Micelio
25509(28-02-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Isaura Vargas Diaz

SALA DE CASACION LABORAL PAGE 23 Expediente 25509 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 25509 Acta No. 16 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil seis (2006). Se resuelve el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso que TITO ROBERTO TENORIO promovió contra la sociedad CHIDRAL S.A. E.S.P..

I.

ANTECEDENTES TITO ROBERTO TENORIO demandó a la sociedad CHIDRAL S.A. E.S.P. para que fuera condenada a pagarle el reajuste de la pensión de jubilación ”con base en el salario mensual que devengaba al momento de su retiro -22/NOV/76, fecha en que devengaba $7.850,35 como salario promedio mensual del último año de servicio-, pero actualizado con base en el Indice de Precios al Consumidor a la fecha en que por cumplimiento de la edad respectiva le fue reconocida la pensión de jubilación-27/ENE/81-,” (folio 2, cuaderno principal), petición que elevó desde ésta última fecha, con los reajustes del caso; y las costas.

Pretensiones que fundó, en síntesis, en que laboró para la demandada del 16 de julio de 1959 hasta el 22 de noviembre de 1976, fecha a partir de la cual se retiró voluntariamente, luego de 17 años, 4 meses y 7 días; y en las afirmaciones de haber cumplido los 55 años el 27 de enero de 1981, razón por la cual la demandada mediante Resolución No. 1480 del 28 de diciembre de 1981 le reconoció la pensión de jubilación “pero no con base en el salario promedio del último año de servicios, indexado, sino con base en una aproximación al salario mínimo que regía en el año de 1980 y 1981-$4.500 y $5.700, respectivamente – y al efecto le reconoció la suma de $4.963.70 mensuales” (folio 3, cuaderno principal); aclaró que en el último año de servicios su promedio salarial fue de $7.850,35 suma superior en más de cinco veces el salario mínimo legal vigente, pero pese a ello se le reconoció la pensión cuando cumplió la edad con el salario mínimo de tal fecha.

CHIDRAL S.A. E.S.P., contestó la demanda aceptando los extremos temporales del vínculo laboral y el reconocimiento de la pensión con base en el salario mínimo legal de la época, pero precisó que el demandante fue trabajador oficial y que le reconoció pensión “de naturaleza legal y que la misma es compartida por el ISS y además con la entidad FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA” (folio 32, cuaderno principal).

Propuso las excepciones de fondo ‘inexistencia de la obligación’, ‘prescripción’, ‘compensación’ y ‘carencia de acción o derecho para demandar’ (folios 33 a 35, cuaderno principal). EL FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contestó al llamamiento de litis consorte necesario, se opuso a las pretensiones. Propuso las excepciones de ‘pago’ y ‘cobro de lo no debido’ (folios 110,111 cuaderno principal).

El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, por fallo de 13 de julio de 2004, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, declaró que el valor actualizado de la mesada pensional a enero 27 de 1981, fue de $14.987,02 y condenó a CHIDRAL SA. E.S.P. y al FONDO PASIVO DE FERROCARRILES NACIONALES, por el saldo insoluto de las mesadas pensionales liquidadas hasta julio 31 de 2004, resultante de la indexación, así: a cargo de la primera $18.127.578,62 y de la segunda $3.921.872,18; sobre el saldo adeudado por cada demandada los intereses moratorios hasta su cancelación; a continuar pagando desde el 1º de agosto de 2004 y mientras subsistiere la obligación, el valor de la pensión con las mesadas y reajustes legales.

Las absolvió “de las restantes pretensiones del actor” (folio 218, 219 cuaderno principal); absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones y le impuso costas a las condenadas. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la demandada CHIDRAL S.A. E.S.P., y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la del juez de primer grado y no impuso costas.

Para ello, y en lo que al recurso interesa, es suficiente decir que el Tribunal, una vez dio por probados los extremos temporales de la relación laboral en la forma como se afirmó en la demanda, al igual que el servicio a entidades de derecho público por más de 20 años y el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de los 55 años de edad cumplidos el 27 de enero de 1981, aseveró que el tema de discusión según la demandada apelante, radicaba en la viabilidad del reajuste de la mesada pensional, “mediante actualización del salario promedio que devengaba para la fecha de su retiro, con los reajustes de ley correspondientes, en otras palabras, se aspira a la indexación de la primera mesada pensional” (folio 12 cuaderno del tribunal).

Precisó en primer lugar que se encontraba ”frente a una situación pensional consolidada y reconocida en el año 1981 cuando no existía como ahora lo hace la ley 100, la actualización del valor original de la pensión y de allí que hubo numerosos y diferentes pronunciamientos de nuestro máximo Tribunal (…) pero finalmente hubo unificación de criterio en el sentido de que en casos como el que nos ocupa no procede tal corrección monetaria” (ibídem); y en segundo término apoyó su decisión absolutoria en pronunciamiento reciente de la Corte Suprema Sala de Casación Laboral, que no identifica en su radicación, la cual insertó en lo que estimó pertinente.

III. RECURSO DE CASACION Tal como lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 6 a 17 cuaderno 3), que fue replicada (folios 26 a 28 cuaderno 3), TITO ROBERTO TENORIO pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme en su integridad la de primera instancia, imponiendo costas a la demandada.

Con tal propósito formula un cargo, que se estudiará conjuntamente con lo replicado. CARGO UNICO Acusa la sentencia por interpretar erróneamente “los artículos 1, 14,16, 18 19 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 8 de la Ley 153 de 1.887, artículo 27 del Decreto 3135 de 1.968, artículos 1 y 68 del Decreto Reglamentario 1848 de 1.969 y Ley 33 de 1985 y en RELACION INMEDIATA con los artículos 1527 a 1629 (Teoría de las Obligaciones civiles); 2224 del código Civil y 230 de la Constitución Nacional y MEDIATA con los arts. 9, 13, 20, 20 y 21 del código Sustantivo del Trabajo, Ley 10 de 1.972, Decreto Reglamentario 1672 de 1.973, Ley 4 de 1976, Ley 100 de 1993 arts.21 y 36 y los arts. 48, 53 y 230 de la Constitución Nacional” (folio 10 cuaderno 3).

Su demostración se circunscribe a la alegación del recurrente de no estar de acuerdo con el Tribunal en su argumentación para negar la indexación, al haber sostenido que: a) por teoría de obligaciones condicionales suspensivas civiles, durante el lapso transcurrido entre el egreso y el cumplimiento de la edad, la empresa no incumplió ninguna obligación; b) que al no existir precepto sustantivo que disponga la indexación, no se impone la aplicación de principios generales del derecho, y c) que el deterioro del ingreso del demandante durante el tiempo ya reseñado, no es responsabilidad del empleador.

Asevera que el ad quem incurrió en la errada interpretación de los preceptos que singulariza en la proposición jurídica, porque la pensión del actor “tuvo su origen en la ley, por lo tanto se trataba de un derecho legal (…)esa obligación de futuro necesaria e inexorablemente debía cumplirse (…)en consecuencia no se trataba de una expectativa (…)Por ello se imponía que el ad-quem hiciera prevalecer en su decisión los principios generales que informan y caracterizan el derecho laboral previstos en los artículos 1, 18 y 19 del C.S.T. y en el artículo 8 de la Ley 153 de 1.887 ya que por mandato expreso de los artículos 14 y 16 del mismo C.S.T.- que consagran el carácter de orden público y de irrenunciabilidad de los derechos laborales” (folios 13,14 cuaderno 3), y precisamente, por haberse fundado en la tesis adoptada por la Corte en la sentencia del 18 de agosto de 1999, infiere que el Tribunal no advirtió el ‘deterioro sufrido por su pensión’, que se contrarresta con la indexación. Para el recurrente, la interpretación errónea del juez de segundo grado se presentó porque la teoría establecida en el derecho civil contra la indexación de la primera mesada pensional, no es aplicable al presente caso por no ser de esa naturaleza la pretensión acá reclamada, debiendo aplicarse los principios propios de materia laboral.

Finalmente anota, que la tesis de no poderse reajustar la pensión por haber surgido la pensión dentro de un sistema legislativo que no la consagraba, considera ”equivale a poner la Majestad de la Justicia de espaladas a la realidad y negarse al desarrollo, avance y consolidación de los derechos sociales” (folio 16 ibídem). La sociedad replicante precisa que la sentencia impugnada fue totalmente respaldada en pronunciamiento de la Sala de Casación Laboral, la cual se insertó. Agrega que, el Tribunal no incurrió en el error y quebranto legal que se le endilga, por cuanto se trata de una situación plenamente consolidada mediante la referida Resolución No. 1480 de diciembre 28 de 1981, época para la cual no existía previsión legal para que se incrementara de conformidad con las variaciones del IPC.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La discusión del recurrente gravita, esencialmente, en exigir la aplicación de la tesis que opta por la indexación del valor del promedio salarial que sirvió de base para establecer la primera mesada pensional, en atención al tiempo transcurrido entre el retiro voluntario y el reconocimiento de la pensión por haber llegado a los 55 años de edad, dado que durante el mismo perdió poder adquisitivo.

Considera que ante la ausencia de precepto legal para la época a que se contrae la pretensión, la solución ha de ser favorable por tratarse de un derecho legal al que debe aplicarse los principios generales de orden público irrenunciables, para no estar de espaldas a la realidad. Dada la vía seleccionada para el ataque, entiende la Sala que los supuestos fácticos establecidos por el juez de segundo grado son aceptados, ellos se contraen a: (i) el demandante trabajó para varias entidades públicas por más de 20 años;

(ii) finalmente laboró para la acá demandada del 16 de julio de 1959 al 22 de noviembre de 1976; y (iii) CHIDRAL S.A. E.S.P. como última empleadora mediante Resolución No. 1480 del 28 de diciembre de 1981 le reconoció pensión legal a partir de esa fecha. Así las cosas, se tiene que bajo los anteriores supuestos el Tribunal para solucionar el presente caso, optó por acoger el criterio mayoritario de esta Sala de la Corporación, según el cual en el sistema legal colombiano no existe regla general que regule la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, porque se ha tenido en cuenta la consagración normativa, la clase de pensión y las diferentes situaciones según se hubiesen dado en el tiempo, y de allí, que se hayan decantado los varios tratamientos, y específicamente tratándose de pensiones legales, se ha ponderado y distinguido si se configuró o no antes de la Ley 100 de 1993.

Entonces, como el entendimiento que se ha dispensado a la indexación no tiene alcance general, tanto el legislador como la jurisprudencia lo han reconocido únicamente como el mecanismo correctivo adecuado para las situaciones de pago retardado de obligaciones. Por ello, si al actor, se le efectuó el reconocimiento pensional aplicando la normatividad vigente para ese entonces, que establecía que el empleador debía reconocerle el derecho pensional con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicios, sin que fuese inferior al salario mínimo legal, esa base salarial no puede ser modificada por el juez sin soporte alguno, al carecer de disposiciones que le autorizaran.

Así las cosas, resulta aplicable el criterio expuesto mayoritariamente por esta Sala, según el cual no es viable la indexación de pensiones legales causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es abril 1º de 1994, como se ha expuesto nítidamente en la sentencia del 18 de agosto de 1999, radicación 11818, reiterada el 16 de junio de 2001, radicación No. 23291, donde asentó textualmente la Corporación: “ Ya en lo que respecta al fondo de la acusación, aclara nuevamente la Sala que las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, antes y después de la vigencia de la Ley 100 de 1993...La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición...

Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem – salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

Sin embargo, en el sub examine se trata de una pensión legal de jubilación causada con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por lo que no es aplicable al sub judice la tesis mayoritaria de la Sala en el sentido de que a partir de la fecha en que aquella empezó a regir, se aplica el ingreso base de liquidación indexado en la forma prevista en el artículo 36 de la referida ley...

En este orden de ideas, resulta claro que de conformidad con lo precisado por esta Sala en sentencia del 18 de agosto de 1999 (Rad. 11818) en punto de la procedencia de la indexación de la primera mesada pensional, no incurrió el tribunal en la interpretación errónea que se le atribuye en el cargo... En la citada decisión se definió el tema en los siguientes términos: “4.

Ahora bien, cierto es que el juez laboral, en tanto operador del derecho y realizador de la justicia del trabajo, no puede ser indiferente a lo que Bruce Ackerman denomina el “contexto de percepción social”, o conjunto de realidades de una comunidad determinada. A ello obedece la necesaria relectura de los textos legales y la toma de decisiones en consonancia con los nuevos fenómenos presentados en las intrincadas relaciones empresario-trabajador; porque un régimen jurídico como el colombiano, nacido en las entrañas del laissez faire, no puede servir de referente inexorable un siglo después, en presencia de una economía intervenida y un Estado protagónico cuyo fin es asegurar el bienestar social.

Pero, este papel de la judicatura no puede llegar al extremo de pretender igualarse al legislador, en tanto la separación de los distintos poderes que en el Estado coexisten es presupuesto indispensable en la construcción de una democracia constitucional como la colombiana. A partir de éste nuevo contexto de realidades económicas, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado han dado paso bajo específicas circunstancias a la revalorización de algunas obligaciones dinerarias.

Se ha reconocido, entonces, que la pérdida de poder adquisitivo del peso (depreciación), originada en una alza generalizada de los precios de bienes y servicios ofertados (inflación), exige una respuesta del derecho para compensar el desequilibrio del sinalagma contractual (indexación). 5. Mas, existen aspectos puntuales sobre esta materia que en esta oportunidad la Sala de Casación Laboral precisa, a fin de rectificar los criterios que en ocasiones anteriores se han esbozado: a) Huelga resaltar, en principio, que no se indexan las obligaciones contractuales, en tanto acreedor y deudor han tenido la oportunidad de pactar mecanismos de protección contra el proceso inflacionario.

El juez no puede interferir en el libre juego de las voluntades de los contratantes, quienes, en presencia de un hecho notorio como la inflación, deciden celebrar una negociación y mantener incólumes el valor de sus prestaciones exigibles en un mediano o largo plazo. Teniendo los contratantes la posibilidad de prever un fenómeno absolutamente notorio para cualquier hombre de mediana capacidad que entra en la esfera negocial, deben actuar ellas con diligencia y cuidado (nemo auditur propiam turpitudinem alegans).

Ahora bien, esta primera tesis es válida mientras se cumpla la obligación en la oportunidad convenida. Porque no satisfecha en tiempo, si del incumplimiento se deriva una significativa depreciación de la misma, entonces puede solicitarse su indexación como un componente del daño emergente ocasionado al acreedor. b) Se indexan las obligaciones puras y simples, vale decir, existentes y exigibles, cuya fuente es directamente la ley, cuando ésta no previó ningún mecanismo para que al acreedor se le entregara la prestación a que realmente tiene derecho.

Se propende con ello restablecer el equilibrio perdido en la relación jurídica emanada de la norma, por no haber precavido los alcances de su tendencia nominalista. El presupuesto es, se reitera, la presencia de una obligación cierta, respecto de la cual existe una situación jurídica constituida y cuyos efectos se surtieron o se están surtiendo.

Ilustra lo afirmado en este punto, el caso de las prestaciones sociales, respecto de las cuales ha dispuesto el legislador, de manera expresa, la sanción moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, de manera que siendo ésta, por definición del precepto en cita, una “indemnización”, no desvirtuada la mala fe y condenándose a ella, tórnase improcedente la indexación por haberse previsto una fórmula indemnizatoria propia. c) No se indexan, pues, en primer lugar las obligaciones condicionales suspensivas, es decir, las pendientes “de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”, según las voces del artículo 1530 del Código Civil, en tanto enerva la adquisición del derecho mientras él no se cumpla (art. 1536 ib.).

En segundo término, tampoco se revalorizan los derechos eventuales. Estos, conforme a la teoría de las obligaciones, son los que emanan de un acto, hecho o negocio jurídico en formación (in nuce), o incompleto o imperfecto, como los que han reunido uno o varios de los elementos necesarios para su existencia, pero les falta otro u otros de ocurrencia futura.

Mucho menos, no está demás decirlo, pueden ser valorizadas las meras expectativas de derechos, respecto de las cuales no cabe hablar, siquiera, de obligación. 6. Lo antes expresado conduce a la Corte a rectificar su doctrina expuesta en fallos de mayoría, citados por el juzgador ad quem, para dejar por sentado que no es posible, jurídicamente hablando, indexar la primera mesada pensional cuando el derecho se reconoce en la oportunidad indicada en la ley y el empleador, obligado a su pago por no haberla sustituido en ninguna entidad encargada del riesgo, no ha retardado su cancelación. Lo dicho se funda en las siguientes razones: a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido. c) La obligación surgida a la luz del derecho es la indicada en la ley, esto es, la mesada pensional, para cuyo cálculo el legislador dispuso, de manera expresa, factores matemáticos precisos.

No existe, pues, vacío legal alguno al respecto y, por lo mismo, no le cabe al juzgador apartarse de lo preceptuado en las normas vigentes, según cada caso, por cuanto sería asumir una conducta contraria a su claro tenor literal, so pretexto de decidir en equidad que, valga decirlo, sigue siendo criterio auxiliar en la resolución de los conflictos.

No existe, en consecuencia, laguna legal que llenar con los principios generales del derecho, y tanto es ello así, que desde la década del sesenta se dispusieron mecanismos para conjurar el deterioro real de las pensiones, hasta llegarse a la actualización anual con base en el salario mínimo legal, en la Ley 71 de 1988, mejorada con la fórmula consagrada en la Ley 100 de 1993. d) Puede reclamarse el reconocimiento de la pensión, de acuerdo con lo antes dicho, desde cuando se constituye el derecho, esto es, se completan los elementos requeridos para su existencia. Y sólo entonces se podrá exigir la mesada reconocida, entendiéndose, desde luego, que el acreedor de ella deberá estar retirado del servicio, en la medida en que esta sí es una condición de la cual pende la exigibildad de su pago. 7.

Las conclusiones expuestas constituyen la nueva doctrina de la Sala Laboral de la Corte sobre esta temática, para lo cual se tuvo en cuenta, además, que la tesis estricta de la “indexación de la primera mesada pensional” conduciría al extremo de tener que actualizar, con base en el costo de la vida, no solo los derechos exigibles, sino las bases salariales de su establecimiento, principio que aplicado a otras situaciones iguales aparejaría fatalmente una indexación general de los salarios y de las bases de liquidación de todas las prestaciones con sus perturbadoras consecuencias jurídicas y económicas; así las cosas, los acuerdos celebrados en el contrato de trabajo o en las convenciones colectivas perderían su validez, en tanto tendrían que quedar sujetos a la referida actualización. De igual modo, aplicados esos criterios aún después de la vigencia de la ley 100 de 1993, se aniquilarían los efectos del inciso 3º de su artículo 36, que sí estableció, por primera vez, la corrección monetaria del ingreso base de liquidación de pensión de vejez o jubilación, pues lo concebido en los fallos anteriores al presente sobre el punto contraría el texto de la nueva ley, si en cuenta se tiene que ésta actualiza la base de las cotizaciones de los años indicados en el precepto, y no la primera mesada.

Finalmente no puede desconocerse que la equidad también está consultada por la ley 100 de 1993, dado que a partir de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, además de éstas, debe cancelar el deudor la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se cancele la obligación.” (Resaltes y subrayas de la Sala) Y, posteriormente en sentencia de 25 de julio de 2005, radicación No. 23913, dijo la Sala: “El Tribunal para ordenar la actualización de la primera mesada pensional del demandante, acogió el criterio expresado en la sentencia SU- 120 de 2003 de la Corte Constitucional que estima posible la indexación para toda clase de pensión con base en la equidad y los dictados constitucionales tales como la igualdad, favorabilidad y conservación del poder adquisitivo de las pensiones y se aparta de los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema.

El asunto de la indexación o mejor actualización de la primera mesada pensional, ha sido ampliamente controvertido al interior de esta Corporación, en un principio se aceptó por vía jurisprudencial la revaluación de la base salarial de todas las pensiones, en el entendido de que por el principio de equidad y ante el vacío legal la obligación pensional debía ser satisfecha de manera actualizada por quien la pagara, criterio que se mantuvo hasta que la mayoría de esta Sala resolvió en sentencia del 18 de agosto de 1999 radicado 11.818, que ninguna de las pensiones eran indexables cuando el derecho se había reconocido con anterioridad a la vigencia de la actual Ley de seguridad social.

De ahí en adelante, la Corte ha tenido la oportunidad de reexaminar lo antes adoctrinado y también por mayoría ha venido aceptando, siendo jurisprudencia actual, la actualización de la base salarial para liquidar las pensiones en los eventos en que el beneficiario ha cumplido el tiempo de servicio o la densidad de cotizaciones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero sólo cuando cumple la edad con posterioridad a dicha legislación y que se refiera a pensiones legales, acorde con los artículos 11, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política.

Así las cosas, la Corte basada en su criterio interpretativo de la misma Ley, estima que si la pensión de carácter legal se causa en vigencia del nuevo sistema de seguridad social, por completarse la totalidad de requisitos después del 1° de abril de 1994, rige actualizar la primigenia mesada pensional. De modo que, frente a una pensión legal no solamente se debe mirar que el derecho se haya reconocido tiempo después de la desvinculación del servicio, sino que es necesario entrar a determinar para cada caso si se configuró antes o después de la Ley 100 de 1993, puesto que, como se dijo, únicamente quien haya cumplido el requisito de la edad en vigencia del nuevo régimen de pensiones, tiene la posibilidad de que se le revalúe la base con la que esa prestación se ha de liquidar.

Visto lo anterior, la pensión que el fallador de alzada dispuso reajustar si bien es de origen legal, no es susceptible de revaluación en la forma indicada en la sentencia impugnada, pues fue concedida por el empleador a partir del 16 de agosto de 1988, cuando aún no había entrado en vigor la disposición que permitió la referida actualización, esto es, los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, que fue la legislación que de manera directa y concreta consagró la actualización monetaria de la base salarial de las pensiones legales causadas a partir de su vigencia. En estas condiciones, mantiene vigencia lo adoctrinado en la sentencia del 18 de agosto de 1999 radicación 11818, en lo que respecta a las pensiones legales causadas con antelación al 1º de abril de 1994, cuya actualización no resulta viable en ningún caso, posición reiterada en fallos de junio 16 y 29 de junio y 14 de julio de 2004 radicados 23291, 22613 y 22698 respectivamente ” ( Resaltes de la Sala) (“ ”) Además, es preciso acotar que al tener esta Sala de la Corte Suprema de Justicia su propio criterio y una clara posición respecto al tema, sumado a que las decisiones de Tutela de la Corte Constitucional en cuando a sus efectos son ínter partes (Art.36 del Dto.2591/91), en virtud que es la parte resolutiva de las sentencias de exequibilidad la de obligatorio cumplimiento con efecto erga omnes, y que la parte motiva como norma general, es apenas un criterio auxiliar para la actividad judicial al tenor del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, los argumentos del Tribunal esbozados para este caso particular resultan insuficientes y no logran variar la postura mayoritaria de la Corporación como máximo Tribunal de la jurisdicción ordinaria.

De lo anterior se sigue que el cargo aparece infundado, pues del juez de segundo grado dirimió la controversia aplicando los preceptos legales vigentes para enero 28 de 1981, fecha en que se consolidó y reconoció al actor a pensión legal de jubilación y, por tanto, no es pertinente acudir como lo pretende el impugnante al artículo 8º de al Ley 153 de 1887, que sólo opera cuando hay ausencia de regulación expresa para la solución de las relaciones jurídicas, por lo que no se infirmará la sentencia acusada en casación. Por lo que viene de decirse, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 29 de septiembre de 2004, en el proceso que TITO ROBERTO TENORIO promovió contra la sociedad CHIDRAL S.A. E.S.P. y los litis consortes necesarios FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia