CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte suprema de Justicia Radicación N° 25455 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 25455 Acta No. 94 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 16 de julio de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió CARLOS JESÚS LAMPREA RENGIFO contra CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., Caracol.

I.

ANTECEDENTES Carlos Jesús Lamprea Rengifo demandó a Caracol con el fin de obtener reajuste de la cesantía definitiva, sus intereses, compensación de vacaciones, prima de servicios, indemnización por despido sin justa causa e indemnización moratoria. Para fundamentar las pretensiones afirmó que le prestó servicios a Caracol desde el 17 de julio de 1989 hasta el 31 de julio de 1996; que desempeñó el cargo de gerente de las estaciones de radio de propiedad de dicha empresa en las ciudades de Popayán, Neiva, Tunja, Sogamoso y Duitama; que al terminar el contrato devengaba un salario básico de $1.253.000.00; que fue despedido de forma unilateral y en la liquidación final de prestaciones sociales no le tuvieron en cuenta la suma de $300.000 mensuales que de forma habitual y permanente le entregó el empleador.

Al contestar la demanda Caracol negó los hechos relacionados con el despido y la incidencia salarial de la bonificación especial o el subsidio de transporte nocturno o festivo y propuso las excepciones de prescripción, pago, buena fe e inexistencia de los derechos reclamados. El Juzgado 17 Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2001, condenó a la sociedad demandada a pagarle al actor $131.249.00, por el reajuste de la cesantía definitiva $9.187.00 por intereses a la cesantía, $141.871.00 por reajuste de la compensación en dinero de las vacaciones, $6.811.205.00 por indemnización por despido injusto y $42.266.66 diarios desde el 1° de agosto de 1996 por indemnización moratoria.

De lo demás absolvió. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte demandada apeló la anterior providencia y el Tribunal de Bogotá, en la sentencia aquí acusada, la revocó en punto a indemnización por despido y, en su lugar, absolvió de esa pretensión. En lo demás, la confirmó. Asentó el Tribunal en relación con el subsidio de transporte: " Y trae la Sala a colación lo anterior para efectos de señalar que no por la denominación del empleador, como en el sub lite ocurre de percibido periódicamente por el trabajador puede aducirse incontrastablemente que el monto bajo tal denominación se engloba corresponde a los medios de transporte y por lo mismo no es factor de salario si de otra parte como aquí acontece los testigos son contestes al señalar que el demandante en su condición de gerente se desplazaba en esto es, los carros utilizados ordinariamente por una entidad noticiosa como en efecto lo es la demandada, lo que implica que no tenía que utilizar la suma pagada bajo tal denominación, para cancelar sus desplazamientos, toda vez que usaba los medios de transporte de propiedad de la empresa.

Así las cosas para la sala no hay duda que la suma pagada regularmente al trabajador y que se detalla en los comprobantes de pago legibles a folios 5 a 28, era remuneratoria por los servicios prestados, aunque se denominara, toda vez que, se repite, los desplazamientos los cumplía en los automotores de la empresa por lo que tal cantidad, sin duda ingresó al patrimonio del trabajador y por ende, debía ser tenida en cuenta como factor de salario " (folio 267).

Y en relación con la indemnización moratoria expresó: "En lo que tiene que ver con la sanción moratoria impuesta, producto de la reliquidación de prestaciones ordenada, ha de anotarse que para su imposición debe examinarse la conducta patronal y si de esta emerge la buena fe se impone la exoneración del empleador. “( ) “Descendiendo al sub lite encuentra la Sala que verdad es admitido la accionada no discutió con razones admisibles que el pago bajo la denominación de que quincenalmente cancelaba a su trabajador no fuera salario, en la réplica se limitó a asentar que no era cierto el hecho relacionado con el pago de $300.000 al trabajador bajo la denominación indicada y en los fundamentos de la defensa nada adujo al respecto (fls. 54 a 58) por ende, se encuentran ausentes del plenario fundamentos de peso o circunstancias justificativas que puedan esgrimirse como exonerativas de la sanción reclamada lo que conduce a que la condena infligida por el A quo deba mantenerse”.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en función de instancia, revoque las condenas que impuso el Juzgado y en su lugar absuelva de ellas. En subsidio pretende la revocatoria de la condena por indemnización moratoria y la absolución por ese concepto. Con esa finalidad formula cuatro cargos, que fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia por la interpretación errónea del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 65, 127, 189 y 249 ibídem y 1° de la Ley 52 de 1975. Para la demostración dice que en lo pertinente al cargo, el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo prescribe: “ lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, ” y después anota que, como un pago realizado bajo la denominación de subsidio de transporte festivo y nocturno está amparado por la presunción de no ser constitutivo de salario, por ser medio de transporte, para que se convierta en salario se requiere que existan dos condiciones: a) que enriquezca el patrimonio del trabajador y b) que no sea para desempeñar a cabalidad sus funciones.

Sobre esa base la sociedad recurrente asegura que en el presente caso no se da la segunda de tales condiciones, porque los medios de transporte eran para ser utilizados cuando no había vehículos de la Compañía disponible, “ porque los conductores se encontraban dentro de su descanso legal, dado que (los conductores) en las noches y festivos no se encontraban obligados a cumplir jornada alguna de trabajo”.

Y concluye diciendo que, “ como el pago del subsidio era para el transporte en las noches y los festivos si eran para desempeñar a cabalidad sus funciones y por ello, es no constitutivo de salario”. El opositor estima que el cargo fue indebidamente formulado y adolece de fallas técnicas. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo establece que no es salario lo que el trabajador recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación y medios de transporte.

Según la sentencia impugnada, sin importar el nombre que se le dio, el pago que realizó la empresa demandada bajo la denominación de subsidio de transporte festivo y nocturno era salario, porque de conformidad con la prueba testimonial el demandante utilizaba ordinariamente los vehículos de la empresa y el dinero pagado ingresaba a su patrimonio.

Para el recurrente esa apreciación es violatoria del artículo 128 citado porque el pago en cuestión, por ser medio de transporte, está amparado por una presunción que lo descalifica como salario. Pero ninguna disposición legal contempla esa suerte de presunción y, en cambio, en la Constitución Política se halla consagrado el principio de la primacía de la realidad que le indica al juez y al intérprete en general que lo fundamental está en la naturaleza de los elementos que estructuran el contrato de trabajo en sus tres elementos, incluyendo desde luego el salario, y no en las formalidades que utilicen los sujetos de la relación para denominarlos.

Por ello el criterio del sentenciador, que dio prelación a lo que mostraba la realidad de los hechos en relación con el pago y desatendió su mera denominación formal, no es desacertado y por aplicarlo al caso no infringió el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. También sostiene la sociedad recurrente que el pago cuestionado no tenía como destino el incremento del patrimonio del demandante, porque el reseñado suministro en dinero estaba destinado para cuando no había vehículos disponibles; pero en esto el recurrente introduce una cuestión fáctica, inadmisible en un cargo que viene propuesto por la vía directa.

El cargo, en consecuencia, no prospera. SEGUNDO CARGO Denuncia la aplicación indebida indirecta del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil como medio de violación del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 65, 127, 189 y 249 ibídem y 1° de la Ley 52 de 1975. Asevera que esa violación fue consecuencia de los siguientes errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “1.

Haber dado por demostrado, siendo lo contrario, que el subsidio de transporte festivo y nocturno ingresó al patrimonio del trabajador. “2. No haber dado por acreditado, estándolo, que el subsidio de transporte festivo y nocturno era un pago no constitutivo de salario”. Sostiene que el Tribunal incurrió en esos errores al basar su sentencia en una suposición, la misma que aparece en la siguiente trascripción de su fallo: “ toda vez que, se repite, los desplazamientos los cumplía en los automotores de la empresa por lo que tal cantidad, sin duda ingresó al patrimonio del trabajador ”.

Y agrega la sociedad recurrente que las consideraciones de una sentencia han de fundarse en pruebas, no en suposiciones, y cita al respecto el artículo 174 Código de Procedimiento Civil. Resalta que en su sentencia el Tribunal supuso que el demandante ordinariamente utilizaba los móviles de la empresa, y observa que esa conclusión es válida para los desplazamientos en jornada ordinaria de trabajo pero no para los desplazamientos nocturnos y festivos que debía hacer el demandante en cumplimiento de sus funciones, dado que para esas horas y días los conductores se encontraban disfrutando de su descanso legal.

Y anota que los documentos de folios 5 a 28 se rotulan “SUBSIDIO DE TRANSPORTE FESTIVO Y NOCTURNO” y que si el Tribunal hubiera advertido que el subsidio era concedido para el desplazamiento en jornada nocturna y en días festivos, cuando no se contaba con los servicios de los conductores de la Compañía, habría concluido que ese pago no era constitutivo de salario.

El opositor advierte que el cargo no corresponde a la estructura de uno que acusa la violación indirecta de la Ley. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La sociedad recurrente estima que el Tribunal incurrió en los errores de hecho singularizados por haber fundado su decisión en una suposición. Sin embargo, basta leer la sentencia para advertir que el sentenciador se basó en la prueba testimonial para sostener que el llamado subsidio de transporte festivo y nocturno no fue un subsidio sino una suma que ingresó al patrimonio del trabajador porque ordinariamente utilizó los vehículos de la empresa, de manera que no existió la tal suposición, lo que impide concluir en la violación del artículo 174 Código de Procedimiento Civil.

De otro lado la sociedad recurrente sostiene que el mencionado subsidio efectivamente cubría los desplazamientos nocturnos y festivos que debía hacer el demandante en cumplimiento de sus funciones, porque en ese horario los conductores se encontraban disfrutando de su descanso legal. Pero el cargo no demuestra esta puntual circunstancia fáctica, de modo que la acusación no puede tener prosperidad.

Y alega que los documentos de los folios 5 a 28 por registrar la denominación “SUBSIDIO DE TRANSPORTE FESTIVO Y NOCTURNO” prueba que el subsidio era concedido para el desplazamiento en jornada nocturna y en días festivos, cuando no se contaba con los servicios de los conductores de la Compañía, mas esta alegación de que en las horas de la noche y en los días festivos no laboraban los conductores de la empresa tampoco aparece demostrada por medio del cargo.

En consecuencia, se desestima la acusación. TERCER CARGO Por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea denuncia la violación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 127, 128, 189, 249 ibídem y 1° de la Ley 52 de 1975. Sostiene que el Tribunal aplicó de forma extensiva el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo cuando consideró que se presenta la mala fe cuando el apoderado no alega la buena fe del empleador.

Agrega que en este caso el empleador actuó de buena fe al considerar que los pagos a título de “subsidio de transporte nocturno y festivo” se encontraban dentro de la excepción consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo en cuanto determina que no constituye salario “ lo que recibe (el trabajador) en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, ”.

Alega que “ la aplicación que realiza un empleador de una norma se encuentra amparada por la presunción de buena fe en los términos de los artículos 4° y 83 de la Constitución Nacional y el hecho de que el apoderado judicial no hubiere alegado, al contestar la demanda, la existencia de una causal legal para no haber incluido el como constitutiva de salario porque la ley vigente cuando se contestó la demanda no obligaba a ello, no hace presumir la mala fe del empleador, dado que la buena fe o la mala fe están presentes en el momento en que ocurren los hechos y no por actuaciones posteriores de terceros, como en este caso la del apoderado general”.

Y termina diciendo que la simple expresión “subsidio de transporte nocturno y festivo” con la cual se realizó el pago es suficiente argumento para considerar que ese pago no es constitutivo de salario. El opositor observa que no fue la presunta interpretación errada del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo lo que llevó al Tribunal a dar por demostrada la mala fe del empleador.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo impone la obligación de pagar una indemnización moratoria al empleador que pretermite el pago de salarios y prestaciones debidos a la terminación del contrato. La jurisprudencia ha considerado, como lo anotó el Tribunal, que esa indemnización no puede imponerse de manera automática sino que es preciso determinar si la dicha omisión obedeció o no a razones serias y atendibles, demostrativas de buena fe, que la justifiquen.

Visto ese tema de la buena fe o de la alegación de razones atendibles de cara a lo debatido en un proceso, es claro que se trata de un medio de defensa que opone el empleador para inhibir los efectos de la sanción moratoria, de manera que, por ser tal, lo apropiado es alegarlo en las oportunidades procesales pertinentes, porque sin duda constituye el supuesto para obtener el efecto absolutorio que persigue el empleador incurso en falta de pago o en retardo de salarios y prestaciones, siguiendo las reglas sobre la carga probatoria según el principio universal contenido en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

La anterior reflexión pone de presente que el sentenciador no hizo una interpretación extensiva del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que pudiera calificarse de equivocada. Es simple desarrollo del supuesto conforme al cual incumbe alegar y probar los medios de defensa para no sufrir las consecuencias desfavorables que regula una disposición legal.

Esa misma reflexión pone de presente que el Tribunal no pudo haber infringido directamente los artículos 4 y 83 de la Constitución Política. La buena fe se presume, pero queda rota ante la evidencia de la falta de pago de salarios y prestaciones, y la norma debe operar con su sanción indemnizatoria, salvo que se justifique con razones atendibles esa conducta, según la jurisprudencia. Dice la sociedad demandada que actuó de buena fe al considerar que los pagos a título de “subsidio de transporte nocturno y festivo” se encontraban dentro de la excepción consagrada en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo; pero esta cuestión desde luego está al margen del tema de la errada interpretación del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo que orienta la formulación del cargo y más bien constituye la aceptación de la tesis del Tribunal.

No prospera el cargo. CUARTO CARGO Acusa la aplicación indebida indirecta del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 127, 128, 189 y 249 ibídem, 1° de la Ley 52 de 1975 y 177 y 194 del Código de Procedimiento Civil. Dice que esa violación de la ley fue consecuencia de los siguientes errores de hecho en que incurrió el Tribunal: “1.

Haber dado por demostrado, siendo lo contrario, que la demandada actuó con mala fe al no incluir el subsidio de transporte nocturno y festivo cono factor salarial. “2. No haber dado por acreditado, estándolo, que la demandada actuó con buena fe al no incluir el subsidio de transporte nocturno y festivo cono factor salarial”. Y anota que esos errores derivaron de la errada apreciación de la demanda y su contestación. Para demostrar los errores de hecho dice que “Es cierto que la demandada no discutió con razones admisibles que el pago bajo la denominación de fuera no constitutivo de salario y es que no estaba obligada a hacerla”, porque el demandante en el hecho 7° afirmó que “La sociedad demandada reconoció a favor del trabajador, en forma habitual y permanente una bonificación mensual de $300.000.00 que algunas veces denominó:, y en otras y ” y la demandada lo contestó diciendo “No es cierto”, con lo cual formuló una negación indefinida y no se encontraba obligada a probar, de manera que al demandante le correspondía demostrar que el pago cumplía con los requisitos para ser considerado como salario.

Después anota que el manifiesto error de hecho en que incurrió el Tribunal consistió en exigirle a la parte demandada que probara una negativa indefinida y en invertir la carga de la prueba. Y termina diciendo que la presunción de buena fe con la que actuó la sociedad demandada al no incluir como factor salario el subsidio para transporte nocturno y festivo permanece incólume.

El opositor sostiene que el cargo no enfocó equivocadamente el tema de la distribución de la prueba. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el cargo se sostiene que si el demandado niega un hecho concreto de la demanda se produce una inversión de la carga de la prueba que releva de la necesidad de probar a quien la hace. El esquema de la “inversión de la carga de la prueba” no está admitido actualmente en los términos planteados por el recurrente.

Por el contrario, enseña la regla de juicio del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que a cada parte incumbe probar el supuesto de hecho de la norma cuyo efecto jurídico persigue. Esa regla de juicio se aplicó cabalmente en este proceso, porque el demandante probó con el medio testimonial que el suministro de una suma de dinero para el transporte nocturno y en días festivos no tenía esa finalidad sino una exclusivamente remunerativa que ingresó al patrimonio del trabajador.

Entonces, el hecho 7° de la demanda fue demostrado y, en cambio, la negativa que opuso la sociedad demandada al contestar la demanda, que es una negativa de calidad porque toca con la naturaleza del dicho suministro y no es indefinida, no fue probada por ella. Surge de lo anterior: primero, que el cargo equivocadamente cuestiona la sentencia bajo el supuesto de que incurrió en un error de hecho manifiesto; y segundo, que también de manera equivocada presenta un criterio desacertado sobre el tema de la carga de la prueba, que aquí se exhibe jurídico y por lo mismo inapropiado en la vía escogida.

El cargo, en consecuencia, no prospera. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 16 de julio de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovió CARLOS JESÚS LAMPREA RENGIFO contra CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S.A., Caracol.

Costas en casación a cargo de la sociedad demandada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 16