo de 1992: “PREGUNTADO: Díganos por favor si conoce a los señores Manuel Florez y PATRICIA GARCÍA y si conoció al niño Michael Alexander Florez García, en caso positivo en relación de qué los conoce.

CONTESTO: Los conocí en el mes de marzo, cuando consultaron en el hospital Pablo Tobón Uribe, por el trauma craneoencefálico presentado por su hijo Michael Alexander, como me encontraba en dicho hospital revisando mis pacientes, los médicos de planta del hospital Pablo Tobón, me solicitaron que evaluara dicho paciente. PREGUNTADA: Sírvase hacernos un análisis detallado del estado en que llegó dicho paciente, evaluación del caso, diagnóstico y tratamiento ordenado: CONTESTA: El paciente llegó en muy malas condiciones, en horas de la mañana, inconciente, con anisocoria por midriasis paralítica izquierda, con papiledema en ojo izquierdo y con rigidez de descerebración y múltiples equimosis en diferentes partes del cuerpo como extremidades, glúteos y cara con diagnóstico en cráneo encefálico, se le realizó TAC cerebral encontrándose edema cerebral severo en hemisferio cerebral izquierdo y capa de hematoma subdural agudo temporal izquierdo, se decide con autorización del padre llevar a cirugía para realizar craneotomía, exploración adrenal de hematoma, encontrándose pequeña capa de hematoma la cual se evacuó parcialmente debido al marcado edema cerebral que permitió la drenación del mismo a través de la craneotomía, en vista de los hallazgos y del estado neurológico se decide trasladar a la unidad de cuidado intensivo y solicitar otros estudios radiológicos (Radiografías de huesos largos y tórax) para descartar otros traumas asociados, sin embargo el paciente presenta rápido deterioro de su cuadro neurológico y fallece horas más tarde sin realizársele los estudios ordenados anteriormente, siempre en casos de muerte violenta o de trauma se pide necrosis de médico legal.

PREGUNTADA: Dieron los padres del menor alguna explicación sobre el trauma presentado por el niño. CONTESTO: La madre me contó que el niño horas antes del ingreso al hospital, había sufrido caída de un banco de una altura aproximada de treinta centímetros. PREGUNTADA: De acuerdo a su experiencia médica y a los hallazgos encontrados en la exploración del menor, existirá alguna relación entre lo descrito por la madre, o es improbable esta hipótesis frente al cuadro presentado por el menor.

CONTESTA: Es poco probable pero no descartaría que dicho trauma podría presentarse en tales circunstancias. PREGUNTADA: Las equimosis encontradas en el menor tienen alguna relación con el trauma que le ocasionó su muerte o tienen origen diferente a éste. CONTESTA: Pienso que por la evolución del trauma y la equimosis encontradas en diferentes partes del cuerpo las cuales estaban en diferentes estadios de evolución me hacen pensar que no tienen relación con el trauma craneoencefálico, cuando yo le pregunté al padre de las equimosis me contó que éstas las había sufrido el niño debido a su epirkinecia y a un trauma que había sufrido días antes en el carro, cuando iban a ser atracados.

PREGUNADA: Podría indicarnos causas probables de la equimosis presentada por el menor. CONTESTA: Pueden haberse presentado por caídas o por trauma directo en diferentes oportunidades. PREGUNTADA: Existe alguna posibilidad de que las equimosis descritas las cuales estaban en distintos estadios de evolución pueden originarse como consecuencia de frenazos bruscos de un vehículo automotor.

CONTETA: En el supuesto caso que así hubiera ocurrido dicha equimosis deberían presentar las mismas características o sea igual tiempo de evolución o sea podría explicarse la presencia de alguna de ellas pero no de todas. PREGUNTADA: De acuerdo a su experiencia médica las lesiones tan severas que presentaba el menor tanto clínica como escanográficas qué las produce? CONTESTA: Las produce un trauma severo como caídas de gran altura, golpes directos con elementos contusos, accidentes de tránsito a grandes velocidades.

PREGUNTADA: Llamó su atención algo en especial de la actitud de los padres frente al menor. CONTESTA: Me llamó la atención la gran angustia por parte de ambos, generalmente uno pregunta las causas por las cuales ocurrió el trauma y me llamó la atención la severidad del cuadro en relación con las circunstancias descritas en las cuales ocurrió el trauma, sumado el trauma reciente con otros posibles traumas no tan recientes tuve la sospecha de síndrome de niño maltratado, compartí esta sospecha tanto con el médico de planta que recibió el paciente en el servicio de urgencias, como con el pediatra que estaba de turno este día y con otro neurocirujano que evaluó al paciente, el doctor Adolfo Cumplido…”.

(Se destaca. Fl. 81 y 81v.). La Sala no encuentra razonamiento errático alguno de los jueces al momento de apreciar tan específicos medios de convicción. Al contrario, la sentencia refleja de manera absolutamente fiel el testimonio del neurocirujano que explica, en términos coincidentes, el resultado de la necropsia. El trauma severo que registró el niño, según la experticia del científico es compatible i) con caídas de gran altura y esta posibilidad no se cumple; ii) es compatible con accidentes de tránsito a grandes velocidades, cuestión que tampoco se verificó; iii) es compatible con golpes directos con elementos contusos, hipótesis a la que el sentenciador le dio mayor credibilidad, pues no contraría la experiencia que es la regla de apreciación que visualizó la profesional cuando manifestó su sospecha (compartida por otros facultativos) de “síndrome de maltrato”.

En suma, La Sala concluye que “la realidad procesal” que señala el libelista no es cosa distinta que una personalísima apreciación probatoria orientada a revivir la hipótesis de que la “muerte fue accidental y no provocada”. Sin embargo, una apreciación aplicada de los hechos permite una persuasión totalmente contraria. El cargo no prospera.

Cuarto cargo (subsidiario). Falso juicio de legalidad, exclusión del artículo 329 del Decreto Ley 100 de 1980 (homicidio culposo). Con acierto recordó el Procurador Delegado que el falso juicio de legalidad tiene que ver con la contemplación jurídica (y no material) de las pruebas del proceso, porque el juez (i) otorga validez jurídica cuando no la tiene, o bien cuando (ii) le niega validez jurídica a una prueba que sí cumple las condiciones de aducción legítima.

De forma coherente los testigos (vecinos del piso superior de la casa donde vivía la familia del niño fallecido) relataron que escuchaban cuando “ la señora PATRICIA golpeaba a los niños contra la pared ”, que “ doña PATRICIA les pegaba mucho, uno oía los gritos de los niños ”, los oían llorar, oían que los bañaban en la alberca, con agua fría y a la media noche, etc..

Esas pruebas, apreciadas de manera articulada con la necropsia que efectivamente refleja múltiples traumas en diferente estado de evolución y con la experticia científica referida y trascrita en la respuesta al anterior cargo no hacen más que corroborar que la apreciación probatoria del fallador fue acertada. El cargo no prospera. 2. Demanda presentada por el Agente del Ministerio Público Primer cargo (principal).

Falso juicio de legalidad por “violación del debido proceso probatorio”; aplicación indebida del artículo 323 y 324, numerales 1 y 7 Decreto 100 de 1980. No le asiste razón al impugnante en cuanto sostiene que la dilación del proceso debe implicar la absolución del procesado. Un tal entendimiento de la ritualidad no implica –como regla- que ante la mora de los funcionarios en la instrucción del proceso la absolución del delincuente sea la consecuencia obligatoria, como si existiese una regla de tarifa en tal sentido.

La regla consiste en la obligatoriedad del Estado de investigar y juzgar los crímenes y sólo tiene una excepción que se presenta cuando la prescripción de la acción penal se verifica porque se supera todo término para adelantar el proceso. En suma, el Estado no puede renunciar al ejercicio de la acción penal que por mandato constitucional le corresponde cumplir, aunque en ocasiones no se cumplan los términos procesales a cabalidad (Artículo 250 de la C. Pol.).

La Sala verifica que la sentencia se fundamenta en pruebas practicadas en el término de indagación preliminar, suficientes para fundamentar la condena: la necropsia del niño, la historia clínica de Michael Alexander Flórez y en las declaraciones de los neurocirujanos y ortopedistas remitidas por Bienestar Familiar (fls. 1 a 80), además del testimonio de la menor Juliana Lizeth Flórez (de seis años para entonces) que el 15 de junio de 1992 y bajo la orientación profesional de la Psicóloga encargada de aquella institución, quien narró en sus términos la manera como “ PATRICIA” castigaba (léase golpeaba) al niño: “…PREGUNTADA: Quién le pegaba al niño, a Alexander.

CONTESTO: Patricia. (La niña coge el muñeco pequeño y lo golpea, luego le inspecciona la cabeza y hace gestos demostrando que esta lesionado… ” (Folios 111 y 111v.). El informe de evaluación psicológica que se le practicó a la niña –testigo- es coherente con la apreciación probatoria del juzgador (folios 102 – 105). En relación con la manera como se contempla el testimonio del niño (sobre todo cuando han sido víctimas de abusos y mal trato), vale la pena recordar que el testimonio del menor no se demerita por aspectos relativos a la edad, a la negación – por sí - de la credibilidad, etc.; en fin, el menor es un testigo apto y la persuasión que reporta (o no reporta el dicho) corresponde determinarla al juzgador siempre y cuando observe los criterios legítimos de apreciación del testimonio.

Como el proceso estuvo en absoluta inactividad desde el 3 de agosto de 1994 cuando el Fiscal 188 Seccional (Dr. César Gutiérrez) asumió el conocimiento de las diligencias (folio 233), hasta el 1 de junio de 2004 cuando la Fiscal 188 Seccional reactivó la actuación (Folio 234), y al verificar que la Fiscalía dispuso expedir copias del proceso con destino al Tribunal Superior de Medellín y al Consejo Seccional de la Judicatura para investigar la inactividad por algo más de diez años (Cfr. Resolución de acusación), ante la evidencia de la irregularidad a la Sala no le queda más camino que reiterar el pedido de la Fiscalía y ordenar copias de esta sentencia con destino a las mismas autoridades, en procura de que se establezca la responsabilidad del funcionario(s) que tuvo a su cargo el proceso en ese lapso.

El cargo no prospera. Segundo cargo (subsidiario). Violación directa de la ley sustantiva por aplicación indebida de los artículos 323 y 324 num. 1 y 7 del C.P. y exclusión evidente del artículo 325 del Código Penal (Homicidio preterintencional). No es cierto –como alega el libelista- que la muerte del niño hubiese sobrevenido como consecuencia de las múltiples oportunidades en que la madre lo castigó. Lo ineludible es que la muerte sobrevino… el 29 de marzo de 1992 a las 9:30 de la mañana, cuando el menor M. A. F. G. ingresó al Hospital con un trauma encéfalo craneano con un hematoma subdural agudo, contusión temporal derecha.

Ciertamente que el cuerpo de la víctima presentaba …equimosis en diferentes partes del cuerpo como consecuencia de lesiones antiguas en la mejilla izquierda, el submaxilar izquierdo, el tórax anterior derecho, el abdomen, la región inguinal derecha, el miembro viril y el muslo derecho, entre otras (Destaca la Sala). Una interpretación errática de los hechos implicaría –como afirma el libelista- que las lesiones antiguas ocasionaron la muerte y que hay tantos homicidios agravados en grado de tentativa y a título de dolo eventual, como lesiones registradas en el cuerpo.

Los castigos de antigua data (lesiones eventuales que se pudieron presentar) no fueron el objeto de la investigación, y aunque reflejan el maltrato y contribuyen a la formación del criterio de responsabilidad penal por el homicidio del niño, la verdad es que jamás se investigaron entre otras razones porque se hicieron notar el mismo día en que se registró la muerte, sin que ello excluya, en teoría, que los padres tuviesen responsabilidad en ello.

Sin embargo, el problema jurídico por dilucidar es la responsabilidad por el trauma encéfalo craneano con un hematoma subdural agudo, contusión temporal derecha que fue la conducta que ciertamente generó la lesión al interés jurídico (vida e integridad personal). La alegación del actor le permite “concluir” que la sentencia debió proferirse por homicidio preterintencional; sin embargo, la hipótesis no es de recibo porque –como se señaló en la respuesta al segundo cargo principal de la primera demanda… la censura se dedica a proyectar hipótesis alternativas y meras probabilidades fundamentadas en que no está demostrado el “propósito de matar”.

La sentencia determinó que la conducta fue dolosa, a título de dolo eventual, porque la “… índole, gravedad, intensidad y repetición de los golpes, la zona vulnerada (cabeza) y sus graves consecuencias no permiten deducir otra cosa… ”. La conducta asumida por la procesada cuando golpeó el cráneo del niño, sobrepasó la capacidad del cuerpo y terminó con su existencia. La procesada conocía perfectamente –como lo sabe cualquier ser humano- que los golpes desmedidos y el maltrato a un ser de tan escasa edad pueden causarle la muerte; por manera que si adecua su comportamiento en esos límites asume de manera deliberada la eventualidad de la muerte.

Dentro de este marco es errático afirmar –como lo hace el recurrente- que la madre “no previó” ese resultado. El cargo no prospera. Tercer cargo (subsidiario). Violación directa de la Ley sustantiva por aplicación indebida del artículo 52 – 3 de la Ley 599 de 2000 y exclusión evidente del artículo 44 del Decreto 100 de 1980 Razón asiste al impugnante y así lo hizo notar el Delegado: es evidente el error de selección del artículo 52 inc. 3 de la Ley 599 de 2000 porque consagra la posibilidad de imponer una pena desfavorable de inhabilitación para el ejercicio de derechos y de funciones públicas (en este caso de 16 años), cuando lo correcto era imponer una pena máxima de inhabilitación por diez (10) años que era el extremo límite establecido en el artículo 44 del Decreto 100 de 1980, favorable y vigente en el momento de la comisión del delito.

El cargo prospera. Una consideración final: La niña Juliana Lizeth “Florez García” nació el 28 de abril de 1998; en relación con ella se inició nuevo trámite de adopción mediante resolución 048 del 24 de junio de 1992 y por sentencia del 16 de marzo de 1993 se entregó por segunda vez en adopción a una familia extranjera (Cfr. Fls. 308 y 309 / 1).

En todo caso, como a la fecha de este fallo la víctima es mayor de edad pues cuenta con algo más de veinte años, DEBE comunicársele esta sentencia. La Sala dispondrá compulsar copias de la providencia con destino al Ministerio de la Protección Social – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia – Defensora de Familia (Ref. oficio número 530000 029 91) con la finalidad de que por ese medio se haga llegar copia de la sentencia a Juliana Lizeth, reconocida como víctima del homicidio de su hermano menor y en virtud de la condena es acreedora de la indemnización de perjuicios morales.

En últimas, es Juliana Lizeth la persona a quien asiste total derecho de “terminar el duelo por la muerte de su hermano” y de conocer que –a pesar de las vicisitudes del proceso y de la incuria de algún(os) funcionario(s)- la Administración de justicia emitió finalmente una decisión con fuerza de cosa juzgada. En mérito de lo dicho la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

1.- CASAR la sentencia del 26 de octubre de 2005 proferida por el Tribunal Superior de Medellín en razón, exclusivamente, del tercer cargo de la demanda que presentó el señor Procurador Judicial Penal. En consecuencia, condenar a la señora MARÍA PATRICIA GARCÍA DE FLÓREZ a la pena accesoria de interdicción de derechos y de funciones públicas por un término de diez (10) años.

En lo demás, la sentencia objeto del recurso SE MANTIENE. 2. COMPULSAR copias de la sentencia con destino al Tribunal Superior de Medellín y al Consejo Seccional de la Judicatura para los fines expuestos en las consideraciones. 3. COMPULSAR copias de esta sentencia con destino al Ministerio de la Protección Social – Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Regional Antioquia – Defensora de Familia (Ref. oficio número 530000 029 91) con la finalidad de que por ese medio se haga llegar copia de la sentencia a Juliana Lizeth “Florez García”, reconocida como víctima del homicidio de su hermano. 4.

La condena se ejecutará en los términos en que lo dispone la sentencia y el Juez Quince Penal del Circuito de Medellín (de ejecución de la pena) REMITIRÁ las comunicaciones referenciadas en el artículo 472 de la Ley 600 de 2000. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �En este sentido el Tribunal modificó el fallo de primera instancia que había condenado a la procesada a 20 años de inhabilitación para el ejercicio de derechos y de de funciones públicas. �J. L. F. G. era la otra hija adoptiva de la procesada quien contaba con cuatro años de edad para entonces; es dable decir que fue sometida a maltrato por la procesada quien fue sentenciada por ello.

La niña fue dada en adopción a una familia extranjera y por ello, los apellidos de la beneficiaria de la indemnización no son necesariamente coincidentes. �Ib. Auto del 05/10/2006, rad. 26009 � Fl. 488 / 1. �Manuel Florez era el padre adoptivo del niño �Art. 238 de la Ley 600 de 2000; artículos 380 y 404 de la Ley 906 de 2004; Sentencias de 26 de enero de 2006, radicación 23706, del 30 de marzo de 2006, rad.

Núm. 24468; Auto del 28511 del 28 de nov. de 2007; auto del 26/9/07, rad. Núm. 27946; auto del 26/09/2007, rad. Núm. 28274; entre otras. � Fl. 488 / 1. PAGE 1