kkkkkk República de Colombia Casación No. 25468 MARIA EMILSE ARENAS RIOS Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 191 Bogotá D.C., primero (1°) de julio de dos mil nueve (2009) VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario y excepcional de casación interpuesto por el defensor de María Emilse Arenas Ríos contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Antioquia el 29 de noviembre de 2005, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado Penal del Circuito de La Ceja el 1° de septiembre del mismo año, mediante la cual fue condenada a la pena principal de 72 meses de prisión y multa de $35’800.000, como responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El fallo a quo contiene una síntesis de los hechos que la Sala acoge, así: “El día 9 de noviembre de -2004-, el Comandante de Estación de Policía de la localidad -La Ceja-Antioquia- solicitó a la Fiscalía Seccional se autorizara una diligencia de allanamiento y registro a la residencia ubicada en la carrera 23 entre calles 22 y 23, barrio palenque, sitio conocido como ‘El Callejón’, donde residía la señora Emilse Arenas Ríos, pues según informantes allí se expendían estupefacientes.
A la solicitud se anexó un plano con la ubicación exacta de la residencia y además el subintendente de policía Alexander Román Montoya ratificó bajo juramento ante ese investigador las labores de inteligencia realizadas y confirmó que varias fuentes le habían confiado que en la morada de la dama antes nombrada se vendía marihuana y bazuco, versiones que le merecían plena credibilidad pues algunas de ellas provenían de residentes del sector.
La señora Fiscal 41 delegada dirigió personalmente el registro a la vivienda de la señora Arenas Ríos que se llevó a cabo el día 12 de mayo siguiente y en la misma se encontró gran cantidad de sustancias estupefacientes entre cocaína y marihuana, la primera oculta en tablas cerca del techo de una de las habitaciones y la segunda en una pieza que al parecer era ocupada por la madre de la nombrada, camuflada en un pantalón. Dichas sustancias arrojaron un peso de 928.5 y de 255.7 gramos, respectivamente”.
Encontrando mérito suficiente en la documentación anexa que comprendía la solicitud de registro y allanamiento expedido por el Comandante de la Estación de Policía de La Ceja, el diagrama en mención, la declaración del policial Román Montoya, la resolución que disponía el allanamiento, así como el acta de registro y allanamiento respectivos, el propio 12 de noviembre en que se materializó la acción Fiscal y policial, la Fiscalía 41 Seccional de La Ceja decretó la formal apertura instructiva.
En virtud de tal decisión fueron vinculadas mediante indagatoria María Emilse Arenas Ríos y Yuli Viviana Ríos, resolviéndose su situación jurídica con la imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de tráfico de estupefacientes el día 17 posterior (fl.20), en proveído que mereció plena ratificación por una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia el 15 de diciembre del mismo año, al desatar la impugnación propuesta (fl.81).
Aportado dictamen pericial por el Laboratorio de Investigación Científica -Labici- de la Fiscalía, con resultados positivos para la identificación de materiales compuestos de marihuana y cocaína (fl.96) en las sustancias objeto de incautación y allegados los testimonios de Teresa de Jesús Villada Alzate, Luz Marina Martínez, así como formulados cargos en contra de Yuly Viviana con miras a sentencia anticipada, dada su aceptación, se produjo la ruptura de la unidad procesal.
Entre tanto, aportados antecedentes de condenas por narcotráfico respecto de María Emilse Arenas Ríos, se dispuso el cierre de la investigación, profiriéndose resolución acusatoria en su contra por el delito que ameritó la privación de libertad, en decisión fechada el 7 de marzo de 2005, confirmada por la Fiscalía en segunda instancia el 11 de abril siguiente.
Iniciada la etapa del juicio, en desarrollo de la audiencia preparatoria el defensor de la procesada elevó solicitud de nulidad de lo actuado -por diversos motivos-, recibiendo respuesta adversa por el Juez a quo en decisión avalada por el Tribunal Superior por auto del 21 de julio de 2005 (fl.256). Culminada la audiencia pública sobrevinieron las sentencias de primera y segunda instancia, en los términos glosados con antelación, interponiéndose entonces el recurso de casación discrecional.
DEMANDA Cuatro son los reproches que el procurador judicial de la procesada ha invocado con fundamento en las causales tercera y primera de casación contra el fallo objeto de la impugnación extraordinaria. Causal tercera Haberse proferido la sentencia dentro de una actuación viciada de nulidad por quebranto del debido proceso, sirve de fundamento a las dos censuras estructuradas con base en la causal tercera.
La primera tacha acusa haberse realizado la diligencia de indagatoria de María Emilse Arenas Ríos, sin que previamente se hubiera dictado resolución de apertura instructiva, decisión acopiada al proceso solamente 38 días después del allanamiento y captura. Recuerda, en respaldo de esta afirmación, que en las fotocopias entregadas al defensor a los 38 días de haberse realizado tales actos, no aparece la resolución de apertura, tal y como consta en las copias aportadas por la defensa en apelación de la acusación y la sentencia, sin que el vicio esté significando que el hecho de obrar con posterioridad las convierta en falsas, como le fuera respondido por el Tribunal, sino que no existieron como pre-requisito para las diligencias cumplidas y de ello dejó también constancia el Juez Penal Municipal que hubo de conocer de la acción de habeas corpus intentada en esa misma oportunidad procesal.
Así, insiste en que la ausencia del auto de apertura socava la estructura del proceso y lo vicia de nulidad, razón suficiente para que el fallo deba ser casado, conforme lo depreca. El segundo cargo también postula nulidad por quebranto del debido proceso y está referido al hecho de que la motivación de la sentencia se base en los antecedentes penales de la incriminada en una típica responsabilidad de autor y no de acto como lo impone nuestro régimen jurídico penal y no toma en cuenta que Yuly Viviana se acogió a sentencia anticipada y se hizo responsable por la droga incautada.
Observa además que tanto Yuly Viviana como su hermano -que depone en este asunto-, son claros en señalar que la droga pertenecía a aquélla y que su progenitora ignoraba su existencia, en forma tal que Viviana es condenada en sentencia anticipada. Además, no media testimonio alguno que señale a María Emilse como expendedora, máxime cuando por el contrario hay pruebas de que en la actualidad se dedica a un trabajo honesto.
La responsabilidad penal se le atribuye con base en conjeturas y suposiciones a partir del hecho de tener antecedentes por narcotráfico y una mala reproducción secretarial de lo depuesto por la imputada en su indagatoria, puesto que lo realmente dicho por ésta fue que “bazuco si no estaba vendiendo” y no “bazuco si no estábamos vendiendo”.
Acude a teórico apoyo sobre los elementos objetivos y subjetivos de la coautoría para concluir que con las pruebas aportadas es claro que su defendida nunca estuvo de acuerdo con las actividades de su hija y tampoco puede sostenerse que existiera un trabajo mancomunado o que la imputada hiciera algún aporte esencial, pues ni consiguió la droga ni coadyuvó a su expendio.
El hecho de que se empleara su casa para dicha actividad no era algo que estuviera obligada a denunciar. Así, asegura estar demostrado que la sentencia no realizó un análisis objetivo, arribando a una decisión contraria a lo que reposa en el material probatorio, razón para solicitar se case la misma. Causal primera (cargos subsidiarios) El primer reparo por esta causal esbozado, acusa error de derecho por falso juicio de legalidad toda vez que la droga incautada se decomisó mediante una diligencia sin el lleno de los requisitos legales, como lo es no decretarse previamente la orden de allanamiento y allegarla al expediente en el momento procesal señalado por la ley, como lo disponen los arts. 232.6 y 294 del C. de P.P. Para el actor está probado que la sentencia se profirió pese a que al momento de resolverse la situación jurídica no existía en el expediente la orden de allanamiento.
De todo ello dio cuenta el Juez Municipal al pronunciarse sobre el habeas corpus intentado, pudiéndose afirmar que el material probatorio en contra de su defendida fue anexado en forma extemporánea con el argumento de que se trató de un error del despacho al introducirlo en otra actuación. Entiende así que es flagrante la violación al debido proceso pues tanto en la indagatoria como en la resolución de la situación jurídica se tomaron decisiones con fundamento en una prueba inexistente en el proceso como era la orden de allanamiento, con lo cual se vulnera el principio de legalidad de las pruebas por quebranto de principios constitucionales y legales como legalidad, publicidad, certeza jurídica, etc.
De otro lado, discrepa de los argumentos que en las instancias niegan sus pretensiones en relación con la falta de firma de la Fiscal en el acta de allanamiento, sobre la base de que ningún resquicio de duda emerge sobre su presencia en desarrollo de la misma, como lo expresó la propia indagada, pues esto no se compadece con un Estado de derecho regido por el principio de legalidad.
Insiste en que no se discute si es o no falsa el acta que dispuso el allanamiento, sino que no puede el funcionario allegarla en la oportunidad en que le parezca o dejar de firmar aquellos actos en que interviene sin que esto tenga repercusión en las garantías de los sujetos procesales. Solicita, así, se case el fallo sustrayendo la prueba ilegal y absolviendo a la condenada pues no existe forma de subsanar el yerro cometido.
Como segundo ataque a la sentencia con respaldo en esta causal, acusa el libelista de nuevo error de derecho por falso juicio de legalidad, ahora referido al hecho de que en la diligencia de allanamiento no se suscribió el acta de lo incautado, como lo disponen los arts. 232.6 y 296 del C. de P.P., art. 78 de la Ley 30 de 1986, art. 29 de la C.P. y arts. 6, 376.2 de la Ley 599 de 2000.
Para el casacionista está acreditado que el acta donde se debió suscribir lo incautado por el funcionario que realizó la diligencia de allanamiento, no se elaboró el mismo día en que aquella se produjo, sino que fue aportada al proceso con más de 38 días de retraso con desmedro del debido proceso probatorio, pudiéndose además constatar no sólo la falta de diligenciamiento de lo que se incautó sino que no aparece la firma de quien realizó la diligencia, anexándose en forma extraña después dos folios manuscritos.
Se opone entonces a la justificación que para estas irregularidades ofrecieran los jueces en las sentencias, bajo el pretexto de sostener que todo se explica en el hecho de existir un cuaderno completo y otro que no lo estaba, pues la verdad es que en lugar de dicho documento había una página en blanco, insistiendo entonces en la magnitud de las irregularidades denotadas toda vez que no se ofrece ninguna garantía a los sujetos procesales, afectándose en forma tal la prueba que los vicios resultan insubsanables, solicitando con base en ello, por tanto, se case el fallo.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Cada uno de los reproches es abordado en la respuesta que merecen por el señor Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, en el orden que el actor les diera en el libelo. Para el primero de los reparos comienza el Delegado por evocar que un cargo por nulidad no es de libre formulación -tal y como se ha procedido en este caso-, pues el actor salvo afirmar que la procesada habría sido indagada sin que se hubiera declarado la apertura de investigación, nada indica en orden a la afectación real del debido proceso, ni a la trascendencia que el pretendido vicio ha tenido en la actuación. Además, contrariamente a lo sostenido por el demandante, a folio 10 aparece que con fecha 12 de noviembre de 2004 se dispuso la apertura instructiva, quedando reducida en estas condiciones su inconformidad al hecho de no habérsele entregado copia de la misma cuando hubo de solicitarlas en un hecho que se ha explicado en cuantas oportunidades se adujo como vicio y así también en las sentencias de primera y segunda instancias, razón suficiente para que esta censura no deba prosperar.
Al abordar el estudio del segundo cargo, que está sustentado en una pretendida ambivalencia de la decisión impugnada, enfatiza el Ministerio Público en que no puede afirmarse que el fallo en contra de la imputada se sustentara sólo en el indicio de capacidad para delinquir derivado de sus antecedentes penales por conductas similares, toda vez que a ello se suman el informe policivo que afirmó que en su residencia se vendían estupefacientes, sumado a la circunstancia de ser ella la propietaria del inmueble, de vivir allí junto con sus hijos, la aceptación de su parte de saber que la droga estaba en su casa, del sorprendimiento en flagrancia, todo lo cual no puede calificarse de conjeturas y suposiciones.
Tampoco tiene ninguna validez jurídica la tesis según la cual la aceptación de cargos por parte de Yuly Viviana, bajo el supuesto de ser la propietaria del estupefaciente, comportaba exonerar de los mismos a María Emilse, como que ese no es el efecto de la decisión libre y voluntaria de acogerse a sentencia anticipada. Así como carece de realidad que haya existido una falta de motivación por ambivalencia en la sentencia impugnada, es notable la oposición valorativa que expresa el actor, con lo cual evidencia la errada escogencia de la causal que, entonces, ha debido ser invocada para su ataque.
El tercer reparo tampoco lo encuentra viable el Procurador, toda vez que se soporta sobre una inexactitud y es asumir que el allanamiento se efectuó sin orden previa cuando en los folios de este proceso se evidencia todo lo contrario y si bien al expediente se aportó inicialmente, por error, orden similar a la residencia de Luis Chica, dado su consecutivo y el haberse traído la que pertenecía a este asunto al folio 205, es bastante claro que no existió irregularidad alguna censurable y así lo destacó el propio juez municipal que conoció de la acción de habeas corpus.
De más no encuentra el Delegado señalar que la diligencia fue conducida directamente por la Fiscal que la ordenó y que la propia ley dispone el carácter reservado que en principio debe tener, sin que por tal motivo pueda ser calificado de ilegal el acto (art. 293 C. de P.P.), siendo por demás preciso el resaltar que la hipótesis del inciso primero del art. 294 id., busca preservar las garantías y derechos de libertad, intimidad e inviolabilidad, en tanto que la del segundo es perfectamente viable ingresar sin orden escrita con la finalidad de evitar que se siga ejecutando la conducta en casos de flagrancia. Y aun cuando bien habría podido efectuarse en las condiciones últimamente referidas, es lo cierto que en el caso concreto medió orden de autoridad, por lo que también carece de trascendencia el reparo y así no es posible hablar de prueba ilegal en este caso.
Por último, al estudiar el cuarto cargo, observa que el acta correspondiente al allanamiento existe y obra en el proceso, pero además que reúne la información real de lo sucedido en esa diligencia y de las sustancias incautadas y aun cuando tuvo algunas falencias, como lo es la falta de firma de la Fiscal, en manera alguna ésta altera su validez, de modo que tampoco, desde luego, esta tacha puede tener éxito.
CONSIDERACIONES Causal tercera 1. Bajo los supuestos de la tercera causal de casación, según quedó reseñado, acudió el procurador judicial de la sentenciada en el propósito inicial de atacar el fallo impugnado, postulando al efecto dos censuras. La primera acusa quebranto del debido proceso sobre la escueta afirmación de haberse realizado la diligencia de indagatoria de María Emilse Arenas Ríos, sin que previamente se hubiera dictado resolución de apertura instructiva.
La constatación del supuesto fáctico que dice concurre en la acreditación de esta tacha emergería de la circunstancia de no habérsele entregado al abogado copia del proveído en comento al dársele copias de lo actuado y de solamente aparecer dicha pieza pasados casi cuarenta días de dispensadas las mismas. 2. Lo primero que advierte el señor Procurador en su destacado concepto, es el hecho de omitir el casacionista precisar la necesaria trascendencia que el sostenido defecto de trámite tendría para el proceso.
Bien se ha dicho que caracterizadas las nulidades como último remedio en orden a la depuración de una actuación, es imperioso para quien las alega acreditar el carácter sustancial que tienen y entonces así demostrar la repercusión negativa que inducen a las garantías procesales. 3. Encontró el libelista sustento suficiente con observar que, en verdad, cuando le fueron dispensadas copias de lo actuado al defensor, en el inicio de la investigación, no se había incorporado a la incipiente pesquisa copia de la resolución que ordenó la instructiva -y tampoco de la resolución que dispuso diligencia de allanamiento, acótese de una vez-, acuñando en ese hecho su recurrente pedido de nulidad a través de todo el decurso de lo actuado. 4.
Con un criterio que puede disentir, como en efecto lo hace al acudir también en casación bajo el mismo alegato, pero que no por la reiteración del mismo va a encontrar mejores razones que las suministradas por las diversas autoridades para denegar en cada caso su carácter procesalmente vinculante, se ha explicado que la Fiscalía 041 Seccional de la Ceja, en la misma fecha en que se dispuso la orden de allanamiento -12 de noviembre de 2004 y dado el hallazgo de sustancias estupefacientes en la vivienda ocupada por Martha Emilse Arenas Ríos -, ordenó la apertura de investigación y la consiguiente vinculación de ésta y la de su hija Yuly Viviana Ríos. 5.
La propuesta de nulidad sobre la base de no serle entregada al abogado copia de la resolución instructiva, al margen de que jurídica y materialmente la misma tuviera existencia real, pretende exaltar el defecto en la dispensa de copias y equipararlo a un vicio de trámite que no tuvo ocurrencia, tal y como quedó suficientemente constatado en desarrollo de todo el proceso.
La apertura de instrucción en desarrollo de la impulsión procesal inherente al sistema penal entonces vigente, posibilitaba la vinculación a un proceso de una persona, de modo que constituía un hito procesal en tanto se expresaba en la orden de escuchar a alguien contra quien podía hacerse una imputación de hechos con relevancia jurídico delictiva, cualidad de sujeto procesal que entonces viabilizaba el ejercicio de su defensa material y técnica sin restricciones. 6.
Dentro de dicho ámbito que es el materialmente destacado en orden a la actuación cumplida, ningún reparo ha propuesto el actor, mostrándose insistente en relevar en forma automatizada un sostenido vicio por omisión del auto cabeza de proceso que, basta al propósito de descartar por infundado el ataque con observarlo al folio 10 del expediente.
Cuando el Tribunal respondió a idéntica tesis de nulidad al desatar la segunda instancia, hizo ver que solamente al concurrir conducta falsaria podría tener algún respaldo el alegato del censor. Sin embargo, ante la Corte el demandante precisó que ese no era el extremo de su pensamiento, sin advertir que si material y jurídicamente el auto de apertura no tuvo existencia real y luego fue incorporado, sólo podía serlo bajo la comisión de conducta de tal naturaleza, evidenciándose por ende de nuevo que todo cuanto respalda la nulidad propiciada lo es, simple y escuetamente, el hecho de no habérsele entregado al defensor inicialmente entre las copias que se le suministraron, la del auto que daba apertura a la investigación, con lo cual es más que evidente la inviabilidad del reproche. 7.
El segundo reparo acusa también violación al debido proceso, pero ahora sobre la base de incurrir el fallo en motivación errada por ambivalencia. En relación con este defecto de composición de la sentencia, la doctrina de la Sala ha tenido oportunidad de precisar que los yerros que configuran motivación anfibológica suelen derivarse de falta de determinación del soporte fáctico y jurídico de la decisión, o cuando los argumentos expuestos son de tal manera inconclusos que impiden conocer su verdadero fundamento, o éste resulta insuficiente o contradictorio, confuso y ambivalente. 8.
Todo cuanto en orden a hacer discernible el reparo puede extraerse de los argumentos esgrimidos por el libelista, estaría orientado a señalar como “ambivalente” el hecho de emitirse condena anticipada en contra de Yuly Viviana Ríos al aceptar la responsabilidad frente a los cargos que se le imputaran y al propio tiempo afirmarse compromiso penal por los mismos hechos en contra de la acá procesada.
Dada la naturaleza predicable de la sentencia anticipada y la circunstancia de producir efectos exclusivamente en relación con quien acude a dicho instrumento de terminación del proceso, no existe en el hecho de aceptarse responsabilidad en desarrollo del mismo contradicción o ambivalencia si en actuación independiente se producen condenas contra otros partícipes, como ha sucedido en este proceso respecto de María Emilse Arenas Ríos. 9.
Ahora bien, ningún nexo, como lo realza el Delegado, tienen los diversos argumentos esbozados por el casacionista en orden a explicar el contenido y alcance de este reproche ajenos al afirmado de la ambivalencia, tales como sostener que la condena se sustentó en “conjeturas, suposiciones y contradicciones”, o que el fallo presumió que la imputada “continuó delinquiendo”, o que su condena se construyó sobre una responsabilidad de “autor no de acto”, o en una valoración sesgada de la indagatoria, o sostener la falta de concurrencia de aquellos elementos objetivos y subjetivos para predicar coautoría. 10.
Sin duda, esta amalgama confusa de enunciados podrían corresponder a diversos eventuales defectos de la sentencia que distan por completo del que originalmente sirvió de marco al ataque -y serían entonces atacables por vías diversas-, esto es, una pretendida falta de motivación por ambivalencia, en forma tal que careciendo de cualquier relación con el mismo no pueden en la precariedad de su exposición ser abordados.
Esta censura tampoco es próspera. Causal primera Dos son también los reparos que de manera subsidiaria y con respaldo en la causal primera propone el actor. 1. El primero acusa error de derecho por falso juicio de legalidad toda vez que para el libelista la droga se decomisó sin que mediara orden de allanamiento, cuya incorporación al expediente se produjo con posterioridad a ser resuelta la situación jurídica de la incriminada.
Pues bien, contrariamente a lo sostenido por el demandante, el allanamiento que condujo a la captura de María Emilse Arenas Ríos y que además posibilitó la incautación de la droga, se produjo previa orden judicial que así lo dispuso, este es por demás un hecho constatado en desarrollo de la actuación procesal y sobre el cual con suficiencia las diversas autoridades de instancia ilustraron a la defensa. 2.
Efectivamente, en la fecha de autos -12 de noviembre de 2004-la Fiscal 85 Seccional de La Ceja ante pedido de autoridades policivas, ordenó diversas diligencias de allanamiento en búsqueda de sitios de expendio de drogas. Entre los referidos lugares se encontraban los inmuebles ubicados en la carrera 23 No. 22-36 “donde vive el señor Luis Chica” y el localizado “en la calle 23 entre carreras 23 y 24, sitio conocido como el callejón en donde vive la señora Emilse Arenas Rios”.
La confusión de documentos -que no su inexistencia-, determinó que el primero de ellos fuese anexado a esta actuación hasta cuando advertida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia, la Fiscal que adelantaba el proceso solicitó se incorporara la copia atinente al allanamiento cumplido en la casa de María Emilse Arenas Ríos. 3.
Cuanto argumenta el casacionista en orden a exaltar el pretendido defecto que viciaría el decomiso del estupefaciente, culmina por evidenciar exactamente lo contrario. Reconoce que la resolución que ordenaba la medida fue allegada en forma tardía y que hasta el Juez Penal Municipal -cuando entre otros motivos se le adujo el concerniente a la falta de auto cabeza de proceso o la mencionada orden para reclamar una mendaz captura ilegal-, negó por improcedente el habeas corpus al evidenciar que: “De lo consignado en la Inspección Judicial practicada por el Juez al expediente, de entrada se advierte que se trata de una equivocación en el manejo de los expedientes, al momento de ser anexadas las diligencias, generada, tal vez, en el cúmulo de trabajo y la celeridad que ocasionan la realización de varios actos de esta especie en la misma fecha.
Distinto a lo creído por el defensor, hasta el momento de la presentación de su demanda de habeas corpus, como se demostró dentro de esta especialísima acción, sí existe realmente la resolución ordenando el allanamiento de la habitación de su patrocinada, con lo que de plano se deja a salvo la presunta ilegalidad de la dicha diligencia y en consecuencia, la predicada violación de la Constitución y la ley, en el sentido de no haberse dispuesto el registro por escrito, como lo demanda el rito procedimental probatorio”. 4.
Así también, una simple constatación del expediente hace elocuente el lleno del rito procesal que antecedió el allanamiento. Obra en autos, que el Comandante de la Estación de Policía de la Ceja solicitó se autorizara el registro y allanamiento a través de oficio No.0679/ESCEJ-DIOCHO el 9 de noviembre de 2004 (fl.1), acompañándose el diagrama de la zona determinada como de expendido de estupefacientes y el día 12 de ese mes se escuchó al Subintendente Alexander Román Montoya, misma calenda en que se emitió la resolución respectiva.
Así igualmente, la diligencia fue dirigida por la Fiscal investigadora, como de ello da cuenta la propia sindicada en su indagatoria, a pesar, por demás, de no haber rubricado el acta respectiva. 5. Por último, como lo destaca certeramente el señor Procurador, el actor alude al quebranto del artículo 294 del C. de P.P., exaltando que allí se contempla la diligencia de allanamiento, su procedencia y requisitos, pero desapercibe el contenido del inciso 2° de dicha normativa de acuerdo con el cual “En casos de flagrancia cuando se esté cometiendo un delito en lugar no abierto al público, la Policía Judicial podrá ingresar sin orden escrita del funcionario judicial, con la finalidad de impedir que se siga ejecutando la conducta”, contraste que sirve para destacar cómo dadas las características de la intervención policial ni siquiera en el caso concreto se precisaba de la orden de allanamiento para materializar la incautación de las sustancias psicotrópicas -marihuana y bazuco- por tratarse de un factum de evidente flagrancia. 6.
El segundo reproche acusa error de derecho por falso juicio de legalidad, ahora referido al hecho de que en la diligencia de allanamiento no se suscribió el acta de lo incautado, ni se registró firma de quien la realizó. Para responder a este reparo, el Delegado, en criterio que avala la Corte, señaló: “Debe precisarse que el acta correspondiente al allanamiento existe y obra en el proceso (folios 6 y 7), que ella además reúne la información real de lo que sucedió en esa diligencia y de las sustancias incautadas.
Formalmente tuvo algunas falencias como fue la falta de firma por parte de la señora Fiscal que atendió la diligencia, pero ésta irregularidad no altera su validez; la presencia de la Fiscal en la diligencia está demostrada en el proceso en forma indiscutible, recuérdese, como lo precisa el Tribunal, que es la misma procesada María Emilse Arenas Ríos, quien en su indagatoria señala -que primero ingresó a su residencia un policía y luego lo hizo la Fiscal-.
No constituye la falta de firma por parte del funcionario una irregularidad de la magnitud que pretender darle el censor, que permita afirmar la inexistencia de la diligencia, o su ilegalidad y mucho menos aseverar su falsedad”. También a este respecto coadyuva por igual la respuesta que a similar objeción rindiera el Tribunal en la sentencia al precisar: “Ciertamente, constituye una irregularidad la falta de firma en el acta respectiva de una o de varias de las personas que se encontraban en la residencia donde se practicó el decomiso de las sustancias estupefacientes, pero visto que se trata de una diligencia preprocesal la omisión señalada no tendría virtualidad alguna frente a la actuación judicial posterior, con mayor razón que la diligencia se adelantó con la presencia del agente del Ministerio Público, quien en calidad de representante de los intereses de la sociedad, del Estado y del procesado mismo, se constituyó en garante de la corrección de dicha diligencia (fl.18)”.
De lo expuesto se colige que esta censura tampoco es viable. No existiendo motivos para quebrar la sentencia en la forma y sentido en que el actor hubo de reclamarlo en la respectiva demanda, ni encontrando la Sala lugar a correctivo alguno en orden a la preservación de garantías cuya indemnidad se observa, el fallo ha de mantenerse incólume.
En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS Permiso AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria PAGE 1