CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Republica de Colombia Corte suprema de Justicia PAGE Rad. No. 25496 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No. 25496 Acta No. 57 Bogotá, D.C. diecisiete (17) de junio de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la COMPAÑÍA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, el 3 de septiembre de 2004, en el proceso promovido contra la recurrente por IRENE CALDERÓN DE REMOLINA.

I.

ANTECEDENTES. - IRENE CALDERÓN DE REMOLINA convocó a proceso a la COMPAÑÍA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA, con el fin de que fuera condenada al pago compartido con el seguro social, de la pensión de jubilación, por haber cotizado por debajo del ingreso base efectivamente devengado. En consecuencia, fuera gravada con el reconocimiento de la diferencia a su favor, debidamente indexada.

Como apoyo de ese pedimento señaló que prestó servicios a la entidad demandada hasta el 31 de enero de 2000, fecha en que fue pensionada de conformidad con la cláusula quinta de la Convención Colectiva de Trabajo, que otorga el derecho a gozar con un año de anticipación de la pensión de jubilación, la cual será durante dicho lapso cancelada por la Empresa.

Vencido ese año la entidad quedaba liberada de toda carga respecto de los trabajadores sometidos a los reglamentos del I.S.S.. Cuando el seguro social le reconoció la pensión de vejez se presentó una diferencia respecto de la que venía cancelando la Empresa de $336.461,oo mensuales, debido a que el ingreso base de liquidación para el cálculo de aquélla fue inferior, porque se cotizó al Instituto por debajo de los ingresos realmente devengados.

(Fls. 29 a 35). La entidad demandada en la contestación del libelo se opuso a las pretensiones de la actora. Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, falta de legitimidad en la causa, no existencia de la obligación, entre otras. Adujo en su defensa que la empresa concedió extralegalmente la prestación de manera anticipada por un año pero con cláusula resolutoria, es decir, que vencido ese término quedó liberada de toda obligación pensional por vejez.

En cuanto a la deficiencia en las cotizaciones precisó que por cuanto la actora dejó durante ese año de ser trabajadora activa, la cotización para seguridad social no se podía hacer sobre salarios que ya no devengaba por su condición de pensionada, sino sobre el ingreso que recibía como pensionada (fls. 66 a 74). Mediante sentencia de 15 de agosto de 2003, el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, absolvió a la entidad demandada de todos los cargos elevados en su contra (fls. 121 a 132).

II.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- En virtud de la apelación de la parte demandante, conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que mediante fallo de 3 de septiembre de 2004, revocó el de primer grado y en su lugar, condenó a la entidad demandada a pagar a la actora “la diferencia de $336.461 resultante de la liquidación de la mesada pensional decretada por el Instituto de Seguros y la que le corresponde de acuerdo al salario devengado, valor que actualizado al 30 de junio de 2004, asciende a la suma de $419.180.17, más los incrementos legales ”.

Del mismo modo la conminó a pagar la cantidad de $17’021.551,40 por concepto de sumas adeudadas por la diferencia pensional causada entre el 1° de febrero de 2001 y la fecha del fallo de segundo grado. En lo que interesa al recurso extraordinario estimó el Juzgador Ad quem, que el concepto de compartibilidad pensional surge cuando se dan los supuestos de hecho que dispone el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, correspondiendo a esta última el mayor valor si lo hubiere.

En el presente caso, dijo el Tribunal, la actora adquirió el derecho a disfrutar de la pensión con un año de anticipación al cumplimiento del requisito de la edad, de acuerdo con la convención colectiva, y recibió la suma de $2’200.721,oo durante un año, valor resultante de liquidar el 75% sobre el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios que fue de $2’934.295,oo (fl. 95).

Con posterioridad el I.S.S. le reconoció prestación por vejez a través de Resolución 417 de 2001, en cuantía de $1’864.260,oo que corresponde al 75% del monto de la cotización reportada por el empleador, esto es, $2’200.721,oo (fl. 9). Agregó el sentenciador de segundo grado que en materia de cotizaciones al Sistema General de Pensiones, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4° de la Ley 797 de 2003, establecía la obligatoriedad de los aportes durante la vigencia de la relación laboral con base en el salario.

Por su parte el artículo 18 ibídem, establece en su inciso 2° que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, el cual en el artículo 127 señala los elementos integrantes del salario. Aseveró enseguida el Juzgador Ad quem, que el empleador no obstante el reconocimiento expreso de un salario promedio en cuantía de $2’934.295,oo como devengado durante el último año de servicios, “inexplicablemente hizo un reporte al Instituto de Seguros Sociales por una suma inferior (fls. 9 y ss), omisión que le representó a la trabajadora un desmedro económico, en su mesada pensional en cuantía de $336.461”.

Manifestó que sin perjuicio de las sanciones que el organismo de seguridad social puede imponer al empresario, el trabajador puede demandar directamente a éste, por el pago de las diferencias en el caso de prestaciones causadas, ocasionadas por cotizaciones deficitarias, conforme al artículo 26 del Decreto 2665 de 1988. Concluyó entonces, que era razonable y acorde con el precepto citado, que frente a cotizaciones deficientes, el responsable de ellas estuviera en la obligación de pagar al titular del derecho causado, la diferencia adeudada debidamente indexada.

III.- RECURSO DE CASACIÓN.- Contra la anterior providencia la parte demandada interpuso recurso extraordinario, el cual una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación. No hubo réplica. Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y en sede de instancia confirme la absolución impartida en el fallo de primer grado.

Para tal fin formula cuatro cargos, de los cuales la Corte por razones de método estudiará el cuarto, así: CARGO CUARTO.- Acusa la sentencia porque “ viola indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 26, inciso 3°, del Decreto 2665 de 1988, en relación con los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 13 y 53 de la Constitución Nacional; 1.536, 1617 y 1625 del Código Civil; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 127 (subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 14), 193, 259, 260 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 (aprobado por el Decreto 3041 de 1966);

Acuerdo 029 de 1983 (aprobado por el Decreto 1900 de 1983); 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año; 8° de la Ley 10 de 1972; 6° del Decreto 1672 de 1973; 1° de la Ley 12 de 1975; 177 del Código Contencioso Administrativo; 12 y 18 del Acuerdo 049 de 1990; 11 del Decreto 758 del mismo año; 15, numeral 1°, 17, 18, 20, 33, 36, 46, 48, 49, 279, inciso 3°, y 289 de la Ley 100 de 1993; 41 de la Ley 142 de 1994 y 4° de la Ley 797 de 2003 ”.

Los yerros fácticos manifiestos que le atribuye al fallo son: “1) No dar por demostrado, estándolo, que una vez reunidos los requisitos para obtener una pensión de vejez a cargo del I.S.S. y con la mira de obtener el beneficio estipulado en la cláusula quinta de la Convención Colectiva que la cobijaba, la demandante dejó de ser trabajadora de la empresa accionada, realidad que conllevaba la imposibilidad de seguir ‘percibiendo’ salarios respecto de los cuales la demandada estuviese en obligación de pagar los aportes al sistema de seguridad social integral.

“2) Dar por demostrado, sin estarlo, que durante el año en que la actora disfrutó del beneficio acordado en la cláusula quinta de la Convención Colectiva que figura en el plenario la empleadora pagó al I.S.S. aportes inferiores de los que le obligaban en cuanto liquidados con un ‘salario promedio’ inferior del devengado por ella en el último año de servicios ($2’934.295.00).

“3) No dar por demostrado, siendo evidente, que las cotizaciones sufragadas por la empresa al I.S.S. durante el tiempo en que la actora disfrutó del beneficio pactado en la cláusula quinta de la Convención Colectiva que la amparan no derivan de la actividad laboral de la señora Irene Calderón de Remolina sino de una carga convencional asumida por la Compañía de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, por lo que entonces están referidas al valor del anticipo y no al del salario que antes devengaba la trabajadora”.

Como medios de convicción erróneamente apreciados enumera la demanda, la Convención Colectiva de Trabajo y los documentos auténticos de folios 6, 9 a 12, 94 y 95. En la sustentación del cargo apunta el censor que la diferencia entre el valor de la mesada pensional que se le anticipó a la actora por parte de la Empresa y la que posteriormente le reconoció el I.S.S., es legítima, explicada por la simple realidad de que para comenzar a disfrutar del anticipo convencional, la señora Calderón de Remolina debió dejar de prestar servicios a la demandada, hecho que le impidió causar un salario que pudiera ser tenido en cuenta como ingreso base de cotización para sufragar aportes al seguro social.

“No teniendo la condición de trabajadora activa, realidad que el sentenciador pudo haber establecido con la apreciación acertada de la demanda y de los documentos auténticos de folios 6, 9 a 12, 94 y 95, mal podría decirse que la misma causaba ‘salarios’ como lo dedujo el ad quem”. Las cotizaciones sufragadas por la empresa, durante el tiempo en que la actora disfrutó del beneficio pensional anticipado previsto en la convención colectiva, no derivan de la actividad laboral sino de una carga convencional asumida por la entidad, prueba esta igualmente mal apreciada, por lo que están referidas al valor del anticipo de la mesada pensional y no al del salario devengado antaño por la trabajadora.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La pretensión de la actora en el sub examine va orientada a que la demandada asuma el mayor valor entre la pensión de jubilación que le reconoció temporalmente la empresa y la que le fue liquidada por el seguro social, al ser el monto de esta última inferior, diferencia que atribuye a cotizaciones patronales deficitarias.

El Tribunal fulminó condena contra la Compañía de Acueducto Metropolitano de Bucaramanga, porque encontró que no obstante el reconocimiento de un salario promedio en cuantía de $2’934.295,oo en el último año de servicios, hizo en el lapso en que la actora disfrutó del beneficio convencional, aportes por debajo de los ingresos, lo que le causó un desmedro en el monto de su mesada por vejez.

Al respecto es de anotar, que le asiste razón a la censura en los yerros fácticos que le atribuye al fallo de segundo grado en la acusación que se estudia, pues el nivel salarial promedio de $2’934.295,oo fue lo que la empleada recibió cuando era trabajadora activa, condición que no tuvo durante el año 2000 donde según el Tribunal se presentan las cotizaciones deficitarias, porque aceptó modificar su estado al de trabajadora inactiva con el carácter de pensionada y aportar en esa condición al seguro social.

Las cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales son actos reglados que no dependen de la voluntad de las partes, sino de la realidad económica según el salario o los ingresos percibidos por el afiliado. Si se trata de un trabajador activo, las cotizaciones se hacen sobre el valor de los salarios, pero si se trata de un pensionado, es sobre los pagos que se le hagan por concepto de la mesada que es el ingreso que efectivamente reciben.

Así se ha precisado con claridad meridiana en las normas que regulan los aportes al Instituto de Seguros Sociales por el sistema de auto liquidaciones entre ellas, los Decretos 1465 de 1982 que aprobó el Acuerdo 007 del Consejo Nacional del I.S.S. de ese año, artículo 3° y el Decreto 3063 de 1989 que aprobó el Acuerdo 044 de 1989, que establecen que los patronos declaran el valor total de los salarios pagados a sus trabajadores y de los pagos a los pensionados en el mes inmediatamente anterior.

Y posteriormente, en vigencia de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1406 de 1999 en el artículo 9°, se refiere a que las cotizaciones correspondientes a un determinado mes, se hacen sobre los ingresos percibidos en ese periodo. Así las cosas, de conformidad con lo certificado por la Empresa en los folios 5 y 7, la señora Calderón de Remolina, a partir del 1° de febrero de 2000 recibió por concepto de mesada pensional inicial la suma de $2’200.721,oo mensuales y en el mes de enero de 2001 se incrementó a $2’419.913,oo; observado el folio 12 que corresponde a la autoliquidación de aportes al seguro social, la demandada cotizó por la pensionada durante ese periodo de tiempo sobre dichos ingresos, por lo que erró en forma evidente el Tribunal al concluir que los aportes al I.S.S. en ese lapso fueron deficitarios.

Por las razones anteriores, el cargo prospera y en consecuencia el fallo del Tribunal será casado en su totalidad, de conformidad con lo solicitado en el petitum de la demanda del recurso extraordinario. Dada la prosperidad de esta acusación la Corte queda eximida de abordar el estudio de las restantes, las cuales perseguían idéntico objetivo.

En instancia basta señalar, que tal como se anotó con ocasión del recurso extraordinario, el valor de las cotizaciones al seguro social es un monto fijado por la ley que no está sujeto a lo que voluntariamente acuerden las partes o desee una de ellas, sino que ha de corresponder a la realidad del ingreso del afiliado ya como salario ora como mesada pensional.

De esta manera, como está perfectamente establecido que la condición por la que la afiliada cotizó al ISS en el último año, era la de pensionada, es sobre el valor de la mesada pensional que se han de aplicar los porcentajes para la cotización, como en efecto sucedió en el sub litem, de conformidad con el artículo 19 del acuerdo 049 de 1990,- el que se aplica por analogía-.

En nada se modifica el anterior razonamiento, por el hecho de que la afiliada hubiera tenido en periodos anteriores ingresos superiores, pues estos por muchas razones pueden presentar disminuciones, como en el caso bajo estudio, por haber dejado de ser trabajadora activa y adquirir la condición de pensionada. Por lo dicho en precedencia, la Corte en sede de instancia procederá a confirmar el fallo absolutorio del Juzgado.

Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 3 de septiembre de 2004, en el proceso seguido por IRENE CALDERÓN DE REMOLINA contra la COMPAÑÍA DE ACUEDUCTO METROPOLITANO DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P..

En sede de instancia CONFIRMA el fallo absolutorio de 15 de agosto de 2003 del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga. Costas como se dejó indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria