CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Segunda Intancia No.25509 CERGINA ANDRADE PINTO PAGE 5 Segunda Instancia No.25509 CERGINA ANDRADE PINTO Proceso No 25509 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.139 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (2006). VISTOS El Tribunal Superior de Valledupar al evacuar la audiencia preparatoria dentro del proceso penal adelantado contra la doctora CERGINA ANDRADE PINTO por la probable comisión de las conductas delictivas de prevaricato por acción, falsedad ideológica en documento público y peculado culposo cuando desempeñaba el cargo de Fiscal Veintidós Seccional del Chiriguaná, negó la solicitudes de prescripción de la acción penal y la nulidad de la actuación, decisiones contra las cuales la defensa interpuso el recurso de apelación que fue concedido en desarrollo de la diligencia.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Se compendia de las diligencias que el 28 de febrero de 2000, el Comando Operativo No. 7 del Batallón La Popa, Grupo de Contraguerrilla No. 41 Héroes de Corea, colocaron a disposición de la Fiscalía Seccional de Chiriguaná, once personas retenidas y cuatro vehículos en los cuales se transportaba mercancía de contrabando avaluada en suma aproximada a $250.000.000,00, la cual fue puesta a disposición de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Valledupar por parte de la funcionara procesada, como lo ordenó en resolución de apertura de la instrucción. Esta entidad, con oficio de 8 de marzo de la misma anualidad, comunicó a la Fiscalía que estaba realizando los trámites pertinentes para el traslado de la mercancía, de manera que su custodia, conservación y cuidado permanecían en la Fiscalía, pero no su disponibilidad jurídica.

El 15 de marzo de 2000, uno de los apoderados de los vinculados al proceso penal que se inició por el ilícito de contrabando, mediante petición que coadyuvó otro de los abogados que cumplía igual misión, reclamó la mercancía incautada, frente a la cual la funcionaria ahora investigada, por medio de resolución de 6 de abril de 2000, previa la existencia de supuesto visto bueno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, Seccional Valledupar, ordenó la entrega de las mercaderías en forma inmediata.

Posteriormente se determinó que el oficio No. 000910, expedido el 6 de abril de 2000 y firmado por MARTHA CALDERÓN PEÑARANDA funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales es falso, en cuanto no fue emitido por la entidad ni firmado por ella. Situación idéntica se presenta en relación con el oficio No. 8025176-0000114, presuntamente firmado por el señor TOMAS GREGORIO FUENMAYOR MONTERO, Jefe de la División y Liquidación Tributaria y Aduanera de la DIAN de Riohacha.

La Fiscal y sus colaboradores una vez el Ministerio Público interpuso recurso de apelación contra la decisión que ordenó la entrega de las mercancías, dejaron constancia de que el mismo día en que dictó la providencia de entrega de la mercancía, la misma se le puso de presente al recurrente para que se opusiera, asintiendo en su contenido previa verificación de los documentos, hecho que posteriormente aquél acusó en la denuncia como de falso y desconocedor del procedimiento para notificar y recurrir las decisiones judiciales (fl. 3 del c.o.1) Con fundamento en los anteriores hechos, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Valledupar inició investigación penal en contra de la doctora CERGINA ANDRADE PINTO, la cual, en su fase instructiva, terminó con resolución de acusación dictada el 2 de septiembre de 2005, confirmada el 27 de enero de 2006 por la Fiscalía Delegada ante esta Corporación. Iniciada la etapa del juicio y descorrido el traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, la defensora solicitó la prescripción de la acción penal en relación con el delito de peculado culposo y “subsidiariamente” la nulidad de la actuación por violación al debido proceso, por haberse escindido este para investigar por separado a los empleados de la Fiscalía que presuntamente participaron en la comisión de los hechos delictivos, por los cuales se acusó a la ex funcionaria, pretensiones que fueron despachadas desfavo-rablemente por el Tribunal en la audiencia preparatoria.

DECISIÓN IMPUGNADA Acerca de la prescripción de la acción penal del delito de peculado culposo, el a quo la consideró improcedente porque con fundamento en el artículo 83, inciso 5º del Código Penal, cuando el delito es cometido por funcionario público en ejercicio de sus funciones el término para que opere este fenómeno se aumentará en una tercera parte que se debe aplicar conforme a los lineamientos que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte tiene establecidos, para concluir que la ejecutoria de la resolución de acusación se verificó el 22 de febrero del presente año, es decir, antes que se cumpliera el lapso de seis años y ocho meses que como mínimo prescriptivo señala la ley para los delitos de abuso de poder cometidos por servidores públicos.

En cuanto a la unidad procesal, puntualizó el Tribunal que la misma no es absoluta, sino que admite taxativas excepciones, como la del artículo 92, numeral 1º del Código de Procedimiento Penal que establece: “ cuando en la comisión de la conducta punible intervenga alguna persona para cuyo conocimiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial”; presupuesto que consideró concurre en este caso porque el juzgamiento de la ex funcionaria procesada está amparado por el fuero legal señalado en el artículo 76 ejusdem con base en el cual la competencia corresponde al Tribunal Superior, mientras que los empleados cuya vinculación echa de menos la defensa no están amparados por el mismo fuero.

LA IMPUGNACIÓN Expresa la defensora de la procesada que insiste en la nulidad de la actuación por violación al debido proceso y al derecho a la igualdad, en cuanto que los empleados de la Fiscalía que participaron en el envío y recepción de la correspondencia, específicamente de los oficios que debían enviarse a la DIAN de Riohacha y de recibir la respuesta de esta entidad, y que a la postre, en su sentir, determinó la decisión asumida por la procesada, porque le entregaron los oficios a los abogados que actuaban en el proceso y recibieron de estos las pretendidas respuestas, sin que por ese actuar aquellos fueran vinculados al proceso a pesar de los solicitudes que en tal sentido presentó el Ministerio Público y “a viva voz la ruptura de la unidad procesal”.

En relación con el delito de peculado culposo advierte que no desconoce el contenido del artículo 83 del Código Penal, pero al mismo tiempo, alega, el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, prohíbe la doble incriminación, fundamento según el cual a nadie se le podrá imputar más de una conducta cualquiera sea la denominación jurídica que se le ha dado y que en el caso bajo examen, la condición de servidora pública de la procesada está incluida en la definición legal de “juridicidad” sin que se le pueda agravar la conducta.

INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES El Fiscal Delegado ante el Tribunal de instancia y el representante del Ministerio Público, al correrles traslado sobre los argumentos de la defensa, manifestaron, cada uno en su momento, su avenencia con lo resuelto por el a quo y demandaron en consecuencia la confirmación de la decisión recurrida. En tal sentido expresó la Fiscalía que el principio de prohibición de doble incriminación o non bis in ídem hace referencia a la conducta punible, es decir, a la prohibición de investigar a la sindicada dos veces por el mismo hecho, situación que no ocurre en el caso bajo examen.

Acerca de la nulidad solicitada por la defensora expresó que el hecho de no haber vinculado o adelantado investigación penal a los empleados de la Fiscalía que intervinieron en el proceso que estaba a cargo de la sindicada no constituye causal de nulidad alguna, de suerte que si la acusada no es responsable penalmente como lo aduce la defensa, tal aspecto debe determinarse en la sentencia. Argumentos a los que agrega que en contra de los empleados de la Fiscalía se expidieron copias como se ordenó en la resolución de 22 de abril de 2004, las cuales fueron enviadas a la Fiscalía Diecinueve Seccional de Chiriguaná mediante oficio No. 0462 de 23 de abril de 2004.

Por su parte el Ministerio Público concretó sus manifestaciones en que la nulidad alegada no se acomoda a las causales descritas en el Código de Procedimiento Penal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La prescripción de la acción para el delito de peculado culposo. Observa la Sala que la defensa interpone el recurso de apelación fundada en notorio y evidente error de interpretación, en torno a la aplicación del fenómeno jurídico cuya aplicación reclama y la condición de servidor público con el principio non bis in ídem o prohibición de juzgar al procesado dos veces por la misma conducta, cualquiera sea la denominación jurídica que se le proporcione.

La condición de servidor público constituye una exigencia del tipo penal en cuanto cualifica al sujeto activo de la conducta delictiva, de tal modo que determinados tipos penales, verbigracia, aquellos que atentan contra la administración pública solamente pueden ser actualizados por quienes tienen aquella categoría, aun cuando en ellos intervenga un particular como determinador, cómplice, o interviniente respecto de quien el legislador previó en el artículo 30, inciso final del Código Penal disminución punitiva en una cuarta parte por no tener la calidad exigidas en el tipo penal.

Calidad que por razones de política criminal también fue prevista por el legislador como un motivo válido para prolongar el término de prescripción en una tercera parte sin que implique un doble juzgamiento en cuanto no genera un nuevo proceso en el cual se modifique la calificación jurídica. En efecto, en la exposición de motivos del proyecto de Código Penal de 1978 que dio origen a la legislación precedente (Decreto 100 de 1980), se expresó: “Atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, se amplía el término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo en esta forma el clamor nacional por la purificación de la administración pública.

De la misma manera, en vista de las demoras que pueden sufrir los procesos por delitos iniciados o consumados en el exterior, se aumenta para ellos el término de prescripción”. Motivos que a pesar del tiempo se mantienen vigentes, como se evidencia con la reproducción íntegra de las normas sobre prescripción de la acción penal en el actual Código Penal, a pesar de la variación en la técnica legislativa, que agrupó en el artículo 83 las diferentes hipótesis.

En tal sentido, la Sala, en sentencia de 25 de agosto de 2004, reiterada en auto de 7 de septiembre de 2005, recordando la interpretación constitucional en torno del fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal, con fundamento en la cual, entre otros motivos, recogió el criterio jurisprudencial adoptado con ocasión del advenimiento de la Ley 599 de 2000, puntualizó: “Para la doctrina constitucional, la prescripción de la acción penal es una institución de orden público en virtud de la cual el Estado cesa su potestad punitiva por el cumplimiento del término señalado en la respectiva ley.

En su doble connotación, dicho fenómeno se erige en garantía constitucional a favor del procesado, en cuanto a todo ciudadano le asiste el derecho de que se le aclare su situación jurídica, como quiera que no puede quedar sujeto indefinidamente a la imputación que se ha hecho en su contra. Y para el Estado, se trata de una sanción frente a su inactividad.

“La Corte Constitucional en la Sentencia C-345 del 2 de agosto de 1995, al pronunciarse sobre la exequibilidad del artículo 82 del Código Penal anterior (Decreto 100 de 1980), cuyas reflexiones continúan vigentes debido a la reproducción que en lo esencial se hizo de sus preceptivas en el actual artículo 83 de la Ley 599 de 2000, expresó que en el evento delictivo atribuido al servidor público se justifica la mayor punibilidad porque, además de propiciarse la vulneración de determinado bien jurídico tutelado, se lesionan los valores de la credibilidad y de la confianza públicas; y ese aumento en la sanción ‘responde a la necesidad de proteger más eficazmente a la sociedad del efecto corrosivo y demoledor que la delincuencia oficial tiene sobre la legitimidad de las instituciones públicas’.

“Del mismo modo, en torno al incremento del término prescriptivo de la acción penal en los delitos cometidos por servidores públicos, dijo la citada Corporación que la mayor punibilidad señalada para tales ilicitudes conlleva “automáticamente” el aumento de dicho lapso; y acotó: ‘Lo anteriormente expuesto ilustra la relación existente entre la pena y la prescripción: si bien la segunda es directamente proporcional a la primera, en la medida en que una variación en el monto de la pena repercute en la misma proporción en el término de prescripción, la regulación de esta última es independiente de la punibilidad, ya que obedece a otras finalidades.’ “Entonces, el cabal entendimiento de las reglas de la prescripción debe realizarse articulando de manera razonada el texto legal con los fines que el constituyente y el legislador se han propuesto, de suerte que los motivos de política criminal que justifican el incremento del término prescriptivo de la acción penal cuando en la ejecución de la conducta delictiva interviene funcionalmente un servidor público, no resulten vanas pretensiones de contenido retórico.

“Lo anterior permite inferir que si al servidor público que delinque en ejercicio de sus funciones o de su cargo, o con ocasión de ellos, se le sanciona con mayor severidad en atención a los motivos atrás expuestos, ese tratamiento más drástico repercute en la ampliación proporcional del término con el que el Estado cuenta para perseguir esta clase de delitos, habida consideración de la “posición privilegiada” de la que goza, dificultándose a menudo la investigación y el juzgamiento.

“Para ahondar en el fundamento constitucional de ese trato diferencial, cabe recordar que en virtud del artículo 120 de la Carta, sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, el servidor público que sea condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, quedará inhabilitado intemporalmente para el desempeño de funciones públicas.

Para los particulares, en cambio, la interdicción en el ejercicio de la función pública tiene límites legalmente establecidos”. De este modo, como lo tiene precisado la Jurisprudencia de la Sala, en tratándose de hechos punibles con pena privativa de la libertad inferior o igual a cinco años, cometidos por servidor público, el término de prescripción de la acción penal, tanto en la etapa de la instrucción como en la del juzgamiento, es igual a seis años y ocho meses, que en el caso de la especie no se ha cumplido en ninguna de las épocas procesales mencionadas, teniendo como punto de partida en aquella, la fecha de comisión de los hechos y en esta, la de ejecutoria de la resolución de acusación. Razones por las cuales se confirmara la negativa del Tribunal para decretar la prescripción de la acción penal respecto del delito de peculado culposo.

La nulidad por violación al debido proceso y al derecho a la igualdad. Es principio del derecho procesal que por cada hecho punible se debe iniciar un proceso, cualquiera sea el número de autores o partícipes conocidos. Empero la intangibilidad de tal principio no es determinante en la validez del proceso ora porque concurren privilegios de naturaleza constitucional o legal que a su vez constituyen excepción a la reglas generales sobre competencia, o vicisitudes de orden procesal que impiden que todos los involucrados sean investigados bajo la misma cuerda procesal.

En el caso bajo examen, como acertadamente lo señaló el Tribunal al resolver la petición de nulidad de la defensa, ocurre un aspecto de orden legal que impedía la investigación de la ex funcionaria acusada y sus subalternos en el mismo proceso. Veamos. El artículo 92 de la Ley 600 de 2000, dispone de forma perentoria: “…Además de lo previsto en otras disposiciones no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos: 1.

Cuando en la comisión de la conducta punible intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial.” A su vez, el artículo 76 ibídem fija la competencia de los tribunales superiores de distrito, y en su numeral 2 establece un fuero legal con fundamento en el cual estos conocen “En primera instancia, de los procesos que se sigan a los jueces de circuito, de ejecución de penas y medidas de seguridad, municipales, de menores, de familia, penales militares, a los fiscales y agentes del ministerio público delegados ante los juzgados por delitos que cometan en ejercicio de sus funciones o por razón de ellas ” (subrayas la Sala).

Prerrogativa que no se hace extensiva a los empleados o particulares involucrados en la comisión de tales hechos, respecto de quienes para la investigación y juzgamiento deben someterse a las reglas generales de competencia, que en este caso es residual de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 77, numeral 1º, literal b) de la Ley 600 de 2000, sin que su aplicación genere nulidad como sofísticamente lo argumenta la defensa.

Con fundamento en lo anterior, también se confirmará la decisión recurrida sobre este tópico. Por razón de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

CONFIRMAR el auto apelado en lo que fue materia de inconformidad. Cúmplase y devuélvase las diligencias al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ÓRTIZ TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Cita de Pérez, Luís Carlos, Derecho Penal, Tomo II, Segunda Edición, pág 394, Editorial Temis, 1989.