CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 25495 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 25495 Acta No. 57 Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la demandante RITA PÉREZ ALBARRACÍN contra la sentencia del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, dictada el 23 de septiembre de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y contra MARIA AQUILEA CRISTANCHO SUAREZ.

I.

ANTECEDENTES Rita Pérez Albarracín demandó al Seguro Social y a Maria Aquilea Cristancho Suárez para obtener, en su condición de compañera permanente, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del pensionado fallecido Arcenio Gallo Lozano. Para fundamentar esa pretensión afirmó que el pensionado Arcenio Gallo Lozano falleció el 23 de abril de 1994, hallándose legalmente casado con la señora Maria Aquilea Cristancho Suárez, pero judicialmente separado desde el mes de octubre de 1988; que desde esa fecha Gallo Lozano hizo vida marital con la demandante y con ella procrearon una hija, mayor de edad para cuando su padre falleció; que la convivencia permanente de la demandante con Gallo Lozano se extendió hasta el momento de su muerte; que en noviembre de 1995 el Seguro Social le negó la sustitución pensional a la cónyuge por no haber hecho vida en común con el pensionado y a la demandante por no haber demostrado el tiempo de convivencia; y que en su condición de compañera permanente reúne las condiciones legales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, porque hizo vida marital con el pensionado desde el momento en que cumplió los requisitos para la pensión de vejez y hasta su muerte.

Al contestar la demanda el Seguro Social se atuvo a lo que resultara probado. La cónyuge Maria Aquilea Cristancho Suárez se opuso a las pretensiones alegando que es la beneficiaria exclusiva de la pensión por su condición de cónyuge, por su convivencia con el esposo durante los últimos dos años de su vida, porque la separación de cuerpos no se le atribuye a ella y porque en la manifestación que suscribieron los cónyuges ante el Juzgado Primero de Familia de Duitama, Gallo Lozano la reconoció como la única persona con derecho a la sustitución pensional, además de que los gastos funerarios y los de su última enfermedad fueron atendidos por ella y por sus hijos legítimos.

Aseguró, también, que la separación de hecho no se produjo en ningún momento, mientras que las relaciones con la demandante Rita Pérez Albarracín fueron clandestinas y ocasionales. Además, Maria Aquilea Cristancho Suárez formuló demanda de reconvención en procura de la pensión de sobrevivientes. El Juzgado Primero Laboral de Sogamoso, mediante sentencia del 4 de abril de 2003, declaró como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente Rita Pérez Albarracín y dispuso que el Seguro Social le cubriera a ella la pensión. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La cónyuge supérstite Maria Aquilea Cristancho Suárez y el Seguro Social (en materia de prescripción) interpusieron el recurso de apelación en contra de la anterior providencia y el Tribunal de Santa Rosa de Viterbo la revocó. En su lugar dispuso que la pensión fuese para la cónyuge apelante. El Tribunal consideró que el tema de decisión de este proceso es determinar si a la demandante Rita Pérez Albarracín, en su condición de compañera permanente del afiliado Arcenio Gallo Lozano, fallecido el 24 de abril de 1994, le asiste o no derecho a la sustitución pensional, o si, por el contrario, tal derecho le corresponde a la esposa legítima Maria Aquilea Cristancho Suárez, con quien Gallo Lozano había contraído matrimonio el 24 de agosto de 1960.

Precisó el Tribunal que dentro del sistema de la Ley 100 de 1993 y para el régimen de prima media con prestación definida son beneficiarios en forma vitalicia el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite; y en el caso de ocurrir la muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente debe acreditar que hacía vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez y hasta su muerte y haber convivido con el fallecido no menos de 2 años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que hayan procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido (observó que la frase del artículo 47 de la Ley 100, “por lo menos desde el momento que éste cumplió con los requisitos para tener una pensión de vejez o invalidez” fue declarada inexequible mediante sentencia C-1176 de 2001).

Anotó el Tribunal que en lo relativo a las causales de pérdida del derecho de la cónyuge a la pensión de sobrevivientes, el artículo 7° del Decreto 1889 estableció, entre otras, el divorcio del matrimonio, la separación legal de cuerpos o la separación de hecho por cinco o más años. Y puso de presente que ese precepto fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 8 de octubre de 1998 (Radicación 14634).

En seguida expresó: “Ahora para el caso debatido, como quiera que la Ley 100 entró en vigencia el 1° de abril de 1994, que el derecho del asegurado con derecho a pensión según se desprende del reporte de afiliación expedido por el ISS en el cual consta que tenía más de 1000 semanas cotizadas a la fecha de su fallecimiento, ocurrió sólo 22 días después, el 23 de abril de 1994, la normatividad aplicable es la del régimen anterior creado en la citada Ley dado que para los sobrevivientes de quienes conservan el régimen pensional anterior de la Ley 100 de 1993, se aplica también la normatividad antigua.

“Ahora bien, antes de la expedición del sistema integral de seguridad social de la ley 100 de 1993, la sustitución pensional estaba prevista entre otras, en la Ley 33 de 1973, la Ley 12 de 1978, la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989. “Así el artículo 1° de la Ley 33 de 1973 señalaba que si fallecía, luego esa misma Ley en su art. 2° indicaba que tal derecho se pierde.

Estas dos últimas condiciones extintivas del derecho fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C​309 de julio 11 de 1996. “Con posterioridad la Ley 12 de 1975 instituyó el derecho a la pensión de jubilación, de la cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, cuando falleciere un trabajador antes de cumplir la edad cronológica establecida para gozar de una pensión de jubilación pero siempre que hubiere completado el tiempo de servicios consagrado para ella en la Ley, o en las convenciones colectivas.

Según el art. 2° este derecho lo pierde el cónyuge sobreviviente cuando por su culpa, no viviere unido al otro en el momento de su fallecimiento o cuando contraiga nuevas nupcias o haga vida marital. Estas dos ultimas condiciones la Corte Constitucional en la misma sentencia antes citada, también las declaró inexequibles, dejando vigente solo la primera, según la cual la pérdida del derecho no se deriva en ésta hipótesis de la sola ausencia de convivencia entre los esposos al momento del fallecimiento sino que debe mediar la culpa del cónyuge sobreviviente.

“Y la Ley 71 de 1988 extendió las previsiones sobre sustitución pensional en forma vitalicia, entre otros al cónyuge supérstite o compañero o compañera permanente, estableciéndose en su Decreto reglamentario art. 5° del Decreto 1160 de 1989 (y art. 27 numeral 1°, literal d) del Acuerdo 049 de 1990 del ISS) como causales de pérdida del derecho de la cónyuge, entre otras, frase declarada nula por sentencia del Consejo de Estado de fecha julio 8 de 1993”.

En el plano puramente fáctico el Tribunal tuvo por demostrados los siguientes hechos: 1. Que el causante tenía derecho a la pensión por haber cotizado para los riegos de invalidez, vejez y muerte más de 1000 semanas; 2. Que Arcenio Gallo y Maria Aquilea Cristancho Suárez contrajeron matrimonio el 24 de agosto de 1960 y se separaron de cuerpos según conciliación homologada mediante providencia del 29 de junio de 1993 del Juzgado Promiscuo de Familia de Duitama, operador judicial que declaró la separación definitiva de cuerpos y la disolución de la sociedad conyugal; 3.

Que, de acuerdo con la prueba testimonial, existió simultánea convivencia del causante con su esposa y con la compañera permanente. 4. Y que no quedó demostrado que “el causante abandonase a su esposa e hijos no obstante destinar parte de su patrimonio y tiempo para compartir con su compañera y su hija Gloria, manteniendo inscrita hasta su muerte a la cónyuge como beneficiaria ante el Instituto de los Seguros Sociales, por lo cual se establece la convivencia coexistente y simultanea del causante Arcenio Gallo tanto con su esposa como con la demandante Pérez Albarracín hasta el momento de su fallecimiento”.

En el plano jurídico, y sobre la base de que el causante convivió tanto con su esposa como con la compañera permanente, aplicó el artículo 27 del Acuerdo del Seguro Social 049 de 1990 que le da preferencia a la cónyuge sobreviviente sobre la compañera permanente en la titularidad del derecho a la pensión de sobrevivientes, para lo cual se apoyó en la jurisprudencia de esta Corporación consignada en la sentencia del 30 de abril de 2003, que transcribió en lo que juzgó pertinente.

Por otra parte, consideró el tema de la eventual pérdida del derecho de la cónyuge y al respecto dijo: “Así las cosas, en el sub judice, es indudable entonces, que en tratándose de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente tiene prelación en la vocación como beneficiaría de la pensión de sobrevivientes la cónyuge, pero para el caso, veamos sí ésta perdió el derecho.

“Es evidente que María Aquilea Cristancho Suárez, promovió proceso de separación de cuerpos y liquidación de la sociedad conyugal contra Arcenio Gallo Lozano y su esposo ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Duitama, y que dentro del mismo mediante conciliación en audiencia del 29 de junio de 1993 aprobada en la misma fecha, se declararon separados de cuerpos, una de las causales de perdida del derecho establecida en art. 5° del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988 (y art. 27 numeral 1°, literal d) del Acuerdo 049 de1990 del ISS).

“Ahora, para el caso debatido no obstante hallarse demostrado que la justicia civil en decisión judicial ejecutoriada declaró la separación de cuerpos y disolución de la sociedad conyugal existente entre ARCENIO GALLO y MARIA AQUILEA CRISTANCHO, decisión como causal de perdida del derecho dejó de existir, pues el Consejo de Estado declaró la nulidad de ese aparte de la citada norma, en sentencia de julio 8 de 1993, lo cual está indicando que a la fecha de defunción del causante, 23 de abril de 1994, era inaplicable”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en su lugar, confirme la del Juzgado. Con esa finalidad, Rita Pérez Albarracín, la compañera permanente del causante, formuló dos cargos contra el fallo del Tribunal, que fueron replicados por la cónyuge y por el Seguro Social. PRIMER CARGO Denuncia la sentencia del Tribunal por la infracción directa del literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Para sustentar su denuncia recuerda que el Tribunal sostuvo que la normatividad aplicable al caso es la del régimen anterior a la Ley 100 de 1993, porque a juicio del sentenciador, a los sobrevivientes de quienes tienen el régimen pensional anterior a esa Ley se les aplica la normatividad antigua. Y dice la recurrente que no está de acuerdo con ese planteamiento del fallo, por cuanto la Ley 100 empezó a regir a partir de su publicación, en diciembre de 1993, por la cual a la fecha del fallecimiento del afiliado Arcenio Gallo Lozano, el 24 de abril del 2004, se encontraba vigente, y en consecuencia debió aplicarse al presente caso, máxime cuando lo que se busca es el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes de la compañera permanente, que nace a la vida jurídica con la muerte del afiliado o pensionado y no al momento en que se reúnen los requisitos para el reconocimiento de la pensión al afiliado.

LA OPOSICIÓN El Seguro Social solicitó la desestimación del cargo alegando que tiene defectos de forma y porque a su modo de ver la recurrente no impugnó el examen probatorio que realizó el Tribunal. A su turno, la cónyuge beneficiada con el fallo impugnado sostuvo que la normatividad aplicable al caso es la anterior a la Ley 100 de 1993, ya que el artículo 289 de ese estatuto dispuso que su vigencia comenzaría a partir de la fecha de su publicación y dejó a salvo los derechos adquiridos.

Para respaldar su posición invocó la sentencia de la Corte Suprema del 9 de julio de 2003, con Radicación 19943. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo no controvierte, como no podía hacerlo, que el Tribunal tuvo por demostrado que Arcenio Gallo y Maria Aquilea Cristancho Suárez contrajeron matrimonio el 24 de agosto de 1960 y se separaron de cuerpos según conciliación homologada mediante providencia judicial del 29 de junio de 1993; que existió convivencia simultánea de Arcenio Gallo con su esposa y con la compañera permanente; y que el pensionado falleció cuando estaba vigente la Ley 100 de 1993.

La recurrente acusó la sentencia por la infracción directa del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, porque estimó que ese estatuto comenzó a regir a partir de la fecha de su publicación, lo que a su modo de ver implica su aplicación al presente caso. Y el Tribunal a su turno estimó que esa norma de la Ley 100 de 1993 era inaplicable por cuanto el derecho de Arcenio Gallo a la pensión de vejez se había consolidado bajo el régimen anterior a esa Ley.

Es evidente que al formular ese escueto planteamiento el Tribunal adoptó la solución jurisprudencial que ha venido considerando, por mayoría de los miembros de esta Sala, que si el cónyuge adquirió esa calidad por haber contraído matrimonio con el pensionado fallecido antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, las normas que gobiernan el asunto y legitiman a la cónyuge supérstite para reclamar la sustitución son las anteriores a la citada Ley.

Esa jurisprudencia está consignada, entre otras, en la sentencia de casación del 26 de marzo de 2004, con ponencia del H. Magistrado Doctor Luis Javier Osorio López (Radicación 21832), dictada en el proceso ordinario laboral que promovió Leonor Torres de Castilla contra Bavaria S.A. En esa sentencia dijo la Corte: “Para dirimir la controversia, precisa la Sala que es acertada la posición del Tribunal y equivocada la del recurrente, porque la verdad es, que las normas que gobiernan el asunto y que legitiman a la cónyuge supérstite a reclamar la sustitución, son las que regían al momento en que nació el derecho pensional del causante, esto es, atendiendo que su status y la calidad de cónyuge de la reclamante ya existían cuando entró en vigencia la nueva ley de seguridad social.

“En efecto, antes del 1° de abril de 1994, se habían consolidado los requisitos exigidos por la normatividad anterior e ingresado al patrimonio del pensionado el derecho a transmitir la pensión a su cónyuge sobreviviente, quien por el hecho del fallecimiento de aquél ahora implora su reconocimiento y pago”. El tema de que aquí se trata fue ampliamente debatido por esta Sala de la Corte y el pronunciamiento judicial se emitió con dos salvamentos de voto.

El cargo, en consecuencia, no prospera, por cuanto de acuerdo con el discernimiento mayoritario de esta sala el Tribunal no incurrió en la infracción directa que se denuncia. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por la aplicación indebida indirecta del literal a) del articulo 47 de la Ley 100 de 1993, “ por cuanto en concordancia con el cargo anterior considero que es ésta la normatividad a aplicar en el presente caso ”.

Sostiene que el Tribunal, en la página 24, dio por demostrada la simultánea convivencia de la cónyuge y la compañera permanente con base en la prueba testimonial, lo que significa, a juicio de la recurrente, que la demanda introductoria del proceso de separación de cuerpos y liquidación de la sociedad conyugal instaurada por Maria Aquilea Cristancho contra su esposo Arcenio Gallo Lozano (folio 159), no fue apreciada en su contexto.

Observa que en los hechos de esa demanda Maria Aquilea Cristancho afirmó que desde el año de 1989 su esposo abandonó el hogar en forma definitiva y que lo hizo para convivir públicamente con Rita Pérez Albarracín, a pesar de lo cual el Tribunal no tuvo en cuenta esa confesión, que desvirtúa la continuidad de la convivencia entre los esposos, pues, agrega, la confesión tácita contenida en esa demanda acredita que la convivencia entre los esposos se interrumpió y terminó desde el año 1989 y en consecuencia no existió la simultánea convivencia que el Tribunal encontró demostrada con base en la prueba testimonial.

Y sostiene que “La falta de valoración de dicha prueba, incidió ostensiblemente en la decisión adoptada por el tribunal, ya que de habérsele apreciado y valorado en todo su contexto, se le hubiese dado la calidad de confesión que posee y en consecuencia se hubiese demostrado: La interrupción de la convivencia entre los cónyuges desde el año de 1989 hasta el momento del fallecimiento del afiliado, la convivencia publica y exclusiva de ARCENIO GALLO con RITA PEREZ desde la misma fecha hasta el momento de su muerte y la inexistencia de convivencia simultanea”.

LA OPOSICIÓN Tanto la cónyuge como el Seguro Social solicitan la desestimación del cargo. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La recurrente dice textualmente que formula este cargo indirecto por la aplicación indebida del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, “ por cuanto en concordancia con el cargo anterior considero que es ésta la normatividad a aplicar en el presente caso ”, con lo cual la acusación se cae por su base, pues ese cargo no prosperó y eso significa que aquí incumplió la carga que le impone el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social que le pide al recurrente que señale la norma sustancial que estime violada por el sentenciador, lo que evidentemente no se cumple porque el Tribunal subsumió los hechos del proceso en la normatividad del Acuerdo 049 de 1990 del Seguro Social.

Pero abundando en razones y vista la sentencia impugnada, no es cierto que el Tribunal hubiera desconocido el contexto de la demanda de separación de cuerpos que presentó la señora Maria Aquilea Cristancho Suárez o que hubiera pasado por alto que allí manifestó la cónyuge que desde el año de 1989 el esposo abandonó el hogar en forma definitiva.

Lo cierto es que el Tribunal dio por demostrada esa separación, pues hizo reiteradas referencias a ella y a sus implicaciones en la eventual pérdida del derecho de la cónyuge a la sustitución de la pensión, y con esa sola referencia es claro que no desconoció que el motivo para la separación judicial pretendida era el abandono del hogar que se le endilgó a Gallo Lozano. Pero en el improbable supuesto de que el Tribunal hubiera pasado por alto el examen de esa confesión, lo cierto es que el sentenciador dio por demostrado, con base en la prueba testimonial, que a pesar de la decisión judicial sobre la separación, la convivencia de los esposos se mantuvo, como se desprende inequívocamente del siguiente pasaje, que es un soporte del fallo que la recurrente no impugnó porque el cargo no hace sino una referencia superficial a la prueba testimonial.

Dijo el Tribunal, al efecto, que en el proceso no quedó demostrado que “el causante abandonase a su esposa e hijos no obstante destinar parte de su patrimonio y tiempo para compartir con su compañera y su hija Gloria, manteniendo inscrita hasta su muerte a la cónyuge como beneficiaria ante el Instituto de los Seguros Sociales, por lo cual se establece la convivencia coexistente y simultanea del causante Arcenio Gallo tanto con su esposa como con la demandante Pérez Albarracín hasta el momento de su fallecimiento”.

Y también anotó: “Así las cosas, en el sub judice, es indudable entonces, que en tratándose de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente tiene prelación en la vocación como beneficiaría de la pensión de sobrevivientes la cónyuge, pero para el caso, veamos sí ésta perdió el derecho. “Es evidente que María Aquilea Cristancho Suárez, promovió proceso de separación de cuerpos y liquidación de la sociedad conyugal contra Arcenio Gallo Lozano y su esposo ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Duitama, y que dentro del mismo mediante conciliación en audiencia del 29 de junio de 1993 aprobada en la misma fecha, se declararon separados de cuerpos, una de las causales de perdida del derecho establecida en art. 5° del Decreto 1160 de 1989 reglamentario de la Ley 71 de 1988 (y art. 27 numeral 1°, literal d) del Acuerdo 049 de1990 del ISS).

“Ahora, para el caso debatido no obstante hallarse demostrado que la justicia civil en decisión judicial ejecutoriada declaró la separación de cuerpos y disolución de la sociedad conyugal existente entre ARCENIO GALLO y MARIA AQUILEA CRISTANCHO, decisión como causal de perdida del derecho dejó de existir, pues el Consejo de Estado declaró la nulidad de ese aparte de la citada norma, en sentencia de julio 8 de 1993, lo cual está indicando que a la fecha de defunción del causante, 23 de abril de 1994, era inaplicable”.

Además, la supuesta confesión probaría que la convivencia no existió para la pretérita época en que se introdujo la demanda de separación, pero sin duda no descartaría su reanudación casi inmediata, que el Tribunal encontró demostrada, de manera que, de haber sido tenida en cuenta, no tendría porqué haber dado lugar a una resolución judicial diferente de la adoptada por el Tribunal.

No prospera el cargo, en consecuencia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Santa Rosa de Viterbo, dictada el 23 de septiembre de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió RITA PÉREZ ALBARRACÍN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y MARIA AQUILEA CRISTANCHO SUAREZ.

Costas en casación a cargo de la parte demandante y a favor de la demandada Maria Aquilea Cristancho Suárez. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ACLARACION DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 25495 Magistrado Ponente: Dr. Gustavo Gnecco Mendoza No comparto la motivación para otorgar a la demandante la pensión de sobrevivientes reclamada.

Con todo respeto me aparto de las consideraciones hechas por la Sala, por lo siguiente: 1. A mi juicio, el régimen que regula el derecho a la pensión de sobrevivientes es el vigente para el día del fallecimiento del causante, y no como lo entiende la Sala, el que gobierna la prestación cuando se consolida el derecho a la pensión que dice se sustituye.

La pensión de sobrevivientes es un derecho autónomo que surge a partir del momento en que se extingue el derecho a la pensión de vejez, de jubilación o de invalidez, por la muerte del pensionado. La sustituibilidad pensional es una característica ajena a las pensiones de seguridad social como la que aquí se discierne, que impropiamente se toma de las pensiones de empresas, como lo hace la sentencia que se invoca en respaldo de la que me aparto.

De los reglamentos pensionales del ISS, - artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990-, emergen con claridad la superación de la sistematización dual de la legislación laboral, que le daba un trato diferenciado a quien fallece siendo pensionado o habiendo cumplido los requisitos para ello, de aquél para quien la muerte le suple el de la edad que no había cumplido; en ambas situaciones se genera una sola clase de derecho, la pensión de sobrevivientes, suprimiendo la figura que el derecho laboral reservaba para los primeros, el de la sustitución pensional.

De esta manera la pensión de seguridad social de carácter vitalicio se extingue con la muerte del pensionado y, en su lugar, surge un nuevo derecho cuya fuente es la ley; ella determina, con independencia de la voluntad del causante, las personas beneficiarias del derecho – indica los requisitos que ellas deben satisfacer para tener tal calidad-, el orden de prelación, el contenido y el tiempo de disfrute de las prestaciones, y todo ello de conformidad con la situación que se establezca para el momento de fallecimiento del causante.

El dar por asentado que la pensión de sobrevivientes se causa al tiempo con el derecho de la pensión que, impropiamente, se transmite, conduce a conclusiones inaceptables, como la de atribuir aquél derecho al pensionado sustituido, esto es, que éste tiene en vida un derecho que sólo surge con su muerte; o la de otorgar a alguien derechos cuyos titulares son terceras personas; y, además, estimarlos como derechos adquiridos cuando para sus verdaderos titulares son sólo meras expectativas hasta el momento en que se establezca que el causante no les sobrevivió. La configuración de la pensión de sobrevivientes que hace la ley, no se contrapone al derecho del pensionado a proteger a su familia, sino que es la manera, la única, como ésta ha de realizarse.

Y, en su soberanía el legislador en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 excluyó del grupo familiar a la cónyuge que había adquirido tal condición con posterioridad a la adquisición del status de pensionado por parte del fallecido; dada la premisa de que la norma que gobierna el derecho que se reclama es la vigente para la fecha de la muerte, no puede el juez sustraerse de su obligatoriedad. 2.

El derecho a la sustitución pensional a favor de la cónyuge que cohabita simultáneamente con la compañera permanente, esto es la prelación de aquella sobre esta, tiene por fuente normativa, los decretos reglamentarios, el que para el momento de la muerte del afiliado, en abril de 1994, era el decreto 1160 de 1989; prelación que luego mantuvo el Decreto 1889 de agosto de 1994.

La Ley 100 de 1993 ubica en el mismo plano a la cónyuge y a la compañera permanente, como se deduce de la escueta expresión el cónyuge o compañera permanente del literal a. de su artículo 47, cuando señala la primera línea de beneficiarios. Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 2