SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25470 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25470 Acta N° 68 Bogotá D.C, ocho (08) de agosto de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de agosto de 2004, en el proceso ordinario adelantado por PASCASIO DIOSA GARCIA contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..

I.

ANTECEDENTES Pretende el actor que se condene la demandada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 90%, de la suma promedio de salarios que percibió laborando con ella en él último año de servicios y en las condiciones que indica en el hecho noveno de la misma. Subsidiariamente solicita se le condene, “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada”.

Igualmente pide que se declare totalmente contraria a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales obligatorios, la compensación efectuada por ésta, entre la pensión legal de jubilación que le otorgó y la de vejez reconocida por el I.S.S., y en consecuencia se le condene al pago de las sumas de dinero que recibió de dicha entidad de seguridad social por concepto de mesadas pensionales causadas, en razón de la pensión de vejez que le reconoció, así como a todas las sumas de dinero que ha dejado de pagarle por la citada subrogación y el saldo a su cargo que tuvo que cancelarle por el contrato de mutuo suscrito entre las partes, dinero que deberá reembolsarle junto con los intereses moratorios máximos vigentes y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, manifiesta que laboró para la accionada entre el 9 de diciembre de 1955 y el 25 de julio de 1976, es decir por más de veinte años continuos, pero menos de veinticinco, antes del 23 de diciembre de 1993; que tenía el carácter de trabajador oficial; que nació el 18 de noviembre de 1924, lo cual quiere decir que cumplió 60 años con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; que en virtud de esta disposición, y a partir de su vigencia, le asiste el derecho a pensionarse de conformidad con los requisitos precisados en el artículo 6° del Acuerdo 82 de 1959, que establece una pensión de jubilación extralegal a favor de los servidores del municipio de Medellín y de sus entidades descentralizadas, que les han servido por más de veinticinco años, la cual ha de ser igual al 90% de las sumas percibidas por el beneficiario en el último año de servicio, anterior a la adquisición del derecho, debidamente indexadas; que cuando se inició en Medellín la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, la demandada afilió a todo su personal al I.S.S., inclusive a aquellos que tenían la calidad de empleados públicos, que no fueron llamados a inscripción, ni por la ley, ni por los reglamentos de ese Instituto; que con posterioridad a tal afiliación la accionada se negó a reconocerles pensiones de jubilación, aduciendo que era el ISS quien debía asumirlas, por lo que se vieron obligados a demandar, y tanto los jueces de instancia como la Corte, sostuvieron que efectivamente no era su obligación otorgarlas; pero que no obstante lo anterior, posteriormente su Junta Directiva decidió ordenar que se reconocieran las pensiones de jubilación a quienes hubieren reunido los requisitos exigidos por las normas legales, como fue el caso de José Gabriel Alvarez Arango; que la mencionada afiliación la mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando desafilió masivamente a todos sus servidores para asumir ella directamente los riesgos y jamás volvió a cotizar por ellos, así se tratara de una pensión de jubilación que pretendiera compensar con la de vejez y eventualmente pudiera llegar a reconocer ese Instituto; que en su caso, nunca lo afilió al régimen, en la forma establecida por el literal b) del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990; que cuando completó los requisitos exigidos para tener derecho a una pensión de jubilación solicitó de la demandada su reconocimiento, el que operó con fundamento en la Ley 6ª de 1945 otorgándosela en cuantía del 75% de las sumas devengadas en el último año, prestación que disfrutó desde su reconocimiento; que posteriormente cuando completó los requisitos exigidos por el ISS, éste le reconoció la pensión de vejez; que contra toda norma legal, la demandada procedió a subrogarse en su obligación pensional de jubilación que voluntariamente le había reconocido, y a partir de entonces sólo le reconoce la diferencia entre una y otra; que con anterioridad le había suspendido el pago de la pensión de jubilación y se vió presionado a suscribir con ella un contrato de promesa de mutuo, en el cual ésta se comprometía a entregarle por 12 meses o hasta la fecha en que se le concediese la de vejez, una suma igual a la que percibía de ella por pensión de jubilación, para pagarla después con sus intereses, autorizándola para recibir del ISS el retroactivo de las mesadas causadas de la pensión de vejez y compensarlas con dicho préstamo; que una vez efectuada por la demandada la liquidación del aludido contrato de mutuo, se le comunicó cuál era el saldo que quedaba a su cargo; que simultáneamente a la suscripción del citado contrato, se le exigió autorizar al ISS, para que las mesadas pensionales por vejez que se causaran, se le entregaran a la demandada; que se vió obligado a pagar la diferencia entre la suma recibida del ISS y el valor a que ascendió la liquidación de las mesadas pensionales compensadas; que la pensión que pretende, debe serle reconocida, garantizándole las características particulares que enuncia en el penúltimo hecho de la demanda; finalmente afirma que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad accionada al contestarla, se opuso a sus pretensiones, y de los hechos solo aceptó que el actor fue afiliado al ISS el 1° de enero de 1967, sobre los demás dijo que deberían ser probados por éste; además expresó, que le reconoció pensión de jubilación a partir del 26 de julio de 1976 y que el ISS a su vez le otorgó la de vejez desde el 18 de noviembre de 1984, operándose la subrogación; que los Acuerdos Municipales no le son aplicables a sus servidores, y que conforme a la actual jurisprudencia la indexación de la primera mesada pensional es improcedente.

Por lo anterior formuló en su favor las excepciones de indebida integración del contradictorio, cosa juzgada, pago y subsidiariamente prescripción trienal y subrogación. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia de juzgamiento celebrada el 23 de enero de 2004, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, absolvió a la accionada de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El fallo de primer grado fue confirmado íntegramente por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en sentencia del 19 de agosto de 2004. En su decisión el ad quem consideró que correspondía al actor demostrar la calidad de trabajador oficial, sin que así lo hubiese hecho, pues no probó que las funciones a él encomendadas correspondían a las excepciones consagradas en la ley, esto es que se relacionaran con la construcción y sostenimiento de obras públicas.

Al respecto precisó: “Competencia en materia de pensión de jubilación de empleados públicos.- Según el documento de folios 121 del expediente, emanado de la entidad accionada, el señor Pascasio Diosa García, laboró para la demandada hasta el 25 de julio de 1976, y tuvo como último cargo el de "Oficial Construcción Redes", en la División Energía, siéndole reconocida pensión de jubilación a cargo de Empresas Públicas de Medellín y a partir del día siguiente (fs. 118 Y ss).

En primer término, debe dilucidarse si la justicia ordinaria es competente o no para dirimir la presente controversia, tomando como punto de partida el último cargo que desempeñó el reclamante. Para la época del retiro de dicho ciudadano, la entidad demandada ostentaba la calidad de establecimiento público, por lo que, conforme a las prescripciones del artículo 5° del Decreto 3138 de 1968, por regla general, sus servidores eran empleados públicos, salvo aquellos que laboraban en la construcción o sostenimiento de obras públicas, quienes eran considerados como trabajadores oficiales. ​En el caso que ahora nos ocupa, examinadas una a una las piezas probatorias aducidas al plenario, se concluye que no se aportó ninguna prueba por parte del actor, como era su deber legal (art. 177 C.P. Civil), demostrativa de que las funciones propias del cargo que tuvo o desempeñó en la demandada tuviera relación directa con la construcción o sostenimiento de obras públicas, pues no es la denominación del cargo lo que da la categoría de trabajador oficial, sino que es menester establecer procesalmente que las funciones del mismo tengan que ver o se relacionen inseparablemente con el sostenimiento o construcción de obras públicas y esto último se desconoce en el proceso, por lo que, es del caso aplicar la regla general para ser considerado como empleado público, tal y como bien lo definió el a-quo.

En asuntos similares al presente, ya ésta Sala de Decisión como las demás que conforman este Tribunal, ha arribado a idéntica conclusión. De acuerdo y en armonía con lo expuesto, la Sala carece de competencia para pronunciarse de fondo en el asunto planteado y como consecuencia de ello, habrá de confirmarse la decisión absolutoria que se revisa por vía de apelación, pero por razones diferentes, a las señaladas en esta providencia, haciendo claridad que, como lo tiene definido por ahora la jurisprudencia nacional, cuando en la jurisdicción ordinaria laboral se tramita un asunto contra una entidad de derecho público y no se establece en el proceso la calidad de trabajador oficial, lo procedente es absolver a la entidad, como en efecto se hace y no proferir un fallo inhibitorio por falta de competencia. Es así como, el asunto se está definiendo de fondo ante ésta jurisdicción, sin vulneración alguna del derecho sustancial, porque aunque ya la entidad demandada cambió de naturaleza jurídica, siendo ahora Empresa Industrial y Comercial del Estado, tal situación se generó con entrada en vigencia de la Ley 142 de 1994, hecho que sucedió en fecha muy posterior al retiro del servicio del demandante, sin que tal norma se pueda aplicar en forma retroactiva.” V. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante invocando la causal primera de casación laboral propone cuatro cargos que fueron replicados, pretendiendo de manera principal que se case totalmente la sentencia acusada y en sede de instancia sea revocada la proferida por el a quo y se dicte una que acoja las súplicas de la demanda; subsidiariamente que se case parcialmente la sentencia recurrida y en sede de instancia se revoque la de primer grado y se ordene remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Antioquia, por competencia. Su análisis se hará conjunto, por cuanto en el fondo se objeta el examen que hizo el ad quem de la naturaleza del vínculo laboral que unió a las partes, con la mención común de normas que integran la denominada proposición jurídica.

VI. PRIMER CARGO Plantea la censura que la sentencia acusada viola directamente la ley sustancial, por infracción directa del numeral 4º del Artículo 2° de la Ley 712 de 2001 modificatorio del artículo 2° del C.P.T., el artículo 1º del Decreto 961 de 1964 (sic), art. 40 del Decreto 692 de 1994, estos dos últimos reglamentarios de la Ley 100 de 1993; el artículo 145 del C.P.T.; artículos 228 y 230 de la Constitución Política; los artículos 4 y 148 del C.P.C., el artículo 8 de la Ley 157 de 1887, el artículo 216 del Decreto 01 de 1984 también llamado CCA; normas todas las anteriores infringidas por la aplicación indebida de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 3 del Decreto 1848 de 1969, 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 del mismo año, violación medio que condujo al Tribunal a la violación por infracción directa de los artículos 11, 14, 141, 143 y 146 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 71 de 1988; artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, y el artículo 93 de la Ley 489 de 1998, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio Para demostrarlo, el recurrente asegura que el Tribunal entendió que el demandante fue empleado público, por cuanto durante el tiempo de servicio la demandada tenía el carácter de establecimiento público, y que por ello la competencia radicaba en la jurisdicción de lo contencioso administrativo y no en la ordinaria laboral, pero que el sentenciador no hizo ninguna consideración sobre el punto de controversia, es decir si el demandante adquirió o no, en razón de lo dispuesto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 el derecho a disfrutar de una pensión extralegal de jubilación de conformidad con las disposiciones municipales que establecen dichas pensiones extralegales, ni tampoco analizó si era viable la subrogación del riesgo de vejez por el ISS, lo que condujo a la entidad accionada a compensar la pensión legal con la que reconoció el ente de seguridad social, o si tal subrogación operó en contra de los reglamentos del ISS.

Precisa que desde cuando se inició en Colombia el régimen de la Seguridad Social, las normas procesales atribuyeron a la jurisdicción ordinaria laboral el conocimiento de las diferencias jurídicas que surgieran entre patronos y trabajadores vinculados por contrato de trabajo, entre los que se comprendían a los trabajadores oficiales, y por el contrario atribuyó a la jurisdicción contenciosa el conocimiento de las diferencias que surgieran entre la administración pública y los empleados públicos, criterio que primó por muchos años.

Agrega que con la expedición de la Constitución de 1991 y la Ley 142 de 1994 que regula los servicios públicos domiciliarios, se prevé que las normas por aplicar son las del derecho privado, por no ser las decisiones de la empresa actos administrativos y por lo tanto su definición no corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa, criterio que no compartió la jurisdicción ordinaria, pues cuando la primera le remitió por competencia aquellos procesos en los que el litigio se presentaba entre una entidad pública prestadora de servicios públicos domiciliarios y un servidor suyo, la jurisdicción ordinaria no lo admitió y propuso el conflicto de competencia, el que fue resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura, señalando que es la jurisdicción ordinaria la competente.

Que no obstante la anterior definición, la jurisdicción ordinaria mantuvo su punto de vista y continuo declarando su falta de competencia, posición que continúa aún bajo los parámetros de la Ley 362 de 1997, afirmando que el criterio relativo a la forma de vinculación del pensionado al momento de la desvinculación definitiva del servicio oficial debía mantenerse, toda vez que se debatía la liquidación de la pensión legal de jubilación que la administración le había concedido al demandante cuando éste tenía la calidad de empleado público, apoyándose para ello en la Ley 100 de 1993 y en que la Ley 362 de 1997 no tiene efectos retroactivos, además por que la EPM no tenía la calidad de entidad de la seguridad social integral.

Que a raíz de las anteriores controversias, el legislador expidió la Ley 712 de 2001, en cuyo artículo 2° se indicó con precisión que la jurisdicción ordinaria tendría competencia para resolver las controversias referentes al sistema de la seguridad social integral, cualquiera sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan, despejando cualquier duda, de que es la jurisdicción ordinaria la competente.

Dice además, que el Consejo de Estado, ha señalado que una vez expedida la Ley 712 de 2001, los únicos entes que no hacen parte del sistema de seguridad social integral, son los miembros de las fuerzas militarles y de la policía nacional, el personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, los miembros remunerados de las corporaciones públicas y los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

Añade que en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 216 del C.C.A, que regula el conflicto de jurisdicciones, se debe ordenar la remisión del proceso a la jurisdicción competente. Trae a colación el ejemplo del señor Gabriel Salazar Cadavid, para señalar que al haber iniciado el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en contra de Cajanal, pidiendo la nulidad de una resolución expedida en enero 11 de 1996, la jurisdicción contenciosa decidió en octubre de 2002, que no era la competente para dirimir el conflicto, en razón a lo dispuesto por la ley 712 de 2001; que al llegar el proceso al Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, se rechazó dicha competencia y el Consejo Superior de la Judicatura en providencia de marzo 26 de 2003, al definir el conflicto, la asignó a la jurisdicción ordinaria, al considerar, entre otras cosas, que los Decretos 691 y 692 de 1994, incorporaron expresamente al Sistema General de Pensiones previsto por Ley 100 de 1993, a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental y municipal o distrital, como también a los de las entidades descentralizadas y a los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, a igual que a los pensionados, trabajadores del sector privado y del sector público, incluso a quienes se les hubiere reconocido pensión con anterioridad al primero de abril de 1994.

Afirma también que el C.P.T., no contiene disposición especial que determine qué ha de hacerse en el caso presente, lo que es un vacío que debe llenarse con el artículo 148 del C.P.C., el cual señala que siempre que se declare la incompetencia, deben remitirse los autos al que considere competente dentro de la misma jurisdicción, y que al no reglamentarse en el C.P.C., qué ocurre si es entre jurisdicciones diferentes, debe acudirse al artículo 216 del C.C.A, el que define, que en dichos eventos se envíe al juez que se estime competente, para así cumplir el objeto de los procedimientos, que es la efectividad del derecho sustancial, y que de acuerdo al artículo 230 de la Constitución, ha de primar, pues en caso contrario el derecho impetrado queda indemne.

Por último expresa, que al no procederse como lo pide, se infringen directamente los artículos 230 de la Constitución, 8° de la Ley 153 de 1887, y el 216 del C.C.A. VII. TERCER CARGO En el tercer cargo, por la vía directa, acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por infracción directa, de los artículos: 32 de la Ley 142 de 1994, 84, 85 y 93 de la Ley 489 de 1998, 132, literales 2º y 6º del C. C. A., modificados por el artículo 2º del Decreto 597 de 1988 y 132-2 y 134B-1 de la Ley 446 de 1998, y haberla infringido directamente, por aplicación indebida, los artículos: 5º del Decreto 3135 de 1968 y 3º del Decreto 1848 de 1969; violaciones que lo condujeron a la infracción directa, de las normas de derecho sustancial contenidas en los artículos 11,14, 141, 143 y 146 de la Ley 100, 1º de la Ley 71 de 1988, 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990, 93 de la Ley 489 de 1998, 53 y 228 de la C.N. y 4º del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales, por mandato expreso del artículo 145 del C. de P. L., al dejar de darles aplicación al caso sometido a estudio, siendo regulado por tales normas.

Dicho cargo lo fundó en argumentaciones similares a las del inmediatamente anterior y además en que la demandada, si bien se organizó como Establecimiento Público, luego con la Ley 142 de 1994 debió transformarse en Empresa Industrial y Comercial del Estado, proceso que se surtió de conformidad con los Acuerdos 69 de diciembre de 1997 y 12 de mayo 1998 y que en consecuencia se rige por normas de derecho privado, según lo prevé la Ley 489 de 1998.

VIII. SEGUNDO CARGO Asegura el censor que la sentencia es violatoria por vía indirecta de la ley sustancial, por haber incurrido en errores de hecho, como consecuencia de los cuales se aplicaron indebidamente los artículos: 1º de la Ley 6ª de 1945, 5º del Decreto 3135 de 1968, 3º del Decreto 1848 de 1969, 131- 6 y 132- 6 del C. C. A; 132 - 2, 134 B- 1 de la Ley 446 de 1998 y 306 del C. de P. C., aplicable a los procesos laborales por remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L., al regular con tales normas la situación fáctica sometida a su decisión, siendo totalmente ajenas a ella; violación medio, que condujo al Tribunal a la violación, por infracción directa, de las normas de derecho sustancial, que contienen los artículos: 11, 14, 36, 141, 143, 146 y 150 de la Ley 100 de 1993, 1° de la Ley 71 de 1988, 4° del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por Decreto 3041 del mismo año, 53 y 228 de la C.N. y 4° del C. P. C. aplicable a los procesos laborales por mandato expreso del Art. 145 del Código Procesal del Trabajo, al dejar de darles aplicación al caso sometido a estudio, siendo regulado por tales normas.

IX. CUARTO CARGO En el se acusa la sentencia de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial por haber incurrido en errores de hecho, como consecuencia de los cuales se aplicaron indebidamente el numeral 4º del Artículo 2° de la Ley 712 de 2001 modificatorio del artículo 2° del C.P.T., el artículo 1º del Decreto 961 de 1994, art. 40 del Decreto 692 de 1994, estos dos últimos reglamentarios de la Ley 100 de 1993; el artículo 145 del C.P.T.; artículos 228 y 230 de la Constitución Política; los artículos 4° y 148 del C.P.C., el artículo 8° de la Ley 157 de 1887, el artículo 216 del Decreto 01 de 1984 también llamado C.C.A.; normas todas las anteriores infringidas por la aplicación indebida de los artículos 5° del Decreto 3135 de 1968, 3 del Decreto 1848 de 1969, 42 de la Ley 11 de 1986 y 292 del Decreto 1333 del mismo año, violación medio que condujo al tribunal a la violación por infracción directa de los artículos 11, 14, 141, 143 y 146 de la Ley 100 de 1993, 1º de la Ley 71 de 1988; artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966; artículos 1° y 16 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, y el artículo 93 de la Ley 489 de 1998.

Se menciona en el segundo y cuarto cargo, la comisión de supuestos errores que confluyen a demostrar que la demandada no controvirtió la naturaleza jurídica de la vinculación del accionante como trabajador oficial, tanto que ésta no formuló la excepción de falta de competencia en la jurisdicción laboral, con lo que ratificaba que el demandante al estar vinculado bajo la modalidad contractual, fue un trabajador oficial.

En estos cargos se cita como pruebas mal apreciadas: la demanda (fls. 2 a 9) y su respuesta (fls. 39 a 43), documentos que acreditan, según él, la calidad de establecimiento público de la demandada, y con los que pretende demostrar el supuesto error del sentenciador en cuanto a dar por demostrado que las partes tuvieron como objeto de su controversia, la cuestión relativa a la forma de vinculación del demandante a la entidad empleadora, y no dar por establecido que la afirmación del demandante acerca de que siempre tuvo la calidad de trabajador oficial, era suficiente para que la jurisdicción ordinaria dirimiera el conflicto, pues al no haberse propuesto la excepción de falta de competencia, la demandada aceptaba implícitamente, que si lo era.

Precisa que si se hubiera apreciado correctamente tanto la demanda como su respuesta, el juzgador hubiera concluido que el tema de la competencia no era materia de discusión entre las partes y en consecuencia se hubiera ocupado de dirimir el objeto de la controversia, lo cual no hizo. Finalmente señala que si el Tribunal consideraba no ser competente para dirimir el litigio, debió aplicar el artículo 216 del Decreto 01 de 1984 y remitir el proceso al juez que estimaba era el competente, por lo que al no proceder de tal manera, se violaron por infracción directa los artículos 230 de la Constitución Política y 8° de la Ley 153 de 1887.

X. LA REPLICA. La accionada por su parte afirma, que durante el tiempo que el demandante trabajó para ella tuvo la calidad de empleado público, pues para entonces su naturaleza jurídica era la de un establecimiento público del orden municipal, y no demostró, como era su obligación, la condición de trabajador oficial que invocó en la demanda.

Así mismo manifestó, que en todo caso los Acuerdos Municipales son inaplicables a las relaciones jurídicas entre ella y sus servidores. XI. SE CONSIDERA El juzgador definió como aspecto inicial para resolver de fondo el caso, el hecho de que el demandante no era trabajador oficial, al reprochar la falta de prueba en relación con las funciones encomendadas a éste, para determinar si eran o no propias de la construcción y sostenimiento de obras públicas, inferencia que en ninguno de los cuatro cargos formulados ataca el recurrente y que por ello se mantiene como sustento de la sentencia acusada.

En otros términos, le correspondía al censor demostrar en debida forma, que las labores desarrolladas por el accionante se relacionaban con la actividad que el legislador consideraba como excepción, para catalogar al subordinado de trabajador oficial (Artículo 5° del Decreto 3135 de 1968). Adicionalmente, los cargos no son viables, por cuanto: 1) Respecto al argumento del impugnante referente a que la accionada no formuló excepción de incompetencia, cabe señalar, que como ya lo ha concluido la Corte, la falta de proposición de dicha excepción, no tendría como efecto obligado dar por aceptada la categoría de trabajador oficial, en tanto el art. 306 del C. de P. C. consagra el deber de reconocer oficiosamente los medios exceptivos que encuentre probados, salvo los que constituyan compensación, nulidad relativa y prescripción que necesariamente deben ser propuestos por la parte. 2) El juzgador en todo caso consideró que para la fecha de desvinculación del demandante, 25 de julio de 1976, la entidad accionada era un establecimiento público, por lo que de conformidad con lo previsto en el artículo 5° del Decreto 3138 de 1968, por regla general, sus servidores eran empleados públicos, salvo aquellos que laboraban en la construcción sostenimiento de obras públicas, quienes eran considerados como trabajadores oficiales.

Sobre el particular cabe traer a colación la sentencia del 19 de febrero de 2001, radicación 14985, en la que se consideró: “Como quedó dicho al dar respuesta a los dos primeros cargos, prohijó el Tribunal la aplicación que hizo el Juzgado de los Decretos Leyes 3135 de 1968 y 1333 de 1986 en la conclusión a que llegó su inferior de ser la demandada Empresas Públicas Municipales de Medellín un establecimiento público cuando terminó el vínculo jurídico con María Gabriela Jiménez Vda. de Herrera, razón por la cual no puede atribuírsele una violación de la ley por haber ignorado las normas que en este cargo se relacionan, pues las que utilizó las encontró pertinentes a la cuestión de hecho que halló probada.

“Debe señalarse, de otra parte, que estructura este cargo la impugnante sobre el supuesto de que "el régimen legal aplicable a los servidores de las empresas de servicios públicos que tienen la categoría de entidades descentralizadas es el de las empresas industriales y comerciales del Estado y el de las sociedades entre entidades públicas" (folio 25), Este aserto muestra una inconformidad con las conclusiones fácticas obtenidas en la primera instancia y adoptadas por el juez de alzada sobre la naturaleza de la demandada.

“Con todo, considera la Corte pertinente reiterar el criterio que expresó en la sentencia de 14 de septiembre de 1999 (Rad. 11739) --fallo recordado por la opositora--, según el cual "la transformación de una persona jurídica en otra no es posible de manera automática sino que implica una reforma estatutaria y estructural y solo en ese momento puede cambiar la naturaleza del vínculo de sus servidores, y, segundo, porque la misma ley no prevé que cuando la entidad descentralizada se transforme en empresa por acciones la naturaleza de la vinculación de sus servidores sea la de trabajadores oficiales.

"Y, aun cuando fluye de las mismas normas la intención del legislador de que las empresas oficiales dedicadas a la prestación de servicios públicos domiciliarios, que no se constituyeran en sociedades por acciones, tenían que adoptar la forma de empresas industriales y comerciales del Estado, es lo cierto que la demandante se vinculó como empleada pública al servicio de EE.PP. de Medellín que era un establecimiento público y cuando se retiró, el 20 de octubre de 1996, aún la entidad no se había transformado, por lo que continuaba siendo el mismo establecimiento, y sus servidores continuaban regidos por el inciso primero del artículo 5( del Decreto 3135 de 1968, apreciación que coincide con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994".” Más recientemente, al dilucidar la jurisdicción competente bajo las reformas introducidas por las Leyes 362 de 1997 y 712 de 2001, tratándose de pensiones de jubilación de empleados sometidos al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, dentro del expediente 20168 en sentencia de casación que data del 4 de julio 2003, se dijo: “ En efecto como se ha definido desde septiembre 6 de 1999 radicado 12054 y octubre 3 de 2001 en el fallo de radicación 15905, la competencia en la jurisdicción ordinaria para dirimir las controversias suscitadas entre las entidades públicas y privadas del régimen de seguridad social integral y sus afiliados, sin interesar la naturaleza jurídica que unía al subalterno con el ente empleador, radica en ésta con posterioridad a la expedición de la ley 362 de 1997, que reformó el artículo 2 del código procesal del trabajo y cuya vigencia rigió a partir de su publicación lo que ocurrió el 21 de febrero de 1997 en el diario oficial 42986.

Armonizada la anterior disposición con la ley 100 de 1993, impide a la justicia ordinaria el conocimiento de los conflictos de las personas que teniendo la calidad de empleados públicos, se acogieren al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley de seguridad social, como también de quienes estén sujetos al régimen especial consagrado en el artículo 279 de la misma normatividad.

Así en sentencia de noviembre 21 de 2001 radicación 16519 que suscribió un caso parecido contra Cajanal, se dijo: “ Consecuente con lo expuesto por la Corporación, en el presente caso, por encontrarse demostrado que al demandante le son aplicables las normas de transición, toda vez que para el 1 de abril de 1994 ostentaba la calidad de funcionario de la Rama Jurisdiccional, no podría la Corte pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carecería de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada...” A su vez en la sentencia del tres (3) de octubre de dos mil dos (2002) en el proceso radicado bajo el número 18405, precisó la Colegiatura: “ En razón de la naturaleza del asunto a dilucidar, es oportuno reiterar el alcance que tienen las disposiciones que determinan la jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria laboral para dirimir las controversias que se susciten entre entidades públicas y privadas del régimen de la seguridad social integral y sus afiliados, pues las partes y el Tribunal no se percataron de la situación, que resulta definitiva en la resolución que habrá de tomarse.

En efecto, en el proceso se discutió el derecho de la demandante a que la demandada le reconociera la “pensión de vejez por retiro forzoso por cumplimiento de 65 años de edad”, además de otras súplicas consecuenciales. Desde esta perspectiva, que es la que corresponde tomar en consideración, no es la jurisdicción del trabajo la competente para conocer de la aludida controversia, ya que su órbita de competencia general se circunscribe al conocimiento de aquellas derivadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las excepciones establecidas legalmente como los juicios de fuero sindical de empleados públicos o las relativas al reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado cualquiera que sea la relación jurídica que les haya dado origen, entre otros.

Y ocurre que en la demanda con que se inició el proceso no se afirmó que el demandante tenía la condición de trabajador oficial, antes por el contrario, se advirtió que estaba inscrito en la carrera administrativa y que el “mismo acto administrativo de desvinculación se ubicó a dicho empleado público en el artículo 31 del decreto 2400 de 1968”.

Circunstancia que reconoció el Tribunal, para aseverar, que entre los derechos que ella le confería estaba el de acceder a la pensión especial de vejez que prevé esa norma para “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años( )”; pero que debía reclamársela a su empleador. Así mismo, tampoco se tenía competencia por corresponder el asunto a un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las disparidades que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias de seis (6) de septiembre de 1999, radicados 12054 y 12289, reiteradas posteriormente el 21 de noviembre de 2001, radicación 16519.

En la segunda de dichas providencias radicación 12289 explicó la Corporación: Por lo tanto, como en este caso lo pretendido por el actor es una prestación social de los empleados públicos prevista por el artículo 31 del decreto 2400 de 1968, la que con tino diferenció el Tribunal con la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguro Social, inscrita dentro del sistema general de pensiones, la demanda ordinaria no podía ubicarse en el artículo 1º de la ley 362 de 1997.

Consecuente con lo expuesto, no puede la Corte pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada ” De otro lado y en plena coherencia con lo ya señalado, el H. Consejo de Estado al dilucidar la excepción de falta de jurisdicción propuesta dentro del proceso 0581-02, en el que se definía el monto de la pensión de un empleado público favorecido con el régimen de transición previsto por la Ley 100 de 1993, señaló en sentencia del 30 de abril de 2003: “ DE LA JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. La entidad demandada en el escrito de apelación( fls 153 – 158) solicitò la nulidad de la sentencia apelada o, en su defecto, se proceda a su revocatoria con el fin de que se nieguen las suplicas (sic) de la demanda.

Adujo el apelante que como la demanda se funda en una controversia entre el I.S.S. y uno de sus afiliados, en razón de la disparidad de criterios en relación con la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 362 de 1997, la solución corresponde a la Jurisdicción del Trabajo.

Por esta razón, el Tribunal debió declarar procedente la excepción propuesta, relacionada con la falta de jurisdicción para conocer del asunto, y decretar, en consecuencia, la nulidad de lo actuado. Sobre el tema la Sala hace las siguientes precisiones: Según las voces del artículo del Código Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 362 de 1997, la Jurisdicción Laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados.

La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1 dispuso que en adelante el Còdigo Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyèndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.

En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4, del artículo 2, de la ley 712 de 2001. Los conflictos relacionados con los régimenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “ por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral ”, como lo expresó la Sentencia C- 1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H. Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, También deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los régimenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación. En la sentencia aludida, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 4º del artículo 2 de la Ley 712 de 2001, por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo, la Corte Constitucional en cuanto a los regímenes de transición dijo: “Todo lo dicho también es aplicable a los regímenes especiales que surgen de la aplicación de la normatividad de transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a pesar de la uniformidad normativa que intentó ese ordenamiento, dejó a salvo para efectos de edad, tiempo de servicios, de cotizaciones y monto de la pensión, los estatutos legales o reglamentarios de quienes al momento de la vigencia de la ley tenían más de 35 años de edad (mujeres) o más de 40 (hombres) o más de 15 años de servicios.

Para esos afiliados, si bien el ingreso base de liquidación se sujetó a la nueva ley, no se aplica a plenitud el sistema de seguridad social integral, sino la normativa especial anterior en el evento de que resultare más favorable al afiliado o beneficiario del sistema general de pensiones. Al no tratarse en rigor de pensiones del sistema de seguridad social integral, no existe impedimento constitucional alguno para que la competencia se mantenga incólume como venía antes de la expedición de la Ley 712, por las razones explicadas en precedencia. Por lo anterior, la Corte encuentra que nada se opone a excluir del ámbito de la jurisdicción ordinaria laboral las controversias relacionadas con los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, pues se repite, tal determinación corresponde a la facultad del legislador para configurar el régimen de la seguridad social y las instituciones procesales sin desarticular el concepto de seguridad social que consagra el artículo 48 Superior, respetando el principio del juez natural para la resolución de los conflictos que versen sobre esta materia (C.P. art. 29)” “ Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas Corporaciones de justicia le habían impartido.

Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de la Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni de los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social.

Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad polìtica de configuración de normas jurídicas y en armonia de los artículos 150 – 23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P.art.29).

Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.” Como sigue vigente la jurisprudencia transcrita y sin que haya variado la situación jurídica planteada, los cargos no prosperan, dejando sentado que la pretensión en el sentido de que se envíe el proceso al tribunal Administrativo de Antioquia, no es discutible como tema procesal en el escenario propio del recurso de casación. En consecuencia, se reitera, los cargos no prosperan.

Se impondrán costas en el recurso extraordinario, por cuanto los cargos fueron replicados. En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de agosto de 2004, en el proceso ordinario adelantado por PASCASIO DIOSA GARCIA contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Costas como se dijo en la parte motiva.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 25