CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 25443 FLUENCIO CÉSAR SAMBONI SAMBONI PAGE 5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 25443 FLUENCIO CÉSAR SAMBONI SAMBONI Proceso No 25443 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.115 Bogotá D.C., doce (12) de octubre de dos mil seis (2006).

VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación discrecional interpuesto por el defensor del procesado FLUENCIO CÉSAR SAMBONI SAMBONI contra el fallo proferido el 30 de noviembre de 2005 por el Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual confirmó el que de carácter condenatorio emitió el Juzgado 3º Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, por cuyo medio lo halló —conjuntamente con Luis Fernando Calderón Perdomo—, coautor penalmente responsable del delito de favorecimiento de fuga de presos en la modalidad culposa.

Allí mismo se condenó a Alonso Jaramillo Sanclemente en calidad de autor del ilícito de fuga de presos.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En la tradicional celebración del día del Guardián, miembros de Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario del Centro de Rehabilitación “Las Mercedes” de Garzón (Huila) se desplazaron el 1° de septiembre de 2000 hasta al establecimiento “ Punto Verde ”, en Pitalito, en compañía de varios internos, entre ellos Alonso Jaramillo Sanclemente -detenido por los delitos de homicidio en grado de tentativa y porte ilegal de armas-, con el fin de que éstos prepararan la respectiva alimentación, pero luego, cuando se disponía el regreso correspondiente se constató la ausencia del detenido, a quien no se localizó pese al operativo de búsqueda realizado.

Con base en el informe sobre la fuga signado por el Director del Centro, Fernando Calderón Perdomo y el Comandante de Vigilancia FLUENCIO CÉSAR SAMBONI SAMBONI, la Fiscalía abrió formal investigación penal a la que vinculó tanto a Jaramillo Sanclemente mediante declaración de persona ausente, como a aquellos a través de indagatoria, y tras la clausura del ciclo instructivo, el mérito del sumario se calificó el 11 de octubre de 2001 con resolución de acusación en contra del detenido como autor del delito de fuga de presos y a los empleados del INPEC por la conducta punible de favorecimiento de la fuga en la modalidad culposa.

En firme el enjuiciatorio el 30 de octubre de 2001 al no ser objeto de impugnación, la etapa del juicio la adelantó inicialmente el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pitalito, pero ante la entrada en vigencia de la Ley 733 de 2002, que atribuyó a los Juzgados Penales del Circuito Especializados el conocimiento de los delitos de fuga de presos en la modalidad culposa, correspondió continuar con el diligenciamiento al Juzgado Tercero de tal categoría con sede en Neiva, despacho que luego de llevar a cabo la vista pública, emitió fallo el 16 de agosto de 2005 a través del cual condenó a Alonso Jaramillo Sanclemente, Luis Fernando Calderón Perdomo y FLUENCIO CÉSAR SAMBONI SAMBONI, por los ilícitos objeto de acusación a la pena principal de 12 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Sólo a estos últimos les suspendió condicionalmente la ejecución de la pena.

Inconforme el defensor de SAMBONI con la decisión, interpuso recurso de apelación y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva la confirmó en su integridad, por lo que insiste con la interposición del recurso extraordinario por la vía excepcional, cuya demanda se declaró ajustada a los requisitos de forma ya que los temas planteados justificaban el análisis en relación con la eventual violación de las garantías fundamentales de legalidad, tipicidad y favorabilidad en beneficio del procesado.

LA DEMANDA Bajo la premisa relacionada con que el procesado no se encontraba para el momento de los hechos en ejercicio de sus funciones por estar gozando de un día compensatorio, formula el censor un cargo al amparo de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial. Funda el yerro de juicio en la aplicación indebida del artículo 180 del Código Penal de 1980 porque el juzgador, con el argumento de que no existía el sustento documental de la autorización del permiso compensatorio, desestimó la exculpación del enjuiciado, pese al reconocimiento del Director de la cárcel, Luis Fernando Calderón Perdomo, de habérselo otorgado y obrar el manuscrito con el visto bueno en la respectiva solicitud.

En criterio del impugnante a la aplicación indebida del citado precepto se llegó por no acatar las normas del reglamento de los internos de los establecimientos carcelarios previsto en Acuerdo No. 0011 de 1995, Título III, Capítulo I, artículo 7º, así como lo normado en los artículos 181 del Código Sustantivo del Trabajo, 25 del Código de Procedimiento Penal (27 de la Ley 600 de 2000) y 95 de la Carta Política, disposiciones que habrían permitido entender que con el visto bueno estampado por el director de la penitenciaría en la solicitud elevada por su defendido era suficiente para autorizar el día de descanso compensatorio.

Señala que el procesado podía disponer el tiempo del asueto en otras actividades y que su presencia en el lugar de la fuga no lo hace responsable de ella, toda vez que no tenía a su cargo el cuidado del interno. Para el censor, la postura del ad quem desborda el principio del sometimiento del Juez al imperio de la ley que lo faculta para tener como delitos sólo los comportamientos que de manera estricta, previa y precisa están definidos en el ordenamiento penal sustantivo, así como los principios de legalidad, conducta punible y tipicidad, (artículos 6º, 9º, y 10º del Código Penal de 2000), dado que la salida de los internos fue autorizada por el Director del establecimiento carcelario y la custodia y vigilancia estaba a cargo del personal que se desplazaba con ellos; situación que en manera alguna comprometía a su representado por gozar del permiso autorizado por su superior, sin que fuera obligatorio dejar constancia al respecto.

Pone de manifiesto que la actitud asumida por el procesado, una vez percatada la ausencia de Alonso Jaramillo Sanclemente de rápidamente buscarlo y disponer un operativo para su captura, responde al claro cumplimiento de su deber dada su condición de funcionario público, así como de solidaridad ciudadana. Adicional a lo anterior, precisa que aún de admitir la responsabilidad penal del enjuiciado, existe la aplicación indebida del articulo 180 del anterior Código Penal que reprimía con prisión de 6 meses a 2 años el delito en comento y 41 del mismo ordenamiento, porque debieron aplicarse por favorabilidad los artículos 35 y 450 de la Ley 599 de 2000, que para tal comportamiento prevén pena de multa y pérdida del empleo, pero sólo considerando la multa prevista en ambas legislaciones como pena principal, porque la sanción de pérdida de empleo no estaba incluida como pena principal en la legislación de 1980, pues se la trataba como accesoria.

En consecuencia, solicita casar el fallo y emitir el de reemplazo de carácter absolutorio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal solicita en su concepto casar la sentencia impugnada y absolver al procesado del delito de favorecimiento de fuga de presos en la modalidad culposa con base en los siguientes razonamientos: De manera preliminar acepta que de acuerdo con la demanda de casación excepcional y su admisión por la Sala, resulta necesario que la Corporación se pronuncie de fondo respecto de: i) la posible violación a los principios de legalidad y tipicidad frente al delito por el que se condenó al procesado y ii) el desconocimiento del principio de legalidad y favorabilidad en caso de que se concluya su responsabilidad.

Precisa que le asiste razón al demandante respecto de la violación de la garantía relacionada con la legalidad y tipicidad, no así frente al de favorabilidad. Luego de hacer el correspondiente cotejo del delito en cuestión entre los artículos 180 del anterior Código Penal y 450 del nuevo ordenamiento de 2000, modificado por la Ley 733 de 2002, considera el representante del Ministerio Público que la existencia de una circunstancia de agravación en éste último estatuto, por la reforma legal aludida relacionada con el ilícito por el cual el sujeto fugado está detenido o haya sido condenado, implica un mayor rigor punitivo en el caso de la especie, toda vez que el interno fugado, Jaramillo Sanclemente para el día de los acontecimientos tenía una medida de aseguramiento de detención preventiva y la Fiscalía Diecisiete Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Garzón dictó en su contra resolución de acusación como autor del concurso de delitos contra la vida e integridad personal y la seguridad pública, por lo que resulta ajustada la aplicación ultractiva del artículo 180 de la Ley 100 de 1980 en cuya vigencia se realizó el hecho, al resultar más benéfica que la actualmente vigente.

Sobre la garantía de la legalidad y tipicidad precisa el Procurador que el delito en cuestión no podía ser imputado al procesado, pues si bien se encontraba en servicio activo como miembro del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, el día de los sucesos no estaba en ejercicio de sus funciones al estar cobijado bajo la situación administrativa del permiso.

Detalla que el enjuiciado no tenía las funciones de vigilancia, custodia y conducción sobre los internos que se desplazaron al establecimiento “ Punto Verde ” del municipio de Pitalito, toda vez que hacía uso de la franquicia otorgada por el Director del centro penitenciario, Luis Fernando Calderón Perdomo, como éste lo declaró y reconoció, sin que la concurrencia al lugar del festejo de sus compañeros guardianes pueda ser tomada en relación con su calidad de Comandante de vigilancia del centro carcelario, sino como un funcionario relevado de sus deberes por el aludido permiso.

Para el Delegado la conclusión del Tribunal de desconocer la concesión del permiso al procesado por no obrar oficio, constancia o anotación en los libros de control del penal al respecto, no consulta la realidad jurídica acreditada y va en contra de la libertad probatoria, porque los funcionarios del INPEC vinculados a la investigación hicieron clara referencia a la solicitud elevada el 31 de agosto de 2000 por SAMBONI ante el Director del establecimiento para el otorgamiento de un permiso al día siguiente, al punto que en la petición aparece el respectivo visto bueno y la firma del directivo.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El carácter teleológico de la casación excepcional dirigida en este concreto particular contra la sentencia de segundo grado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva por un delito cuyo quantum punitivo no cumple el máximo legalmente exigido para acceder a esta sede, apunta a la probable vulneración de las garantías del procesado relacionadas con los principios de legalidad y tipicidad respecto de la exigencia por parte del juzgador de prueba escrita para acreditar el permiso por día compensatorio para el día de los hechos que alegaba el enjuiciado en su favor para desvirtuar el delito de fuga de presos en la modalidad culposa, así como el de favorabilidad en relación con la variación cualitativa de la sanción con la entrada en vigencia del Código Penal de 2000 para tal ilícito, otrora pena de prisión, y ahora, pena pecuniaria y pérdida del empleo público.

La Sala al momento de ajustar el libelo dio por superadas las deficiencias técnicas por la ausencia de una expresa motivación acerca de la vertiente que motivaría la atención de la Corte para la casación excepcional, ora por el desarrollo de la jurisprudencia o bien por la garantía de los derechos fundamentales, pues de su contexto se advertía diáfanamente que se abogaba por esto último.

Tampoco se vio óbice en la presentación conjunta dentro de un solo cargo de las dos garantías aludidas, que bien hubieran podido exhibirse de manera independiente. 1. De la legalidad y tipicidad La legalidad penal que se traduce en el aforismo latino “ Nulla poena sine lege, nulla poena sine crimene, nullum crimen sine poena legali ”, implica la formulación previa de manera clara y detallada de la ley, no sólo de los comportamientos que por atentar contra bienes jurídicos de entidad son considerados delictivos, sino de su correspondiente consecuencia jurídica, ello con el fin de facilitar el conocimiento y comprensión por parte de las personas a quienes va dirigida.

Lo imperioso de la preexistencia normativa, ante la eventual afectación de derechos y libertades del individuo, permite que a partir del conocimiento acerca de lo prohibido, establezca lo permitido y de acuerdo con ello regule su conducta. Dicho principio en relación con el derecho sancionatorio de los servidores públicos proviene del mismo texto constitucional al establecer en su artículo 6º que sólo son responsables por infringir la Constitución o la ley por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, así mismo, de los artículos 122 y 123 al prever tanto la fuente formal de la cual pueden emanar las funciones (Constitución, ley y reglamento), y que no puede haber empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento.

Por medio de la tipicidad se realiza y desarrolla el principio de legalidad, como definición abstracta e hipotética que exclusivamente realiza el legislador de las conductas dignas de reproche, y por ende, elevadas a la categoría de delitos. El delito achacado al enjuiciado de favorecimiento a la fuga de presos en su modalidad culposa atenta contra el bien jurídico de la eficaz y recta impartición de justicia por afectar la ejecución y cumplimiento de las decisiones judiciales al sancionar al servidor público encargado de la vigilancia, custodia o conducción de una persona afectada con detención o ya condenada cuando por culpa de lugar a su fuga.

El criterio fundamental de imputación del resultado al agente radica en el fin de protección de la norma de cuidado e implica que en el daño se refleje la realización del riesgo creado a través de la infracción de aquella norma, al tiempo que se determinen los riesgos y peligros que debió prever según sus circunstancias, si los mismos eran adecuados o no y qué medidas de precaución debía adoptar para no llegar al resultado.

En este orden, se debe determinar la órbita de competencia del servidor público a quien según la ley y los reglamentos le compete la vigilancia y custodia del evadido como medidas de seguridad sobre el funcionamiento y control de los establecimientos penitenciarios, o cuando está encargado de su conducción en casos de traslados de tales centros.

El censor al igual que el representante del Ministerio Público son partidarios de la atipicidad de la conducta en atención a que no se puede imputar al procesado el comportamiento culposo dado que para el momento de los hechos estaba relevado de sus funciones al gozar de un permiso concedido por el Director de la cárcel, no obstante, una lectura atenta e integral del fallo permite evidenciar que la atribución de la ilícitud se basó en su negligencia y falta de diligencia al no designar a quienes cuidarían y vigilarían el traslado de los internos que anómalamente autorizó salir el Director del penal.

Nada más alejado de la realidad jurídica la afirmación del impugnante relacionada con que el ad quem exigió formalidades especiales para la prueba que acreditara la concesión del permiso para su representado por parte del Director del establecimiento carcelario, como si se tratara de una prueba ad solemnitaten, en contra del principio de libertad probatoria de nuestro sistema procesal, porque la modalidad comportamental culposa se estructuró por la negligencia y falta de diligencia al no disponer las medidas especiales que ameritaban el traslado y custodia del los detenidos y dar especificaciones a los guardianes bajo su mando.

En contra de la postura del Procurador Delegado que avala la del casacionista en el sentido de que el procesado para el día de los hechos estaba relevado de sus funciones de vigilancia, custodia y conducción de los internos en razón del asueto otorgado como se acredita con el visto bueno estampado por el Director y la declaración de éste, que lo ubicaba dentro de una de las situaciones administrativas, resulta diáfano que el juzgador no vio exculpante la existencia del permiso porque además de que su aporte al proceso se dio con posterioridad a la emisión de la resolución de acusación, se advirtió contradicción con la manifestación del Director de la cárcel, Luis Fernando Calderón en el sentido de que al autorizar la salida de los internos, SAMBONI le solicitó desplazarse como Jefe al lugar de la celebración. La falta de cuidado por parte del procesado que condujo al resultado lesivo de la fuga del detenido, Jaramillo Sanclemente, la edificó también el Juzgador de las afirmaciones de los Dragonenantes del INPEC, Gerardo Ramón Murcia y Néstor Adolfo Reyes, acerca de que no se les informó que en la celebración del día del Guardián iban a estar algunos internos y no tenían conocimiento de que se hubieran tomado medidas al respecto.

El Tribunal destacó que de acuerdo con el libro de control de turnos de vigilancia, SAMBONI con el cargo de Inspector en jefe, específicamente para el 1 de septiembre de 2000, le fue asignado el de Comandante de vigilancia, día en el cual intentó delegar en sus compañeros tal cargo, como lo narró Fulvio Valbuena precisando que le contestó a aquel que no lo podía asumir, al tiempo que en los libros no apareció anotación del permiso ni sobre los guardianes que prestarían vigilancia a los internos que trasladaría a otro lugar.

Lo anterior permite concluir que no existe la contradicción en el fallo que resalta el Delegado de la Procuraduría entre el reconocimiento de la concesión del permiso por parte del Director del centro reclusorio y la conclusión de que SAMBONI no se encontraba autorizado al no hallarse un soporte documental, porque lo relevante del reproche radicó en no prever con sus subalternos las medidas especiales, algunos de los cuales ni siquiera sabían del traslado de los internos, situación que elevó el riesgo permitido en el manejo del personal recluido ante su obligación de cuidado, precisamente por su condición de directivo de la cárcel, situación que se constituyó en la causa eficiente de la fuga.

Por la órbita de competencia funcional, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario) el enjuiciado como Comandante de Vigilancia tenía a su mando a los guardianes, era su superior jerárquico, por ello ha debido disponer en materia de seguridad, el funcionamiento de la guardia, máxime que él mismo fue quien insinuó llevar al detenido, Alonso Jaramillo Sanclemente, para la preparación del almuerzo en las actividades particulares del festejo.

Las consideraciones del fallo de primer grado, que se deben entender integradas a las de la sentencia de segunda instancia, por tratarse de decisiones en el mismo sentido dada la unidad jurídica inescindible que conforman, claramente desvirtúan la posición defensiva acerca de la atipicidad del comportamiento en razón del permiso concedido por el Director del penal, en cuanto precisa: “ por cuanto si está demostrado dentro de la prueba recogida, que su patrocinado sí estaba encargado el primero de septiembre de entonces, de la vigilancia; es el caso por ende, de haberle solicitado a FULVIO VALBUENA que lo reemplazara pero este le dijo que no podía, por lo que a simple vista se observa que realmente estaba buscando asignar el cargo de comandante de vigilancia a alguien, y aún así reitera en el interrogatorio de la audiencia pública que no existe registro de las personas que ejecutaban custodia ni se nombró vigilancia específica a los internos el día de los hechos, lo cual muestra negligencia como bien lo ha dicho el Procurador, puesto que omitió dejar a alguien en su cargo para la vigilancia de los internos, o entregar especificaciones a los guardianes para la custodia de estos, más aún cuando se llevan a tres internos a festejar el día del guardián sin las medidas necesarias dejándolos al libre albedrío de lo que pudiera pasar, ratificación que se halla en la inspección judicial realizada a los libros del INPEC en la que no se encuentra en ninguno de estos registrado el permiso a SAMBONI SAMBONI ni tampoco registro de los guardianes que debían prestar vigilancia el día de la salida del guardián, con lo que se demuestra la culpa por parte de SAMBONI SAMBONI por la negligencia con que actuó y la falta de diligencia ante el acometimiento idóneo de su cargo que no podía abandonar, ya que no designó a nadie que lo reemplazara” Para la Sala en manera alguna se avizora error de juicio por parte del juzgador que haya afectado la garantía de la legalidad y tipicidad de la conducta punible, por cuanto el comportamiento del enjuiciado, se insiste, apunta al incumplimiento de los deberes de vigilancia como empleado del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ante su negligencia, que a la postre facilitó la evasión del detenido al cumplimiento y ejecución de la decisión judicial que lo había afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva.

El reproche relacionado con la legalidad y la tipicidad no tiene así alguna vocación de prosperidad. 2. De la Favorabilidad La definición legal de la sanción, propia del principio de legalidad que conlleva la doble connotación de límite para el Estado y garantía para el ciudadano, se hace patente en la aplicación de la pena escrita y previa a la realización del comportamiento.

El momento de la comisión del hecho prohibido es el que permite establecer la ley a aplicar ( tempus regit acto ). Al regir la ley hacia el futuro, no podrá irradiar sus efectos a hechos anteriores a su promulgación, salvo que sea benigna al sindicado. Desde el mismo texto constitucional se impone la aplicación retroactiva o ultractiva al consagrar en el artículo 29 que la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, lo que guarda correspondencia con Instrumentos Internacionales como el artículo 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972), o el artículo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 74 de 1968).

Tal garantía tiene desarrollo legal en los artículos 44 de la Ley 153 de 1887, 6° del Código Penal (Ley 599 del 2000) y 6° del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 del 2000), apareciendo en estos últimos como norma rectora, postulado que no establece salvedad alguna, por ello es que en presencia de tránsito de leyes o coexistencia de las mismas que regulan el mismo supuesto fáctico de diferente forma, se debe optar por la que favorezca al procesado.

En el artículo 180 del Decreto-Ley 100 de 1980, vigente para cuando se cometió el delito que motivó este diligenciamiento, el delito de favorecimiento a la fuga de presos en su modalidad culposa preveía una pena de prisión de seis (6) meses a dos (2) años, y en virtud del artículo 52 del mismo estatuto implicaba la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal privativa de la libertad.

El artículo 450 de la Ley 599 de 2000 (vigente desde el 25 de julio de 2001) señaló para el referido comportamiento delictivo pena de multa y pérdida del empleo o cargo público. A su vez, la Ley 733 de 2002 (en vigor desde el 31 de enero de 2002) introdujo una modificación al establecer que cuando el detenido o condenado estuviera privado de su libertad por los delitos, entre otros, de homicidio, la pena para los servidores públicos que por culpa facilitan la evasión, es de prisión de dos (2) a cuatro (4) años, es decir, recoge el supuesto de hecho de que trata esta actuación, pues Alonso Jaramillo Sanclemente estaba afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio para cuando se fugó. Es evidente que se está ante un transito legislativo por la existencia de tres leyes que modificaron la consecuencia jurídica para el mismo supuesto fáctico.

En este caso, advierte la Sala que el legislador del año 2000 con la Ley 599 dentro de su libertad de configuración normativa dispuso un tratamiento menos severo que el establecido, tanto en la legislación anterior (Decreto-Ley 100 de 1980), como en la posterior (Ley 733 de 2002). Por lo tanto, el precepto intermedio aplicable sería el artículo 450 de la Ley 599 de 2000 con efectos retroactivos al cobijar hechos acaecidos antes de entrar en vigencia, pero también, con efectos ultraactivos, dado que su empleo se produce cuando ya no se encuentra vigente, características propias de la denominada ley intermedia.

Si bien en el fallo se condenó a SAMBONI a la pena de doce (12) meses de prisión, pero se le otorgó la suspensión condicional la de ejecución de la pena, situación que pareciera advertir un tratamiento más favorable que el despojo de su empleo y la aflicción pecuniaria, lo cierto es que dada la naturaleza de la sanción impuesta en el fallo, como en caso del incumplimiento de las obligaciones contraídas por tal subrogado implicaría la revocación para hacer efectiva la privación de su libertad, se considera que no le resultaría beneficioso, lo que refuerza el planteamiento de que la norma más favorable es el artículo 450 de la Ley 599 de 2000, como atrás se indicó. En este orden, no comparte la Sala el planteamiento del Delegado de la Procuraduría en el sentido de que no sería viable la aplicación de la nueva disposición por contener un mayor rigor punitivo dada la reforma introducida por la Ley 733 de 2002, por cuanto como se dijo, se presenta el fenómeno denominado ley intermedia entendida como aquella que entra en vigencia luego de la comisión del comportamiento y sufre alguna modificación por otra ley expedida antes de la ejecutoria de la sentencia. De otra parte es necesario puntualizar que respecto del principio de favorabilidad ha dicho la Sala que por ley debe entenderse la norma que, al regular jurídicamente un comportamiento, tiene su propia individualización y ámbito de aplicación y que cuando se trata de penas principales concurrentes, como cada una tiene su regulación general, sus propios fines y específico ámbito de aplicación es jurídicamente posible conformar una norma con cada una de ella respecto del presupuesto común que regulan.

En virtud de lo anterior, las dos consecuencias jurídicas concurrentes previstas para el tipo penal de favorecimiento de la fuga de presos en la modalidad culposa del artículo 450 del Código Penal de 2000, esto es, la multa y la pérdida del empleo resultan claramente escindibles como normas individuales en relación con el supuesto fáctico que consagran.

Tal independencia de las puniciones permite confrontar que en la legislación de 1980, bajo cuya vigencia se realizó el comportamiento, la pérdida del empleo o cargo público no estaba prevista en la parte general como pena principal, pues de acuerdo al artículo 42 se le catalogaba como accesoria, en cambio, la sanción dineraria si estaba elevada como pena principal de manera general en el artículo 41 y 46.

De aplicar conjunta e integralmente las dos sanciones principales que prevé el nuevo estatuto sustantivo específicamente la pérdida del empleo o cargo público por ser una pena que para el momento de los hechos, además de no estar consagrada para el delito de la especie, no era tratada como pena principal, es una situación que a todas luces desfavorece al incriminado.

Así las cosas, en este caso la Sala estima que sólo resulta jurídicamente posible la imposición de la pena de multa, institución prevista en la nueva normatividad y que guarda correspondencia con la jerarquía que tenía en la legislación vigente para el momento de los hechos. Consecuentemente, se deberá casar parcialmente el fallo a efectos de modificar la sanción impuesta a FLUENCIO CÉSAR SAMBONI SAMBONI al fijar la pena de multa, decisión que de acuerdo con lo normado en el artículo 229 del Código de Procedimiento Penal, se deberá hacer extensiva al procesado no recurrente, Luis Fernando Calderón Perdomo.

Resta precisar el sistema dosimétrico previsto en los dos ordenamientos con el fin de desechar también el que resulte odioso o desfavorable para los incriminado: En el artículo 46 del Decreto-Ley 100 de 1980 se determinaba la multa en unidad monetaria sin fijar un límite mínimo, pues sólo se preveía que no fuera superior a diez millones de pesos ($10.000.000).

El artículo 39 del nuevo estatuto penal atiende el factor del salario mínimo legal mensual vigente, con un límite máximo de 50.000 salarios cuando concurre con la pena de prisión, y entre uno a 1.000 salarios si se trata de pena autónoma de la que se hace mención en el tipo penal en la modalidad progresiva de unidad de multa según el promedio de ingresos recibidos en el último año por el enjuiciado.

Al comparar los límites mínimos y máximos previstos en cada legislación no queda duda que resulta menos odioso el procedimiento fijado en el Código Penal de 1980, porque de acuerdo con la situación económica de SAMBONI SAMBONI, según lo manifestado en su indagatoria para el año 2000 por su vinculación con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario tenía ingresos mensuales de $900.000,oo, suma que promediada para el año anterior lo ubica, para las unidades de multa, en el segundo grado que lo haría acreedor a una que oscila entre 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales.

También respecto del procesado no recurrente, Luis Fernando Calderón Perdomo, quien como director del penal tenía ingresos mensuales que ascendían a $2.500.000,oo, promediados en el año anterior lo sitúa en el tercer grado de unidades multa que va entre cien a mil salarios mínimos legales mensuales. En suma, resulta favorable el sistema da tasación percuniario previsto en la anterior normatividad que parte al partir de un peso, no puede superar los diez millones de pesos.

Para la determinación de la pena respecto de los enjuiciados se debe partir que el juez de primer consideró el mismo grado de reproche para ambos, y no partió del mínimo —seis (6) meses de prisión—al estimar la gravedad del hecho y el grado de culpabilidad por la falta de cuidado observada que permitió la fuga del detenido para fijarla en definitiva en 12 meses, sin embargo por tratarse de la sanción pecuniaria se hace necesario individualizarla para cada uno según su situación económica.

Para ello, FLUENCIO CESAR SAMBONO SAMBONI indicó en su injurada ser casado y tener dos hijos (para esa época de 6 años y 9 meses respectivamente) con una obligación hipotecaria con el Fondo Nacional del Ahorro, y para la época del fallo de primer grado aún se encontraba vinculado con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario al laborar en la Cárcel Judicial de Popayán, por lo que atendiendo tales factores la multa se le fija en la suma de cien mil pesos ($100.000,oo) que deberá cancelar totalmente, una vez se produzca la ejecutoria de éste fallo, a favor del Tesoro Nacional —cuenta especial del Consejo Superior de la Judicatura—.

En relación con Luis Fernando Calderón Perdomo quien indicó en su indagatoria, estar casado y tener una hija, contar con un bien inmueble y un vehículo, además de ser socio de una empresa de transportes en la ciudad de Cali, y en la vista pública precisó que luego de su desvinculación del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario está dedicado al ejercicio particular de su profesión de Abogado, se le fija como multa la suma de doscientos mil pesos ($200.000,oo) que igualmente deberá cancelar íntegramente a órdenes del Tesoro Nacional —cuenta especial del Consejo Superior de la Judicatura—, una vez en firme esta decisión. Por último, acerca de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que por un término de doce (12) meses y como accesoria a la prisión se impuso a los procesados en el fallo, estima la Sala que debe ser marginada, toda vez, que si bien en las normatividades penales concurrentes se dice que accede a la pena de privativa de la libertad, al variarse ésta por la de carácter pecuniario, pierde toda su razón de ser.

Igual sucede con la suspensión condicional de la ejecución de la pena otorgada a los enjuiciados en el fallo, pues ante la exclusión de la prisión y su modificación por la multa queda sin sustento tal concesión. En mérito de lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para imponer a FLUENCIO CESAR SAMBONI SAMBONI como única pena principal la de multa en suma equivalente a cien mil pesos ($100.000,oo) que deberá cancelar en favor del Tesoro Nacional los términos indicados en la parte considerativa del presente fallo.

2. CASAR PARCIALMENTE la sentencia recurrida, para imponer a Luis Fernando Calderón Perdomo como única pena principal la de multa en suma equivalente a doscientos mil pesos ($200.000,oo) que deberá cancelar a favor del Tesoro Nacional en los términos ya indicados. 3. DECLARAR que quedan sin efecto la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas que se impuso a los enjuiciados en el fallo recurrido, así como lo concerniente a la suspensión condicional de la pena allí concedida.

Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento de voto ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANES YESID RAMÍREZ BASTIDAS Excusa justificada JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Casación Rad. 25443 MP.

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Recurrente: FLUENCIO CESAR SAMBONI SAMBONI El motivo de mi desacuerdo con la decisión mayoritaria adoptada en la Sala del pasado 12 de octubre radica en el modo como se manejó el tema de la favorabilidad -más concretamente- en los eventos en que se presenta un tránsito legislativo por la existencia de tres normas que modificaron a su turno las consecuencias jurídicas para el mismo supuesto de hecho.

Consideró en esta oportunidad la Sala que en virtud del principio antes mencionado y de cara al delito de favorecimiento de fuga de presos en modalidad culposa debía aplicarse – y sólo en lo relacionado con la primera sanción- el precepto contenido en el artículo 450 de la ley 599 de 2000 que señala como pena la multa y la pérdida del empleo o cargo público y no, el artículo 180 del Decreto-Ley 100 de 1980 -vigente para la época de la comisión de los hechos- que establecía prisión de seis (6) meses a dos (2) años, ni la contemplada en la ley 733 de 2002 de prisión de dos (2) a cuatro (4) años.

Concluyó la mayoría lo anterior al establecer que como la multa y la pérdida del empleo eran sanciones claramente escindibles, sin estar prevista la segunda en la legislación de 1980 como pena principal sino catalogada como accesoria, ni estar consagrada asimismo para el delito de la especie, sólo era posible aplicar al recurrente la sanción dineraria, ya que lo contrario iría en perjuicio del incriminado.

Ahora, aún cuando parecería estar aplicado al caso en estudio el principio de favorabilidad mencionado, no comparte el suscrito la posición mayoritaria por cuanto -a mi juicio- lo que se imponía era dejar sin sanción alguna la conducta atribuida al recurrente. Al respecto, ya con anterioridad y en situaciones similares he manifestado: “Así para efectos de la determinación e individualización de la pena los juzgadores dijeron acudir al principio de favorabilidad, para lo cual impusieron la pena de multa prevista en el artículo 296 de la ley 599 de 2000 para el delito de falsedad personal, sanción que de modo alguno se encontraba consagrada para el delito de falsedad personal para la obtención de documento público en el artículo 226 del decreto 100 de 1980, puesto que se preveía pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

De modo que el supuesto de hecho en ambas legislaciones -la derogada y la vigente- es el mismo imputado a WILSON CLAROS aun cuando su denominación jurídica haya variado, al igual que las sanciones previstas en una y otra son diferentes en su especie: en el decreto 100 de 1980 únicamente la prisión como pena privativa de la libertad; en la ley 599 de 2000 solo la multa como pena pecuniaria.

No advirtieron los falladores que el delito de falsedad personal para la obtención de documento público no se encontraba sancionado con pena de multa, como tampoco vislumbraron que habiendo desaparecido la prisión para la conducta de falsedad personal en la ley 599 de 2000 y no del ordenamiento jurídico, no podían aplicar una pena inexistente al momento de la comisión del hecho punible alegando su supuesta benignidad.

En términos del principio de estricta legalidad no hay lugar a duda que si la pena de prisión desapareció para el delito de falsedad personal, lo que se imponía era dejar sin sanción alguna la conducta atribuida al acusado pues la aplicación de la multa vulnera dicha garantía. Puede concluirse en el asunto que llama la atención de la Sala que ambas sanciones resultan inaplicables.

En efecto, imponer la pena de prisión que la actual legislación abolió para la conducta punible por la cual se condenó a WILSON CLAROS es aplicar una ley restrictiva actualmente derogada; como también es contrario a la legalidad de la pena fijar la multa que la ley 599 de 2000 en su artículo 296 establece para el mismo supuesto de hecho, la cual según se ha dicho no se encontraba prevista como pena en el Decreto 100 de 1980 para el delito de falsedad personal para la obtención de documento público”.

Por lo anterior y dado que el Decreto 100 de 1980 en su artículo 180 no contemplaba para el delito de favorecimiento de fuga de presos en modalidad culposa la sanción de multa, pues preveía la prisión de seis (6) meses a dos (2) años y ésta desapareció en la actual legislación para el punible en mención, no hay duda para el suscrito que debió dejarse sin pena alguna la conducta atribuida al procesado FLUENCIO CESAR SAMBONI y por tanto casarse la sentencia en ese sentido.

Pero como ello no fue lo que finalmente se tuvo en cuenta por la Sala mayoritaria, sino que inclinó su pensamiento por estimar más favorable la multa que la prisión, mi actitud no podía ser distinta a la de consignar mi respetuoso disenso. Cordialmente, ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Bogotá, noviembre 08/06. � Cfr. Providencia del 3 de septiembre de 2001 Radicación 16837. � Artículo 39.

( ) Unidad de multa. La unidad de multa será de: “1. Primer grado. Una unidad multa equivale a un (1) salario mínimo legal mensual. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades de multa. En el primer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, hasta diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.

Segundo grado. Una unidad multa equivale a diez (10) salarios mínimos legales mensuales. La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el segundo grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a diez (10) salarios mínimos. Tercer grado. Una unidad multa equivale a cien (100) salarios mínimos legales mensuales.

La multa oscilará entre una y diez (10) unidades multa. En el tercer grado estarán ubicados quienes hayan percibido ingresos promedio, en el último año, superiores a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes” _1199177619.doc