SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25499 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25499 Acta N° 63 Bogotá D.C, catorce (14) de julio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, Sala Civil Laboral, el 23 de agosto de 2004, en el proceso promovido por HERCILIA AMPARO MOSQUERA TORRES contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H. - EN LIQUIDACION.

I.

ANTECEDENTES La citada accionante demandó en proceso laboral al “BANCO CENTRAL HIPOTECARIO S.A. Y DE ECONOMIA MIXTA EN LIQUIDACION”, procurando se le declarara la nulidad absoluta de la conciliación celebrada entre las partes el 25 de junio de 1997 y como consecuencia de ello, que hubo despido injusto y que como trabajadora oficial adquirió el status de “pensionado vitalicio”, y se le condenara a reconocer y pagar la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo con los correspondientes incrementos de Ley o convencionales, los auxilios ópticos propios del pensionado y los educativos de sus hijos conforme a la Ley 4° de 1976, la sanción moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación, la indemnización convencional por despido injusto, la pensión por servicios de la Ley 33 de 1985, lo que resulte extra y ultra petita, y las costas.

Subsidiariamente pretende la pensión sanción contenida en la Ley 171 de 1961 o en el artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, con sus respectivos incrementos e intereses moratorios por el no pago oportuno de las mesadas pensionales. Adujo como hechos y fundamentos de las peticiones, que laboró para el banco demandado en forma continua e ininterrumpida entre el 16 de julio de 1983 al 7 de julio de 1997, siendo su último cargo el de promotora; que su retiro obedeció a una aparente conciliación ilegal celebrada el 25 de junio de 1997, de la cual se solicita la nulidad porque jamás existió la causal invocada ni tuvo las características de modo, tiempo y lugar allí mencionadas, convirtiéndose el despido en injusto; que durante la vigencia del contrato de trabajo, mantuvo buenas relaciones con su empleador y sus representantes, desempeñando con eficiencia y esmero las funciones asignadas al cargo; que agotó vía gubernativa y se le negaron sus pretensiones; que por ser un caso análogo a la situación de otros empleados que por conciliación o sentencia judicial han obtenido los mismos beneficios reclamados con esta acción, se le debe dar igual trato; y que en la composición accionaria de la demandada, la participación del Estado en su capital es superior al 90%, que conduce a que la naturaleza jurídica corresponda a la de una empresa industrial y comercial del Estado, aspecto que se corrobora con los representantes de las entidades que tienen asiento en la junta directiva, donde a su vez el B.C.H. en algunas es dominante y accionista, destacándose el Ministerio de Hacienda, el ISS, la Caja de Bienestar Social y la Compañía Central de Seguros, todas del Estado, y que específicamente para el 31 de diciembre de 1996 esa participación estatal era del 94.55%.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las peticiones principales y subsidiarias; respecto a los hechos no admitió ninguno y manifestó que unos debían probarse y que los demás no eran ciertos. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de las obligaciones que se pretenden, inexistencia de vicios en la validez de la conciliación, compensación, prescripción y la genérica.

Adujo en su defensa que la conciliación celebrada entre las partes no se encuentra viciada de nulidad, porque se hizo con personas capaces, con consentimiento libre o voluntario y sobre un objeto y causa lícita, sin que hubiera trasgresión de ninguna norma de orden legal o reglamentario, como tampoco se afectaron derechos ciertos e indiscutibles y en razón a ello fue aprobada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - Regional Cauca; que la terminación del vínculo contractual se realizó por mutuo acuerdo y en estas condiciones no es dable hablar de despido injusto; que el banco canceló todos los derechos laborales adeudados a la accionante, durante y a la terminación del contrato de trabajo, no habiendo lugar a ninguna de las pretensiones demandadas; que el régimen laboral aplicable a la demandante no es el de los trabajadores oficiales, sino el de los particulares, que es por ello que no le asiste derecho al pago de la pensión por servicios como tampoco al de la pensión sanción; que la entidad no estaba obligada a reconocer ninguna clase de pensión, pues la trabajadora renunció a cualquier reclamación relacionada con la pensión extralegal reglamentaria prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, a más que ésta estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales; que los casos análogos que se mencionan en el escrito de demanda son distintos al del sub-lite, porque en esa oportunidad no se presentó como ahora la finalización del vínculo por mutuo acuerdo; que el BCH en Liquidación es un establecimiento de crédito fundado conforme al Decreto 1021 del 11 de junio de 1932, que luego fue sometido al régimen previsto para las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, según el artículo 38 del Decreto Ley 080 de 1976, reiterado por el Decreto 1730 de 1991; que posteriormente se eliminó la sujeción a esa clase de empresa, al definirse su régimen con el Decreto 2282 de 1991; que en cuanto al objeto, el BCH se constituyó como una sociedad anónima de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para poder realizar todas las operaciones autorizadas a los bancos hipotecarios y a las corporaciones de ahorro y vivienda, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 663 de 1993, quedando los actos, operaciones y contratos de la entidad regulados por las normas de derecho privado; que a partir del 27 de diciembre de 1991, por motivo de la venta de acciones a particulares, la participación de la Nación en el capital social del B.C.H. disminuyó a menos del 90%, y como consecuencia de ello dejó de estar sometido a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, empero por motivo de la capitalización ordenada por la Superintendencia bancaria el 11 de junio de 1999, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras –FOGAFIN- capitalizó el banco, convirtiendo su composición accionaria en un 99.5% de capital social Estatal y sometiéndolo nuevamente a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo en lo que tiene que ver con el régimen laboral de sus trabajadores, pues en virtud de lo dispuesto en el artículo 28.2 del Decreto de Emergencia Económica No. 2331 de 1998, continuaron éstos sometidos al régimen de los empleados particulares; que si bien al cierre contable de 1996, 1997 y 1998 la composición accionaria estaba representada en el 85.80% de acciones de entidades oficiales y 14.20% de acciones de entidades privadas, y al capitalizarse por FOGAFIN el año 1999 cerró con el 99.99% de capital social estatal, el régimen laboral aplicable a los trabajadores del banco siguió siendo el del Código Sustantivo de Trabajo, inicialmente por la reducción de las acciones de la Nación y después por lo dispuesto en el aludido Decreto de Emergencia Económica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Le puso fin a la primera instancia el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia calendada 23 de marzo de 2004, en la que declaró probada la excepción de prescripción, negó las pretensiones contenidas en el escrito de demanda y condenó en costas a la parte actora. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la anterior decisión apeló la demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, con sentencia del 23 de agosto de 2004, confirmó la decisión de primer grado.

El ad-quem encontró que en el sub lite se demostró la vinculación laboral; los extremos temporales; que el retiro de la demandante obedeció a una conciliación celebrada con el banco ante el Ministerio de trabajo el 25 de junio de 1997; que en esa diligencia expresamente la trabajadora manifestó su propósito de retirarse voluntariamente del empleo que ocupaba, a lo cual el empleador aceptó y le concedió una bonificación de $28.184.174,39 sin connotación salarial y que compensa el valor de cualquier reclamación respecto de la pensión extralegal prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo; que se le hizo entrega a la actora del valor de las prestaciones sociales y que ésta estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales.

Así mismo, dedujo que con la prueba pericial y la documental allegada al proceso se probó que la composición accionaria del B.C.H. hasta 1998, que lo era con una participación estatal menor al 90% de capital y que por ello para efectos de la calificación de su personal no recibía el tratamiento de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por ser el régimen aplicable a la accionante el propio de los trabajadores particulares, correspondiéndole al ISS asumir la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos de ley; que de igual manera se acreditó que la demandante se acogió a un plan de retiro voluntario del banco demandado, sin que exista prueba de haber sido presionada para aceptarlo, siendo valido este tipo de negociación y convenio, donde la trabajadora no aparece renunciando a derechos ciertos e indiscutibles, dado que medió su libre voluntad para poner fin al vínculo por mutuo consentimiento, además que no es dable considerar una renuncia a la pensión del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, pues al producirse su retiro por su propia voluntad no se tendría acceso a ese derecho pensional; que al haber objeto y causa lícita en la conciliación suscrita no hay lugar declarar su nulidad, ni predicar la existencia de un despido injustificado que sería la única forma de llegar al pensión de origen extralegal; que tampoco está probado que hubo dolo oculto en la oferta, y que además que si existieran los derechos reclamados estarían prescritos, en especial la declaración objeto de pronunciamiento judicial del cual penden los demás derechos, cuál es la del despido injustificado.

Textualmente el juez colegiado sustenta su decisión en lo siguiente: “( ) Se debe partir para la resolución del recurso interpuesto, de los hechos debidamente demostrados sobre los que gira la relación laboral que unió a las partes en conflicto, y ellos no son otros que la vinculación de la trabajadora demandante a la entidad demandada, es decir, que la señora MOSQUERA TORRES laboró en el B. C. H. Bajo contrato de trabajo durante un lapso comprendido entre el 16 de Julio de 1983 y el 7 de Julio de 1997, cumpliendo las labores de Promotora.

Por otra parte, el retiro de la trabajadora obedeció a una conciliación celebrada con el Banco ante el Ministerio del Trabajo el día 25 de Junio de 1997. En la mencionada conciliación se consagra de común acuerdo que la trabajadora manifiesta expresamente su propósito de retirarse voluntariamente del empleo que ocupa, el Banco acepta y le hace una bonificación de $28.184.174,39 que aceptan también de común acuerdo que no tendrá carácter salarial y compensa el valor de cualquier reclamación respecto de la pensión extralegal prevista en el articulo 94 del reglamento interno de trabajo.

En el mismo acto se deja constancia de la entrega de ese dinero y del valor de las prestaciones sociales de la trabajadora. Finalmente es de observar que en el encabezamiento del acta de audiencia pública especial de conciliación se deja constancia que el señor Jairo Duque Castro presenta el poder o el certificado de cámara de comercio con el cual acredita el carácter de apoderado especial o representante legal del Banco Central Hipotecario.

Está igualmente demostrado que la trabajadora cotizaba ante el ISS hasta 1999 (Fol. 197 y ss.) por concepto de pensiones. Así mismo, y no solo por la prueba pericial que obra en el proceso cuyo valor probatorio no fue oportunamente controvertido, sino por la prueba documental respectiva (folios 203 y siguientes), está demostrado que la composición accionaria del BCH era hasta 1998 de una participación estatal menor al 90% de capital y por ello para efectos de la calificación de su personal no recibía el tratamiento de una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

La regulación legal sobre las sociedades de economía mixta en este aspecto está dado en los artículos terceros de los decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976 que en su orden indican: Art. 30.- Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado>.

Por otra parte, si conforme al mandato del articulo 5 del decreto 3135 de 1968, las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales y no es viable reconocer dicha calidad al BCH para la fecha de desvinculación de la actora, no cabe duda conforme a los lineamientos jurisprudenciales aportados en diversos actos procesales y los elementos de prueba obtenidos, que el régimen laboral aplicable a la demandante en dicho momento era el propio de los trabajadores particulares por tratarse de una sociedad de economía mixta no asimilable a empresa industrial y comercial del estado y además, es al Instituto de los Seguros Sociales a quien le corresponde asumir la pensión de vejez cuando se cumplan los requisitos de ley.

Definido el punto relativo a la clase de entidad y de sus servidores, que es indispensable para tener claro que era viable la celebración de un acuerdo conciliatorio entre las partes, y además que no era posible reconocer a la trabajadora derechos propios de los servidores públicos, se puede ahora si determinar si dicho acuerdo conciliatorio estaba viciado de nulidad por las razones expuestas por el actor que entre otras cosas no se presentan con meridiana claridad en el texto de su demanda.

Está demostrado que la trabajadora demandante se acogió a un plan de retiro voluntario de la empresa o Banco en que laboraba y no existe prueba de que hubiere sido presionada a dicho acuerdo conciliatorio de tal forma que se hubiere visto forzada a hacerlo, es decir, que su consentimiento hubiere resultado viciado por la fuerza, ni tampoco por error o dolo de la entidad empleadora, en tanto la negociación fue libre e incentivada por una considerable suma de dinero que recibió para desvincularse de la entidad, aspecto este último que nuestra jurisprudencia especializada ha aceptado como válido en este tipo de negociaciones laborales, es decir, la existencia de bonificaciones para el retiro.

Si se trata de un acuerdo conciliatorio expresado por persona capaz y libre de los vicios del consentimiento antes señalados, cuyo objeto y causa son lícitos o por lo menos no se advierte razón de ilicitud en los mismos, dicho convenio es plenamente válido salvo que se presentare la renuncia de derechos concretos, claros e indiscutibles por parte del trabajador por que en ese caso se estarían violando normas legales y supralegales que impedirían conservar dicha validez para el campo del derecho del trabajo.

Sobre ese aspecto, no se encuentra que la trabajadora hubiere renunciado a derechos ciertos e indiscutibles en tanto fue su voluntad libre dar por terminada la relación laboral recibiendo a satisfacción y en la misma fecha de la conciliación sus prestaciones sociales, es decir, que le fueron pagadas y por tanto sobre ellas a nada renunciaba.

Por otra parte, el contrato de trabajo es esencialmente renunciable o terminable por mutuo acuerdo o por voluntad del trabajador, de donde la renuncia en esa forma al trabajo no podría entrar en la clase de derechos ciertos e indiscutibles y genéricamente irrenunciables a que se refiere la limitación de la validez de la conciliación a la que se viene haciendo referencia. Solo quedaría por definir si la pretendida renuncia a la pensión extralegal del artículo 94 del reglamento interno de trabajo estuvo viciada por la prohibición o se trata de un derecho irrenunciable, y se llega rápidamente a la conclusión de que ello no es así, en tanto como lo indica el mencionado artículo, a dicha pensión tiene derecho quien habiendo servido al Banco diez años, se inutilice para el servicio por causa de enfermedad, o que habiendo observado buena conducta, sea retirado del Banco por causas independientes de su voluntad.

Basta con reiterar que el retiro del Banco de la trabajadora demandante se produjo por su propia voluntad, o por mutuo acuerdo expresado en el acta de conciliación, y con ello se desvirtúa la posibilidad de acceso a la referida pensión, la que por ello,mismo queda sin ninguna viabilidad jurídica ante el retiro voluntario. En otras palabras, desaparecida legalmente la vinculación contractual desaparece la mera expectativa de obtener una pensión bajo las nombradas condiciones de procedibilidad.

Ni por esta ni por las anteriores razones expresadas encuentra esta Sala que se presente objeto o causa ilícita en la conciliación celebrada y con aprobación del ministerio del trabajo y por ello, es decir, por no poder declarar la nulidad de dicha conciliación, tampoco resulta posible predicar la existencia de un despido injustificado de la aclara que se pretende en la demanda como consecuencial a la declaratoria de nulidad reclamada y que sería la única forma de llegar a la pretendida pensión de origen extralegal.

Tampoco está demostrado para el proceso que hubiere existido dolo oculto en la oferta e implícito en la conciliación, como se afirma en la apelación, cuando ni siquiera se plantea con claridad en que consiste dicha modalidad de vicio que pudiera afectar la conciliación, es más, la propia apelación afirma que la causa de la diligencia de conciliación jamás fue acreditada por el Banco, por lo que se afirma el trabajador fue objeto de despido injusto, todo lo cual resulta contradictorio e imposible de acoger con miras a dejar sin efecto la decisión de primer grado.

Si los derechos reclamados no son posibles de reconocer en este proceso por no radicar en cabeza de la actora, tampoco es viable hablar de prescripción de los mismos, pero de todas maneras, tal como lo hizo el a quo, es necesario hacer claridad que dichos derechos aún existiendo estarían prescritos en tanto para llegar a las pretensiones consecuenciales era menester obtener la declaratoria de injusto del despido de la trabajadora, y dicho pronunciamiento o pretensión laboral por cualquier vía que se intente (nulidad conciliación) tiene origen en el contrato de trabajo, y la jurisdicción ordinaria laboral conoce de los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en los contratos de trabajo (art. 2 C.P. T. S. S.), siendo por lo tanto aplicable a este tipo de derechos la prescripción señalada en el artículo 151 de ese mismo estatuto procesal) y en ese caso estaría prescrito el derecho objeto de dicho pronunciamiento judicial según las fechas reseñadas por el a quo en la providencia que se revisa confrontadas con la fecha en que se habría producido el pretendido despido.

La anterior apreciación no implica que se afirme que las pensiones prescriben, ya que no es así, sino por el contrario, es cierto que las pensiones no prescriben como prestación periódica y que solo prescriben las mesadas dejadas de reclamar en la forma como se venía pregonando por la doctrina, lo cual ya no es aplicable para negar la prescripción de los derechos que se hagan consistir en la reliquidación de la pensión con base en factores no tenidos en cuenta al momento de establecer el monto de dicha prestación, que es algo similar a lo que aquí sucede, que el reconocimiento de una pretendida pensión queda pendiente de que se declare la existencia de un despido injusto cuando las acciones laborales para ello se hallan prescritas y por ello es importante tener en cuenta para resolver esta instancia la jurisprudencia contenida en la sentencia de casación de fecha 15 de julio de 2003, radicación 19.557 M.P. ISAURA VARGAS DÍAZ, que resuelve este tipo de situaciones y genera una nueva visión en el campo de la prescripción de derechos sociales) y que es citada en el texto de la apelación en un aparte muy reducido que no permite entender el verdadero sentido y alcance del avance jurisprudencial.

Son suficientes las anteriores consideraciones para confirmar en todas sus partes la decisión objeto de la apelación”. V. RECURSO DE CASACION La parte demandante, según lo manifestó en el alcance de la impugnación, pretende que se CASE totalmente la sentencia recurrida en cuanto “confirmó las condenas y declaraciones dispuestas por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de POPAYAN, en la Sentencia de primer grado del 23 de Marzo de 2004” y en sede de instancia la Corte “REVOQUE las dichas declaraciones y condenas impuestas por el a-quo y en su lugar se acceda a las pretensiones y se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO de todas las pretensiones formuladas en su contra”, conforme a las pruebas que aparecen en el expediente y al principio de favorabilidad del trabajador oficial, imponiendo las costas al demandado.

Con ese propósito se fundó en la causal primera de casación laboral prevista en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, modificado parcialmente por el artículo 7° de la Ley 16 de 1969 y formuló tres cargos que merecieron réplica, de los cuales el primero y segundo se despacharan conjuntamente por contener falencias insuperables de orden técnico y similitud en lo que respecta al fin perseguido, para luego pasar al estudio del tercero. V. PRIMER CARGO La censura acusó la sentencia del Tribunal por vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos “38 del Decreto ley 080 de 1976, a los artículos 4°, 25, 53, 113, 115, 121, 150-1, 150-7, 150-10, 210 y 230 de la Constitución Política de Colombia”, que conduce a la inaplicación de “la ley 6ª de 1945, art. 11; artículo 5° del Decreto ley 3135 de 1965; artículo 3 del Decreto 1848 de 1969;

Decreto 2127 de 1945 artículos 4, 11, 30 a 33; 4, 492 del C. S. T. S.S.; 145 del C. P. T. S.S.”. Para la demostración del cargo esgrimió lo siguiente: “( ) Para que sea viable el ataque de la sentencia por la vía directa, manifiesto a la H. Corporación que se aceptan los siguientes presupuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos por el Tribunal..

Es violatoria entonces la sentencia, en virtud que el legislador Nacional ha previsto, en el articulo 38 del Decreto 080 de 1976:. Norma esta que por encontrarse vigente, pues no ha sido expresa ni tácitamente derogada por el legislador nacional, ni declarada inexequible por la H. Corte Constitucional, razón suficiente para que el régimen que tiene establecido el Legislador Nacional para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO sea como lo concluye el Decreto 020 de 2001 en sus considerandos y articulo primero, de ser, Sociedad Anónima de Economía Mixta asimilada a UNA EMPRESA INDUSTRIAL y COMERCIAL DEL ESTADO y ratificado con la ley 795 del 14 de Enero de 2003, artículo 49 y sin importar para la norma, la composición accionaría, pues es voluntad del Legislador Nacional que la Entidad Descentralizada BANCO CENTRAL HIPOTECARIO también, se pueda considerar como ASIMILADA A UNA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO con relación a su COMPOSICION ACCIONARIA, según lo preceptuado en el articulo 464 del Código de Comercio, artículos 3° de los Decretos leyes 3130 de 1968, 130 de 1976, vigentes para la época de los hechos con la actora.

Esto se afirma porque el decreto ley 2822 de 18 de diciembre de 1991 que pretendía modificar la estructura del Banco Central Hipotecario es, por imperativo mandato del Articulo 4° de la Constitución Política Inconstitucional, en consideración a que: la ley 45 del 18 de Diciembre de 1990 otorga al Sr. Presidente de la República facultades extraordinarias en su articulo 19 para cambiar la Estructura de entidades financieras Asimiladas de Empresas Industriales y Comerciales del Estado.

Las facultades podían ser utilizadas dentro de los 12 meses siguientes a la promulgación de la ley 45 de 18 de diciembre de 1990 (Diario Oficial 39.607 de diciembre 19 de 1990) y fue así que el gobierno el último día de facultades expide el Decreto 2822 de 18 de Diciembre de 1991, para el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO. EN MATERIA CONSTITUCIONAL TENEMOS: La nueva Constitución Política de Colombia nace a su vida Jurídica el 7 de Julio de 1991 ya sabemos que la nueva constitución es derogatoria de toda norma que le sea contraria y en especial la señalada en su artículo 150-10 que solo da facultades al señor presidente por (6) seis meses para expedir decretos como el 2822 de 1991.

Esto quiere decir que la ley 45 de diciembre de 1990 en su artículo 19 fue derogado por la nueva Constitución con sus artículos 150-10, 210 y 380 dado que extralimita el tiempo de 6 meses que solo concede la nueva constitución. O sea que si el gobierno utilizó 12 meses, Judíamente este decreto nace con el vicio de INCONSTITUCIONALlDAD y por mandato del articulo 4° de la Constitución el Juez de la República debe declarar su inaplicabilidad; no siendo posible que se arguya su vigencia o validez porque no se ha acudido en la Acción correspondiente de la declaración de INEXEQUIBILlDAD del decreto 2822 de 18 de diciembre de 1991 y esto, en razón de la ausencia de Material de norma 2822 de 1991 para el Estudio de la H. Corte Constitucional como consecuencia de la Derogatoria Expresa que hizo del Decreto 2822 de 1991, y del Decreto 1730 de 1991, el articulo 339 del Decreto 663 de 1993.

Al respecto de la facultad pro tempore, la H. Corte Constitucional en su Sentencia C-1437 de octubre 25 de 2000 señalo. Lo cual significa que, cuando el legislador ordinario decida transferir alguna de sus atribuciones al Presidente de la República únicamente puede hacerlo a titulo transitorio ( hasta por seis meses ), precisando la materia sobre la cual podrá aquél expedir decretos leyes, y previa solicitud expresa del gobierno, con aprobación de la mayoría absoluta de los miembros de una y otra cámara.

(he destacado) LEGALMENTE TENEMOS: Es Ilegal la expedición del Decreto 2822 de 18 Diciembre de 1991, en razón que el artículo 2.4.3.1.1. del Decreto ley 1730 o El Estatuto Financiero de 1991; que nace a la vida jurídica el 4 de Julio de 1991, éste Decreto Ley deroga tácitamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 (art. 71, 72 C.C. y 3° y 14 de la ley 153 de 1887) al preceptuar.

Esta ratificación de ser el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO una ASIMILADA a EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO; Enerva la facultad del artículo 19 de la ley 45 de 1990 tornándose a la vez ilegal el decreto 2822 de 1991 por cuanto se expide con fundamento en un artículo derogado como se vio inmediatamente. Resulta de lo anterior que el Tribunal Superior de POPAYAN al darle aplicación a los Decretos leyes 3130 DE 1968 art. 3° y 130 de 1976 art. 3°, en la Sentencia acusada, al precisar que la entidad demandada no es asimilable a empresa industrial y comercial del Estado en virtud de su composición accionaria y que sus trabajadores consecuencialmente se regían por la norma del derecho privado, esto es, contrario a lo que establece la ley sustancial, el Decreto ley 080 de 1976 en su articulo 38, a los artículos 4°, 25, 53, 113, 115, 121, 150-1, 150-7, 150-10, 210 y 230 de la Constitucional Política de Colombia y conduce a la inaplicación de la ley 6ª de 1945, 11; articulo 5° del Decreto ley 3135 de 1968, articulo 3 del Decreto 1848 de 1969, Decreto 2127 de 1945 artículos 4, 11, 30 a 33; y por establecer que la Naturaleza Jurídica del B.C.H. en el caso en concreto es una Simple Sociedad Anónima de Economía Mixta y que su régimen para los trabajadores es el Derecho privado, quebrantando al mandato constitucional y legal previsto en las normas designadas en el cargo, pues lo jurídico es que el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO ES UNA SOCIEDAD DE ECONOMIA MIXTA ASIMILADA A EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Y SUS TRABAJADORES POR REGLA GENERAL TRABAJADORES OFICIALES y suficiente para que la H. Corte quiebre la Sentencia de Tribunal de POPAYAN de fecha 23 de agosto de 2004.

Finalmente expresó que el nuevo planteamiento de la validez y vigencia del Decreto 080 de 1976 artículo 38, amerita que la Corte reexamine el tema relacionado con la naturaleza jurídica del banco demandado y el régimen jurídico que rige a éste y a sus trabajadores, que ha sido objeto de pronunciamientos en oportunidades anteriores. VI. SEGUNDO CARGO Atacó la sentencia impugnada por violación indirecta, en el concepto de interpretación errónea de los artículos “464, 467, del Código de Comercio; artículos 3°, de los decretos leyes 3130 de 1968 y 130 de 1976 y 128 de la Constitución Política en cuanto la participación estatal el B.C.H.” Como demostración del cargo argumentó lo siguiente: “( ) Milita en expediente el folio 208 que abarca el 1° enero a 31 de Diciembre de 1997 como año fiscal legal sobre la composición Accionaria del B.C.H. y en él encontramos: ACCIONISTA PORCENTAJE PARTICIPACION Banco de Estado.14 Bancafé 1.33 Banco Ganadero.98 Seguros Sociales 25.12 Seguros Sociales 58.24 Caja de Previsión del BCH 4.69 Subtotal inversión Estatal 90.50% Banco de Bogotá 1.91 Banco Comercial Antioqueño.31 Banco Industrial Colombiano.87 Banco Anglo colombiano.02 Banco de Crédito.04 Banco Andino.02 Banco Colpatria.12 Banco Unión Colombiano.11 Banco de Occidente.20 Banco Colombia 1.84 Compañía Central de Seguros 4.06 Sub Total inversión Privada 9,50% Total 100% Vista la norma precedente la sentencia es violatoria de la ley sustancial, porque el Tribunal interpreta erróneamente el articulo 3° de los decretos 3130 de 1968, y 130 de 1976, y art. 128 de Constitución Política de Colombia, citados de como quiera que estas normas acogen los principios de la función pública y ordena el ámbito de aplicación y define taxativamente cuales Sociedades de Economía Mixta se asimilan a las Empresas industriales y comerciales y que se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la ley, y a sus estatutos internos. Y sobre la composición accionaria estable que si su participación del Estado en una Sociedad de economía mixta es superior al 90% esta se somete al Régimen de Empresa Industrial y comercial, siendo sus trabajadores en consecuencia los que se definen en el articulo 5° del decreto 3135 de 1968, siendo errado ostensiblemente el pronunciamiento del Tribunal de POPAYAN al interpretar con yerro la norma pertinente de la función publica y aplicada a la entidad B.C.H..

Nótese que la norma que se describe se refiere capital Estatal y entonces debe tenerse en cuenta que la Constitución Política de Colombia que define al igual que la ley en su articulo 128; lo que la carta entiende por tesoro público, Entonces por mandado de la ley artículo 5 y 6 del Decreto 130 de 1976, como el artículo 467 del Código de Comercio, se concluya inexorablemente que las personas jurídicas accionistas del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO que citó el Tribunal folio 203 a 209 se reagrupen y se entiendan que hacen parte de tesoro publico y hacen que el B.C.H. posea más del 90% de participación estatal.

En particular se debe destacar que la CAJA DE PREVISION SOCIAL DEL BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, fue creada mediante Resolución Presidencial 105 de diciembre 1941 (art. 2° Estatutos folio 92, C1), y maneja dineros públicos según la ley 151 de 1959 art. 1° y 4° concordante con los articulos 6° y 7° del Decreto 130 de 1976, decreto 1699 de 1997, Decreto 020 de 2001.

Aunque su régimen sea del sector privado maneja dineros públicos y como dice la Sentencia C-372 de Agosto 25 de 1994 Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa y con referencia al artículo 6° del Decreto 130 de 1976. Por lo anterior la Verdadera interpretación del folio 208, C1, 3° de los Decretos Leyes 3130 de 1968 y 130 de 1976, 464 y 467 del Código de Comercio, y 128 de Constitución Política en cuanto la participación estatal el B.C.H. es con relación a la composición accionaria del B. C. H., que ésta se asimile a una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO.

Y es concluyente entonces el yerro en que cayó el tribunal en la sentencia que se acusa y el específico cargo de establecer el porcentaje estatal en el Banco Central Hipotecario, en virtud que la misma ley. VII. REPLICA Por su parte la réplica, refiriéndose al primer cargo sostiene que presenta errores técnicos que impiden su estudio, tales como la denuncia de un conjunto de normas que no contemplan los derechos cuyo reconocimiento se procura, puesto que en su mayoría son atinentes a la naturaleza jurídica de las entidades; que en relación a que los artículos 3° del Decreto 3130 de 1968 y 130 de 1976 y 5° del Decreto 3135 de 1968 si fueron tenidos en cuenta por el juzgador, no pudo incurrir en la infracción directa de aquellos; y que dejó libre de ataque el tema de la prescripción. Respecto al segundo cargo, adujo que también adolece de defectos técnicos, dado que el concepto de interpretación errónea resulta ajeno a la vía de ataque escogida que fue la indirecta; que al igual que la acusación que antecede, se omitió denunciar normas jurídicas de alcance nacional que establezcan los derechos reclamados; y que muchos de los preceptos que se afirma se interpretaron de manera equivocada, no fueron analizados, ni siquiera mencionadas en la sentencia impugnada.

VIII. SE CONSIDERA Primeramente estima pertinente la Sala, reiterar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior y puesto de presente por parte del opositor falencias de orden técnico, como primera medida encuentra la Sala que el alcance de la impugnación que en casación es el petitum de la demanda, donde el censor debe señalar a la Corte con la mayor claridad posible lo que se pretende de ella, resulta técnicamente defectuoso que en el sub lite se solicite en sede de instancia la revocatoria de las declaraciones y condenas impuestas por el a- quo, cuando en la primera instancia se negaron todas y cada una de las súplicas formuladas, sin embargo la Corte entiende que ello obedece a un lapsus calami del recurrente, en la medida que al perseguirse a reglón seguido que “se acceda a las pretensiones y se condene al BANCO CENTRAL HIPOTECARIO de todas las pretensiones formuladas en su contra”, en verdad lo que se busca es la revocatoria de la sentencia absolutoria de primer grado.

Si bien la anterior deficiencia es superable, los dos primeros cargos presentan severos defectos técnicos, que la Corte no puede subsanar dado lo rogado de este medio de impugnación, que conduce necesariamente a su fracaso, los cuales se pueden sintetizar así: 1.- La proposición jurídica integrada por el recurrente en el segundo cargo es insuficiente y no cumple con las exigencias del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que dispone que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido, por las siguientes razones: - El numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, prevé que es factible para el estudio de la demanda de casación señalar en la proposición jurídica cualquiera de las normas sustanciales que hayan servido de fundamento a la sentencia. Empero, ha de entenderse que ello es posible siempre que la disposición enunciada consagre, modifique o extinga el derecho sustancial concedido o negado por el juzgador.

La censura por tanto, está en la obligación de denunciar como violados, al menos, los preceptos legales de orden sustancial que realmente regulen o definan los derechos reclamados. - En el presente caso, al concluir las instancias con sentencia absolutoria y ser el recurrente la parte actora, correspondía a ésta acusar las normas consagratorias de aquellos derechos que le fueron negados por el juzgador de alzada y que aspira se le concedan, esto es, las atinentes a la indemnización por despido injusto, al derecho pensional perseguido, a los auxilios demandados, la indemnización moratoria, los intereses moratorios y la indexación, lo cual no se hizo. - Los preceptos enunciados no corresponden a las normas sustanciales de índole laboral que verdaderamente gobiernan la situación, siendo por tanto deficiente invocar sólo disposiciones de otros estatutos como son para el caso las del Código de Comercio, artículos de Decretos que definen la naturaleza jurídica de las entidades y una de rango constitucional, donde es de acotar respecto a ésta última, que la Sala ha sostenido en forma uniforme “ que no obstante la jerarquía supralegal de los preceptos constitucionales, ellos, en principio, no están habilitados para hacer parte del compendio normativo que debe señalarse como infringido, en atención que no atribuyen por sí solos derechos concretos en materia salarial, prestacional, indemnizatoria o simplemente en relación con créditos sociales en particular, los cuales están consagrados en las disposiciones legales sustantivas nacionales, de las que ninguna mención se hace en el cargo.” (Sentencia del 15 de agosto de 2001, Rad. 15839).

De otro lado, el recurrente como consecuencia de la nulidad absoluta de la conciliación que cuestiona, busca que se reconozca al actor la pensión vitalicia contemplada en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo del banco con los reajustes de ley o los “convenidos en negociaciones colectivas posteriores a su despido injusto”, al igual que “el valor correspondiente a la Indemnización Convencional asignada por el despido injusto según el acuerdo colectivo vigente entre la Asociación de Trabajadores y el B.C.H.” (resalta la Sala, folio 107 del cuaderno No.1), por lo que era menester denunciar en la proposición jurídica de ambos cargos, la disposición legal que constituye la base de esta clase de derechos, valga decir, los artículos 467 y 476 del C.S.T, lo cual se dejó de hacer.

En sentencia del 17 de Febrero de 2004, radicación 20850, sobre este puntual aspecto, la Sala dijo: “( ) El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe.

Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la contenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable..”. Es de precisar que si bien el censor en el tercer cargo, incluyó en la proposición jurídica los artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo de Trabajo, ello no subsana la falencia que presentan los primeros cargos, por la potísima razón que cada ataque es autónomo.

Las anteriores omisiones, por si solas, son trascendentales para la adecuada estructuración del ataque a fin de estimar estos cargos, que no permite o impide efectuar el juicio de legalidad de la sentencia acusada. 2.- En lo concerniente a la modalidad de violación, en el primer cargo se índica la “infracción directa” del conjunto normativo enunciado, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración, empero en su desarrollo se alude y critica principalmente es la aplicación que le dio el Tribunal “a los Decretos Leyes 3130 de 1968 art. 3° y 130 de 1976 art. 3°”, lo que no se aviene al concepto de violación seleccionado, así luego se señale, que esa aplicación al resultar contraria a lo que establecen las disposiciones acusadas generó la trasgresión de la Ley.

Del mismo modo, en el segundo cargo no resulta afortunado el submotivo de violación enunciado, cuál es la “interpretación errónea”, habida consideración que si se optó por la senda indirecta, procede es la “aplicación indebida”, pues se presupone la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó o dejó de aplicar o la forma como las interpretó el juzgador, limitando la discrepancia a la apreciación o no valoración de las pruebas.

Si se entendiera que el censor se equivocó fue de sendero de violación, y que verdaderamente lo que acusa es la interpretación errónea de las disposiciones que integran la proposición jurídica, resulta que el fallador de alzada no llamó a operar los artículos 464 y 467 del Código de Comercio, ni hizo alusión al artículo 128 de la Constitución Política, por lo que ante la carencia de exégesis mal se pudo haber incurrido en su trasgresión a través de esta modalidad. 3.- En el primer cargo el recurrente entre otros aspectos, se duele que los jueces de instancia no hubieran observado el mandato del artículo 4° de la Constitución Política para inaplicar por inconstitucional el Decreto Ley 2822 del 18 de diciembre de 1991, y por ende pretende que en sede de casación la Corte efectúe un examen de constitucionalidad del aludido ordenamiento por estimarlo en contra de la carta máxima, puesto que en su criterio el ejecutivo lo emitió dentro de los 12 meses siguientes a la promulgación de la Ley 45 de 1990, debiendo hacerlo en un término menor, hasta de 6 meses que es el plazo fijado al presidente de la república en el artículo 150 numeral 10 de la nueva Constitución para ejercer las facultades extraordinarias a fin de expedir normas con fuerza de Ley, asunto que en la manera como esta planteado no corresponde definirlo a esta Corporación, por no estar facultada para emprender ese examen por esta clase de vicios, dado que por mandato de la norma superior corresponde a la Corte Constitucional ejercitar dicho control de los preceptos legales, y sólo extraordinariamente puede la Corte Suprema de Justicia hacer uso de esa excepción en aquellos casos que se requiere confrontar las disposiciones legales con los textos constitucionales, cuando por su contenido aparezca ostensible una contrariedad que no permita su aplicación, lo cual no es el caso que ocupa la atención a la Sala. 4.- En el segundo cargo el censor incurre en un flagrante contrasentido en su planteamiento, cuando encamina el ataque por la vía indirecta y si bien comienza haciendo alusión al medio de convicción obrante a folio 208 del cuaderno No.2 que corresponde a la certificación del Director de Contabilidad e Impuestos de la Vicepresidencia Financiera del B.C.H. sobre la composición accionaria de la entidad para el 31 de diciembre de 1997 y más adelante manifiesta cual debió ser su correcta apreciación para llegar a una inversión estatal del 90.50% y no del 85.80% que se hizo constar en tal probanza, se separa de la cuestión fáctica y probatoria para pasar a desarrollar a reglón seguido un razonamiento meramente jurídico propio del sendero del puro derecho, tendiente a acreditar que el “Tribunal interpreta erróneamente el artículo 3° de los decretos 3130 de 1968 y 130 de 1976, y art. 128 de Constitución Política de Colombia, citados de como quiera que estas normas acogen los principios de la función pública y ordena el ámbito de aplicación y define taxativamente cuales Sociedades de Economía Mixta se asimilan las Empresas Industriales y comerciales y que se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la ley, y a sus estatutos internos”, al igual de que se cometió un yerro jurídico al no considerarse la verdadera interpretación de las normas antes mencionadas y los artículos 464 y 467 del Código del Comercio “con relación a la composición accionaria del B.C.H. que ésta se asimile a una EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Y es concluyente entonces el yerro en que cayó el tribunal en la sentencia que se acusa y el específico cargo de establecer el porcentaje estatal en el Banco Central Hipotecario, en virtud que la misma ley”.

De suerte que, la censura no se limitó en este segundo cargo a la controversia de naturaleza probatoria siguiendo el rigor técnico que la vía de los hechos exige, sino que simultáneamente efectúa discernimientos de tipo jurídico, que se traduce en una mixtura argumentativa no propia de los géneros de violación en casación laboral. Colofón a lo anterior, no pudo haber incurrido el Tribunal en los yerros atribuidos por la censura y de la manera como están planteados estos dos primeros cargos, se desestiman.

IX. TERCER CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta la ley sustantiva, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos “ 5 del decreto 3135 de 1968, 3 del Decreto 1848 de 1969, 468 del Código de Comercio, 2 y 11 de la ley 6 de 1945, 28, 29, 30, 31, 32, 33 y 48 del Decreto 2127 de 1945 art. 30, 31, 32, 33; 7 literal a), 4, 492 del Decreto 2351 de 1965, 19, 58, 60, 104, 105, 107, 108, 116, 122, 259, 467, 468 y 469, del Código Sustantivo del Trabajo, 63, 1502, 1508, 1515, 1740, 1741, 1742, 1757 del Código Civil, Decreto 758 1990, 177 del Código de Procedimiento Civil y 60 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 1, 2, 38, 92, 97, 121 de la ley 489 de 1998, 4 de la ley 33 de 1985, 173.7, 246-2 del Decreto ley 663 de 1993, 24 y 49 de la ley 446 de 1998, art. 8 a 12 del Decreto 020 de 2001, 2, 6, 25, 53, 121, 122, 123, 128, 209, 210 de la Constitución; 28 numeral 9, 164, 440, 441, 442, 444, del Código de Comercio, 488, C.S.T. S.S. y 151 del C.P.T.S.S.”.

Aseguró que la violación legal se produjo por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores manifiestos de hecho: “( ) 1- No dar por demostrado, estándolo, que el Representante legal del Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta del orden nacional vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del estado era la Dra. MARIA JOSE GARCIA JARAMILLO y No el Dr. JAIRO DUQUE CASTRO el 25 DE JUNIO DE 1997. 2- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante fue trabajador particular al servicio del Banco Central Hipotecario. 3- No dar por demostrado, estándolo, que al demandante en su condición de trabajador oficial del Banco Central Hipotecario,. 4- No dar por demostrado, estándolo, que para la terminación del Contrato de Trabajo con el actor, la entidad demanda obro con dolo en la conciliación que es un vicio del consentimiento. 5- Dar por demostrado, no estándolo, que obra el fenómeno de la Prescripción. 6- No dar por demostrado, estándolo, que la Conciliación celebrada en POPAYAN el día 25 DE JUNIO DE 1997, ante el inspector de Trabajo, está viciada de nulidad, conforme al régimen aplicable a las Empresas industriales y Comerciales del Estado y sus Trabajadores”.

Relacionó como pruebas erróneamente apreciadas e inestimadas las siguientes: “( ) PRUEBAS ERRONEAMENTE APRECIADAS Los anteriores errores fueron producto de la apreciación equivocada que hizo el Tribunal de las siguientes pruebas: 1. Reglamento Interno de Trabajo del B.C.H.(folios 35 a 45). 2. Acta de Conciliación de terminación del Contrato (folios 19 A 20). 3.

Estatutos del B.C.H. (folios 54 a 62, cd. 1). 4. Contenido de demanda introductoria (folios 106-126 c1). PRUEBAS NO APRECIADAS El Tribunal dejó de apreciar las siguientes pruebas y por lo mismo incurrió en los yerros fácticos con el carácter de ostensibles señalados anteriormente: 5. Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 149 literal E, cd1). 1.

Certificado expedido por la Superintendencia Bancaria (folio 89 y 90, c.1). 2. Preámbulo del Reglamento interno de Trabajo, (Fls.36). 3. Cálculos de mesadas Pensionales Vitalicias; (Folios 352 a 357, C1). 4. Resolución Superbancaria 0497 de 1997 expectativa de vida (Folio 359-361, c1) 5. Calculo porcentual de Pensión vitalicia (Folio 356, c1)” En su demostración comenzó con transcribir o referir lo dispuesto por los artículos 440, 441 y 442 del Código de Comercio, 24 de la Ley 446 de 1998, 149 del Código Contencioso Administrativo, 210 de la Constitución Nacional, 245-3 del Decreto 663 de 1993, 41 y 42 de los estatutos del Banco Central Hipotecario y 86 del Código Civil, para luego argüir lo siguiente: “( ) Así las cosas es manifiesto el yerro de la Sentencia acusada al darle total respaldo a la comparecencia del Dr. JAIRO DUQUE CASTRO (folio 19, c1, y 19, c2) quien obra como gerente de la Sucursal de POPAYAN (folio 19 c1) cuando el actor laboraba en la Ciudad de POPAYAN y manifestó al cotejar la prueba del Reglamento interno de trabajo (folios 36, c1), el certificado de la Superintendencia Bancaria sobre el representante legal del B.C.H. (folios 89 y 90, c1) y Carta de Agosto de 1.997 (Folio 88, c1).

En materia laboral es ilegal que se usurpen las funciones del Presidente del Banco que como ente estatal era Dra. MARIA JOSE GARCIA JARAMILLO, él quien podía disponer legalmente de los bienes del Estado y remover o aceptar las renuncias del Trabajador, como se ha dejado visto en la norma arriba descrita que obviamente hace de la Actuación del Señor Duque de Conciliación Invalida, Carente de competencia Territorial y funcional que quiebra la legalidad de los artículos contenida en los arts. Nos. 1.502, 1.526, 1.740, 1741, 1742 y 2159 de la ley civil, y la norma reseñada en materia de representación legal como de las funciones con su personal, viciando de nulidad absolutamente la Conciliación celebrada el 25 DE JUNIO DE 1997 (folios 19 a 20 c1).

El articulo 5 del Decreto ley 3135 de 1968 y 1848 de 1969 art. 3 como los estatutos del Banco Central Hipotecario que regulan las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, en el caso bajo examen, considera que sus trabajadores por la regla General son Trabajadores Oficiales, Empero la sentencia acusada protuberantemente le niega al actor su legitima condición de trabajador oficial cuando se manifiesta que no obstante, de tener el Estado más de 90% en su capital accionario no se rigen sus trabajadores por las normas de las Empresa Industriales y Comercial del Estado en consideración a la ficción establecida en el Decreto de emergencia económica; de allí que, su régimen es el de derecho privado, sus servicios son trabajadores privados y su regulación en esta materia es la de Código Sustantivo del Trabajo, es de repetir que este yerro se produce porque el tribunal aprecia equivocadamente de los folios 203 a 209 del cuaderno uno en el sentido de desconocerles a la Accionista Caja de Previsión Social o de Bienestar Social del B.C.H. el manejo de recurso Estatales, violentado la norma de orden publico que le acredita ser un trabajador oficial a HERCILIA AMPARO MOSQUERA TORRES, artículo 5° del decreto 3135 de 1968, 3° del 1848 de 1968, estatutos del B.C.H. artículo 45 (Folio 59, c1) y con relación con el Decreto 1.699 de 27 de junio de 1997 que contiene los ingresos para las pensiones de los trabajadores del B.C.H. Necesario entonces es desquiciar la sentencia de 23 de Agosto de 2004.

Violenta la ley sustancial del Trabajador oficial la sentencia cuando sentenció que en gracia de discusión que el trabajador demandante no se rigiera por las normas del Trabajador oficial, por tener la entidad demandada al momento de la terminación del vinculo laboral con el demandante menos del 90% de su capital el Estado. Violación que se deduce al apreciar correctamente el folio 59 de los estatutos del B.C.H. articulo 45 que determina que los trabajadores de la entidad son trabajadores oficiales por regla general y porque deja de apreciar el folio 203-209 sobre la composición accionaria el estado que era de 90.49% y que no aplica el decreto ley articulo 38 del decreto ley 080 de 1976 que asimila al B.C. H. Empresa Industrial y Comercial del Estado y su condición necesaria de trabajador Oficial y de ninguna manera para la solución de problema jurídico es la norma de trabajador particular.

Viola la ley que le garantiza el obrar de buena fe y que debe importar el domicilio tanto de la empresa como del actor para los efectos legales laborales tratándose de un ente Estatal y un servidor oficial que implica que el fallador debía hacer prevalecer. De los folios 2 (respuesta al agotamiento vía gubernativa naturaleza Jurídica del B.C.H.) folio 82 (Calificación de Trabajador Oficial del Actor Ciro Alfonso Sierra Carrillo), folios 106 a 126, art. 94 del Reglamento Interno de Trabajo (Folio 44, c1) (Demanda introductoria 9,c1, resultaba evidente la nulidad de la conciliación Como quiera que esta configurado la desvinculación ilegal del actor pues no solo resultaba conciliando derechos ciertos como los establecidos en el reglamento interno de trabajado (sic) folios 44 vuelto, de PENSION VITALICIA y la expectativa de vida resolución 0497 de 1997 de la Superbancaria e Indemnización por despido injusto folio 33, por un valor irrisorio y afectación patrimonial con connotación de dolo del articulo 63 del c.c. consistente en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad, implícito en el contenido de la ilegal conciliación del 25 de Junio de 1997, configurando la violación a la ley sustancial de los artículos 467 del C.S.T. que regula la Convenciones Colectivas, los artículos 30 a 33 del Decreto ley 2127 de 1945 que reglamenta la ley 6 de 1945, Articulo 872 y 920 del Código de Comercio, ley 33 de 1985 articulo 4°, articulo 173-7, 246-2 Decreto ley 663 de 1993, el Decreto 1699 de 1997 y 8 a 12 del Decreto 020 de 2001 que establecen las reservas económicas para atender las pensiones del Banco Central Hipotecario ” Señaló la noción de nulidad que aparece en el libro Introducción al Derecho del autor Dr. Marco G. Monroy Cabra y la del artículo 1740 del Código Civil, al igual que apartes de la sentencia C-546 de noviembre 25 de 1993 de la Corte Constitucional, y continuó: “( ) Ahora bien por lo que hace referencia a la prescripción de las mesadas no procede en caso en concreto, desde el 18 de febrero de 1999 por las afirmaciones que hace la Ley y la Jurisprudencia consigna en las sentencias o radicaciones Nos 8.188 de 6 febrero de 1996, 10.784 de 23 Julio de 1998, 0052 de 26 Mayo 1986, 14.184 de 26 Septiembre de 2000, 13475 de 26 de Mayo de 2000 que bien cita la Reciente Sentencia de Casación del 15 de Julio de 2003 Radicación 19.557 H. Magistrada Ponente Dra. ISAURA VARGAS DÍAZ que en uno de sus apartes Dice: ”.

Efectuó un cálculo de lo que estima por la afectación patrimonial con vocación de dolo, al igual que reprodujo los postulados del artículo 53 de la Constitución Política y concluyó: “( ) Es definitivo que al violar la conciliación de 25 Junio de 1997 preceptos Constitucionales, de Irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales como el reglamento interno de trabajo y convenciones colectivas, prohibición de Conciliar derechos ciertos e indiscutibles, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, los acuerdos no pueden menoscabar los derechos de los trabajadores; no tiene alcance el fenómeno de la Prescripción, que declaro probada el Juzgador de segunda Instancia porque, no se configuraron los presupuestos del 2.512 a 2541, cc y 41 del Decreto 3135 de 1968, y concordancia con el 151 del C.P.T.S.S. que como lógica consecuencia sé quebrantan estos por parte de sentencia acusada”.

Por último, realizó unas consideraciones a fin de ser tenidas en cuenta, en el evento de que esta Corporación case la sentencia impugnada, y se adentre en sede de instancia. X. REPLICA A su turno el opositor puso de presente que este cargo adolece de defectos técnicos, como son que el reglamento interno de trabajo se afirma fue apreciado equivocadamente y a su vez se dijo que se omitió apreciar su preámbulo; que el Tribunal hizo referencia al certificado de Cámara de Comercio de Bogotá, por lo que no se le podía endilgar su falta de valoración, y a cambió en la sentencia no se mencionan los estatutos del Banco y la censura afirma que se incurrió en error al apreciarlos; que no se atacó el dictamen pericial analizado y los documentos que corren a folios 203 y ss., con los cuales el fallador concluyó que el banco era una sociedad de economía mixta con participación estatal inferior a 90%, y que con fundamento en ello, entró a definir la categoría de sus servidores y el régimen jurídico aplicable; que si bien el dictamen es una prueba no calificada, una vez demostrados los supuestos errores, era del caso verificar igualmente el error de apreciación de ese medio de convicción, a fin de destruir todos los fundamentos de la decisión; que la discusión de la validez del acuerdo conciliatorio es un asunto de índole jurídico atacable por otra vía; que en el desarrollo del cargo se pretende demostrar la falta de aplicación de normas no relacionadas en la proposición jurídica; y finalmente se remitió a lo dicho por la Corte en sentencia del 19 de abril de 2005 radicado 23292, en lo que tiene que ver con la validez de los acuerdos conciliatorios del B.C.H. XI.

SE CONSIDERA La Sala debe comenzar por advertir, en lo referente a los reproches de orden técnico que la réplica le atribuyó al cargo, que su proposición jurídica resulta suficiente, sin que sea menester incluir todas las demás normas que se hubieran mencionado en la sustentación, pues dentro del conjunto normativo enunciado que fue abundante se encuentran aquellas disposiciones legales que regulan los derechos reclamados por la actora, lo que está en armonía con lo reglado por el numeral 1° del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, adoptado como legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, que mesuró la exigencia de la proposición jurídica completa, al estipular que es viable para el estudio de la demanda de casación señalar cualquiera de las normas sustanciales que “constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”.

No le asiste razón a la réplica en el sentido que controvertir la validez de la conciliación es un asunto de estirpe jurídica, puesto que la discusión que la censura al respecto propone a la Corte, fundada en vicios del consentimiento, para el caso en particular es fáctica, por virtud de que el ataque se remite a los medios de convicción obrantes en el proceso y se orienta a criticar la actividad probatoria del sentenciador, y en este orden la invalidez del acta de conciliación está soportada en cuestiones fácticas y no de puro derecho.

Respecto de las demás discrepancias del opositor, se hará mención a ellas cuando la Corporación se refiera a cada uno de los errores de hecho planteados. Pues bien, conforme lo normado en el artículo 7 de la ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la ley 16 de 1968, el error de hecho para que se configure es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Siguiendo el mismo orden en que están propuestos los supuestos errores de hecho, el ataque se encausa a demostrar cuatro tópicos distintos pero ligados entre si, como son la representación legal del B.C.H. para el 25 de junio de 1997 que es la fecha de la suscripción de la conciliación laboral llevada a cabo con la demandante, la condición de trabajadora oficial de HERCILIA AMPARO MOSQUERA TORRES, la nulidad de la aludida conciliación, y la prescripción de la acción. Primeramente en lo que respecta a la representación legal del ente accionado, el ad quem sostuvo que “en el encabezamiento del acta de audiencia pública especial de conciliación se deja constancia que el señor Jairo Duque Castro presenta el poder o el certificado de cámara de comercio con el cual acredita el carácter de apoderado especial o representante legal del Banco Central Hipotecario”.

Entonces, el acta de conciliación donde se obtuvo tal información no fue mal apreciada, habida cuenta que lo que dedujo el fallador de alzada, es lo que de su tenor literal se extrae, es así que a folio 19 del cuaderno 1, se lee “comparecieron al despacho del Inspector JUAN CARLOS MANZANO FAJARDO, de la División de Trabajo, por una parte JAIRO DUQUE CASTRO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 10.530.292 expedida en Popayán (y con T.P. No de Minjusticia), quien presenta (el poder o el Certificado de Cámara de Comercio), con el cual se acredita el carácter de (apoderado especial o representante legal) del BANCO CENTRAL HIPOTECARIO, que se anexa a la presente, y por otra parte ” (resalta la Sala).

Ninguna de las pruebas denunciadas desvirtúa lo señalado en esa acta de conciliación y menos como lo afirma el recurrente que quién compareció en representación del banco, estaba usurpando funciones del Presidente de la entidad, y si como lo menciona el propio censor el señor JAIRO DUQUE CASTRO era el “gerente de la Sucursal de POPAYÁN”, dicho nivel jerárquico le da la calidad de representante del empleador al ejercer funciones de dirección o administración en los términos del artículo 32 del Código Sustantivo de Trabajo, y con mayor razón si el Inspector de Trabajo que aprobó la conciliación da fe del carácter de “apoderado especial o representante legal” de acuerdo con el poder o certificado que se le exhibió y que se anexó a esa diligencia. En consecuencia, el Tribunal no cometió el primer error de hecho enrostrado.

Frente al segundo tema, que se contrae a la condición de trabajadora oficial de la demandante para la época en que se produjo su desvinculación, la censura persiste en que el Tribunal desconoce la participación Estatal en el capital social del Banco Central Hipotecario, que en su sentir era del 90.49%. El juez colegiado para sustentar su decisión y concluir que la composición accionaria del B.C.H. hasta el año 1998 comprendía una participación estatal menor del 90% de capital y que por esto para efectos de la calificación de su personal no recibía el tratamiento de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, se apoyó en la documental de folios 203 y siguientes del cuaderno 2, como es el caso de las certificaciones contables para los cierres de los años 1996, 1997 y 1998 que dan cuenta que las “ACCIONES EN ENTIDADES OFICIALES” o la “PARTICIPACIÓN ESTATAL” ascendía a “ 85.80% ” porque la privada era de “14.20%”, al igual que con la prueba pericial visible a folios 308 a 311 íbídem, en la que en forma coincidente se dictaminó una participación estatal en el capital social de la entidad demandada entre los años 1994 a 1998 de 85.80%.

El recurrente sin haber relacionado como prueba apreciada o inestimada las anteriores documentales en que se fundó el juzgador, en el desarrollo del cargo afirmó que el Tribunal “deja de apreciar el folio 203-209 sobre la composición accionaria”, lo cual como quedó visto carece de asidero, y si no estaba de acuerdo con el porcentaje que se extrae de las certificaciones contables de folios 207, 208 y 209 idem, debió endilgar su errada apreciación más no sugerir su falta de valoración. Del mismo modo, en este punto es de destacar, que el censor una vez demuestre la efectiva ocurrencia de los errores de hecho enunciados, mediante prueba calificada, debe luego derruir lo establecido por el fallador con los medios de convicción no aptos en casación, para efectos de que no quede ningún soporte en pie que mantenga en firme la sentencia impugnada, lo cual no cumplió el recurrente frente a la aludida peritación. Por consiguiente, el ataque no logra demostrar el segundo y tercer error de hecho imputado.

En cuanto a la temática propuesta, relativa a la nulidad de la conciliación, el vicio del consentimiento que expresa la censura en la demostración del cargo radica en que el banco demandado actúo con dolo al desvincular ilegalmente a la actora y resultar conciliando un derecho cierto e indiscutible como lo es la pensión vitalicia de jubilación prevista en el artículo 94 del reglamento interno de trabajo, teniendo además derecho al pago de la indemnización por despido.

El censor en el escrito de sustentación se limitó a expresar que “De los folios 2, (respuesta al agotamiento vía gubernativa naturaleza Jurídica del B.C.H.) folio 82 (Calificación de Trabajador Oficial del Actor Ciro Alfonso Sierra Carrillo), folios 106 a 126, art. 94 del Reglamento interno de Trabajo (Folio 44 C1) Demanda introductoria 9,c1, resulta evidente la nulidad de la conciliación Como quiera que esta configurando la desvinculación ilegal del actor” y que el dolo del empleador está “implícito en el contenido de la ilegal conciliación del 25 de Junio de 1997, configurándose la violación a la ley sustancial”, omitiendo en el caso de las piezas procesales como por ejemplo la demanda introductoria, señalar cual es el entendimiento equivocado que le asignó el sentenciador a ese acto del proceso y su incidencia en la providencia acusada, y tratándose de pruebas precisar que es lo que el juez de alzada observó en cada uno de esos medios de convicción contrario a lo que ellos acreditan, o que fue lo que verdaderamente se dejó de apreciar, pues esa aseveración escueta sin referirse de manera puntual y por separado a tales elementos probatorios especificando que surge de ellos, da al traste con la acusación. Ahora bien, el ad quem le dió pleno valor probatorio al acto por el cual las partes pusieron fin al contrato de trabajo, coligiendo que la conciliación controvertida es válida, por contar con la aprobación del Ministerio de Trabajo, tener objeto y causa lícita, y no evidenciarse la presencia de algún vicio del consentimiento, pues no hay prueba de que la trabajadora haya sido presionada para acogerse al plan de retiro voluntario, es decir, que su consentimiento hubiere resultado viciado por fuerza, error o dolo de la entidad empleadora, siendo lícito el otorgamiento de una bonificación o suma de dinero dentro de la libre voluntad y negociación de las partes, además que no se presentó renuncia de derechos ciertos e indiscutibles, entre los cuales no se encuentra lo relativo a la terminación del contrato, ni la pensión extralegal del artículo 94 del reglamento interno de trabajo, cuya exigibilidad no se dió por ser una mera expectativa y porque el retiro se produjo bien por la propia voluntad de la demandante o por mutuo acuerdo expresado en el acta de conciliación, y no por causas independientes a la voluntad del empleado que es una de las exigencias de la norma reglamentaria.

De los términos textuales del acta de conciliación obrante a folio 19 y 20 del cuaderno 1 y la manera como se consignó el acuerdo a que arribaron las partes, es jurídicamente suficiente para que el Tribunal le otorgara al documento pleno valor probatorio, al igual que entendiera que el contrato de trabajo finalizó por voluntad de la trabajadora o mutuo consentimiento, y que no se estaba conciliando ningún derecho cierto e indiscutible.

En efecto, el contenido de ese acto no revela dato alguno sobre vicios del consentimiento que haya afectado la libre voluntad de la promotora del proceso para propiciar o aceptar poner fin al vínculo contractual de mutuo acuerdo a cambio de una bonificación o suma conciliatoria, toda vez que ese consenso como un modo de terminación del contrato de trabajo puede provenir bien sea del empleador o del trabajador, como sucede en el sub lite donde se habla de un plan de retiro voluntario propuesto por el banco y acogido voluntariamente por la accionante, quien incluso según el texto del acta, indicó expresamente “su propósito de retirarse voluntariamente del empleo que ocupa” y su empleador al considerar tal manifestación “le reconoce una bonificación de veintiocho millones ciento ochenta y cuatro mil ciento setenta y cuatro PESOS CON 39/100 MCTE ($28.184.174,39), que de acuerdo con el artículo 15 de ley 50 de 1990, las partes acuerdan expresamente que no tendrá carácter salarial ni será factor de salario y compensa desde ahora el valor de cualquier reclamación que en el futuro pretenda hacer el (la) empleado (a) conciliante ” “La terminación del Contrato de trabajo por mutuo consentimiento de las partes, tiene lugar a partir del día siete (07) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997)” y que “El (La) trabajador (a) Mosquera de Muñoz Hercilia Amparo declara a paz y salvo al Banco por concepto de salarios, prestaciones sociales de toda índole, indemnizaciones y descansos”.

Aunque en el acta de conciliación se agregó que la trabajadora conciliante “renunciaba a cualquier reclamación respecto de la pensión extralegal reglamentaria prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo ” (Resalta la Sala, folio 19 ibídem), lo cierto es que como lo concluyó el Tribunal, por haber finalizado la relación de trabajo por voluntad de las partes o mutuo consentimiento, no se da el presupuesto de la pensión reclamada y consagrada en el reglamento interno de trabajo de marras, esto es, haber sido retirado por causas independientes a su voluntad, no obstante observar buena conducta, como tampoco hay lugar al pago de indemnización alguna al no configurarse un despido injusto.

Por lo demás, como lo pone de presente el opositor, esta Corporación tuvo la oportunidad de pronunciarse recientemente en lo atinente a la validez de esta clase de acuerdo conciliatorio, y en sentencia del 3 de mayo de 2005 radicado 23381, en un proceso adelantado contra la misma entidad bancaria, se puntualizó: “( ) Recientemente se pronunció la Sala sobre la validez de los acuerdos conciliatorios y más concretamente, con respecto a los celebrados por el BCH, en las mismas circunstancias que alega ahora el recurrente, en donde se dijo lo siguiente: “Es un axioma que la propuesta que hace una de las partes a la otra de poner fin al contrato de trabajo obedece normalmente a una manera pacífica y normal de terminarlo por mutuo acuerdo, siendo de usual ocurrencia que medie un ofrecimiento económico del empleador cuando la iniciativa es suya, como tuvo lugar este caso.

“No demuestra, por tanto, la acusación que el sentenciador de segundo grado se haya equivocado al concluir que la conciliación que suscribieron las demandantes para finalizar su relación laboral con el banco no fuera libre y voluntaria, de manera que en estas condiciones no se da el supuesto de la disposición extralegal que contempla la pensión reclamada por las demandantes, para que se consolidara en cabeza de ellas tal derecho, esto es, el de haber sido retiradas por causas independientes a su voluntad, no obstante que observaron buena conducta.

En estas condiciones no aparecen erradas las apreciaciones de la decisión recurrida en cuanto a que las accionantes solamente tuvieron una mera expectativa> (Sentencia 19 de abril de 2005 Rad. 23292)”. Por lo dicho, el juez colegiado no distorsionó el contenido de lo consignado en el acta de conciliación que es válida y legal, y por ende el Tribunal tampoco incurrió en los errores de hecho cuatro y seis.

En lo relativo a la prescripción, habida cuenta que el recurrente ataca el raciocinio del juez de apelaciones consistente en que los derechos reclamados de existir podrían estar prescritos, establecido en la sentencia acusada pero como una simple hipótesis, por virtud de que la verdadera conclusión es aquella que gira en torno a que “Si los derechos reclamados no son posibles de reconocer en este proceso por no radicar en cabeza de la actora, tampoco es viable hablar de prescripción de los mismos”, no puede tener prosperidad el quinto yerro atribuido, máxime que ninguno de los derechos perseguidos salió avante, que conduce a que cualquier argumentación demostrativa del censor sobre el tema perdió solidez e identidad.

Con fundamento en todo lo expuesto es que el cargo no prospera. Como el recurso no prosperó y se formuló réplica, las costas por el mismo son a cargo del recurrente. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 23 de agosto de 2004, en el proceso adelantado por HERCILIA AMPARO MOSQUERA TORRES contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO - B.C.H. - EN LIQUIDACION.

Costas del recurso a cargo de la actora. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 43