pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. GUILLERMO DUQUE RUIZ Radicación 2544 Aprobado Acta No. 46 de julio de 1988 Bogotá D. E., veintidós de julio de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el Fiscal Quinto del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali contra la sentencia de primero de octubre de 1987, por medio de la cual esa Corporación condenó a Antonio Restrepo Martínez a la pena principal de 9 meses de prisión, y a las accesorias de rigor, por los delitos de falsedad en documento privado y estafa.

ANTECEDENTES El día 20 de noviembre de 1986 Antonio Restrepo Martínez fue capturado en el almacén “La Modista”, de la ciudad de Cali, por haber cancelado allí una mercancía con un cheque de chequera extraviada. En días anteriores había realizado conducta idéntica en otros tres almacenes del mismo Municipio. En todos los casos Restrepo Martínez giró los títulos valores con su propia firma.

Por esos hechos el Juzgado Octavo Superior de Cali lo enjuició como autor de los delitos de falsedad en documento privado y estafa, y el 9 de julio siguiente dictó fallo condenatorio en armonía con la acusación. Consultada la providencia, el señor Fiscal Quinto del Tribunal solicitó la nulidad con el argumento de que el juzgado no era competente, pues solamente se daba el delito de estafa, al no haber duda de que la firma del girador es auténtica.

El Tribunal, con salvamento de voto del Magistrado Jorge Enrique Valencia Martínez, confirmó en su integridad la sentencia, mediante la suya que es objeto del recurso extraordinario de casación. El señor Procurador Tercero Delegado en lo Penal se abstuvo de conceptuar, acorde con el artículo 571 del Código de Procedimiento Penal de 1971. LA DEMANDA Y CONSIDERACIONES DE LA CORTE Acude el actor al numeral 4° del artículo 580 del Código de Procedimiento Penal, afirmando que se está en presencia de la nulidad legal prevista en el artículo 210-1 ibidem, porque tratándose de un delito de estafa (que en este caso se le hizo concursar con el de falsedad), el Juzgado Octavo Superior carecía de competencia para conocer de este proceso agrega que “la honorable Corte Suprema de Justicia ya lo ha venido reiterando, lo mismo que la doctrina, que el hecho de girar sobre formulario de chequera extraviada, con su propia firma, y de ello se obtiene provecho ilícito, es constitutivo de un delito de estafa, sin que se configure falsedad documental”.

En verdad, la tesis del casacionista es la que, mayoritariamente, ha venido sosteniendo esta Sala; así, en providencia de 13 de junio de 1979 y 5 de agosto de 1980, precisó que cuando el girador firma con su propio nombre, está creando un documento auténtico, “en el sentido de que quien aparece como autor del mismo es la persona que lo ha elaborado y que ésta es quien hace en el escrito una serie de manifestaciones que pueden comprometerlo penalmente”, a diferencia de quien imita o finge la firma de otro, evento en el cual si se está frente al delito de falsedad material por creación total del documento.

Más recientemente, en casación de 10 de noviembre de 1987, que también cita el actor, la Sala reiteró dichos planteamientos, de cara a un caso análogo al que aquí se examina: “Un documento privado -y el cheque lo es- puede ser falsificado por creación total y ser pagado por el girado, en cuyo evento se ha elaborado un documento con valor probatorio y debe ser penado por falsedad quien lo creó y usó, pues no constituye ello una falsedad ideológica, sino una material.

“En el caso a consideración de la Sala, no ha existido creación total de documento privado falso pues el que emitió es auténtico o genuino, teniendo en cuenta que fue él quien dio la orden incondicional de p�ago (art. 252 del C. de P. C.), pero no es veraz por no ser suya la cuenta corriente contra la cual giró. El cheque, en tales condiciones formalmente es un documento pero realmente no puede prestar mérito probatorio frente al verdadero cuentahabiente porque no cons�tituye prueba documental a él oponible, ni jamás podrá ser pagado por el girado, ni exigible judicialmente a ninguno de ellos”.

Como antecedente y soporte de esos asertos, la Sala acudió al especial tratamiento que se le ha dado al cheque en los Decretos 1699 de 1964 y 1135 de 1970, y finalmente en el Código Penal de 1980, recordando también que en el mismo sentido se ha orientado buena parte de la doctrina patria y foránea. La sentencia acusada en este caso, por el contrario, sostuvo criterio opuesto, o sea que el haber Restrepo Martínez girado con su propia firma los títulos valores, “no hace a estos auténticos ni genuinos”, porque el contenido de los mismos “es irreal”, toda vez que el procesado no era el titular de las cuentas corrientes, ni tampoco disponía de los fondos respectivos.

Sin decirlo de forma expresa, el fallo impugnado se desplaza en�tonces a la falsedad de tipo ideológico, punto que igualmente fue objeto de examen por la Sala en la citada casación, con apoyo en proveído de noviembre 20 de 1974, en el cual afirmó esta Corporación: “Tampoco puede hablarse de que en estos casos exista falsedad ideológica del instrumento.

Es sabido que esta forma de falsedad documental consiste en que el verdadero autor del escrito haga en el texto del mismo afirmaciones que no correspondan a la verdad, estando obligado a manifestar ésta. “Ahora bien, en nuestra legislación el cheque es una orden incondicional, dada a un banco, para que pague a una persona determinada o al portador, una suma de dinero (art. 713 del Código de Comercio).

“Una orden, es bien sabido, no constituye afirmación de ninguna especie. Quien ordena está diciendo que debe hacerse algo. Pero no asevera nada. “En derecho comercial, el cheque no encierra afirmación semejante ni ninguna otra. Se limita, como se deja dicho, a una orden escueta. En consecuencia, no puede darse en un título de esta especie la falsedad ideológica”.

En síntesis, como Antonio Restrepo Martínez, creó documentos privados auténticos (cheques), en los cuales, además, no es jurídico considerar que hizo “afirmaciones”, fuerza es concluir, con el casacionista, que no cometió delito de falsedad, sino el de estafa consagrado en el artículo 356 del Código Penal, en cuantía aproximada de veinticinco mil pesos ($25.000.oo), motivo por el cual su conocimiento le corresponde al Juzgado Penal Municipal.

Al no ser competente el Juzgado Octavo Superior de Cali, se decretará la nulidad a partir del auto de cierre de investigación. Prospera entonces el cargo y en dicho sentido se casará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Casar la sentencia recurrida. 2. Decretar la nulidad de lo actuado en este proceso a partir, inclusive, del auto de 24 de febrero de 1987, por medio del cual Juzgado Octavo Superior de Cali declaró cerrada la investigación (fl. 80). Por conducto del Tribunal de origen, remítase el expediente al reparto de los Juzgados Penales Municipales de la ciudad de Cali.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS Con salvamento de Voto GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS Con salvamento de Voto GUSTAVO MORALES MARIN Secretario � SALVAMENTO DE VOTO Por no estar de acuerdo con la decisión mayoritaria de la Sala, ahora reiteramos las razones de nuestro disentimiento, ya expresadas con anterioridad: “En sentencia del diez de noviembre del año en curso, la Sala de Casación Penal de la Corte, por mayoría, casó la sentencia del Tribunal Superior de Cali, mediante la cual se había condenado al señor Vicente Muñoz Páez, como responsable de los delitos de falsedad en documentos en concurso con el delito de estafa.

La razón que tuvo en cuenta la Corte para la prosperidad de la demanda e invalidar el proceso, fue la inexistencia en su concepto del delito de falsedad en documentos privados, criterio mayoritario con el cual no estamos de acuerdo. Las razones de nuestra inconformidad, son las siguientes: Cuenta el proceso que el señor Vicente Muñoz Páez para cancelar el valor de unas mercancías adquiridas en un centro comercial de la Ciudad de Cali, giró un cheque por considerable valor, que cuando el beneficiario presentó para su cobro, no le fue pagado, porque la che�quera y por ende la cuenta corriente no pertenecía a quien había sido girado el título valor sino a un hermano suyo.

Entendió el Tribunal de Cali, en posición que compartimos, que por estos hechos era penalmente responsable el acusado de los delitos de falsedad en documentos y estafa. La primera conducta ilícita por haber elaborado en su integridad en documento falso y su uso subsi�guiente y la segunda infracción porque el documento fue empleado como sistema engañoso para inducir en error y obtener por este medio un provecho ilícito con perjuicio para el patrimonio económico del ofendido.

La decisión mayoritaria de la Sala de Casación admite que en la elaboración de un título valor se puede incurrir en el delito de falsedad en documentos privados porque ‘… el cheque puede ser falsificado por creación y ser pagado por el girado en cuyo caso se ha elaborado un documento con valor probatorio, y debe ser penado por falsedad quien lo creó y usó ’ Se acepta igualmente, en la sentencia, que puede concurrir en muchos casos el delito de falsedad en documentos privados con la estafa, en lo cual se acoge el criterio tradicional de la Corte, expre�sado en diversas providencias, entre otras, en la sentencia del 23 de abril de 1985, suscrita como ponente por el Magistrado Alfonso Reyes Echandía. No obstante la firmeza de las anteriores premisas, llega la decisión� mayoritaria de la Sala, a desconocer en el caso que ahora se examina, la existencia de la falsedad documental con el argumento de que el cheque girado por quien no era titular de la cuenta corriente, no obstante que es falso e inexacto en su contenido, es auténtico o genuino por cuanto se conoce con certeza, quien fue su girador o autor y que aunque es formalmente un documento, no puede calificarse como un documento falso porque ‘ jamás podrá ser pagado por el girado ni exigible judicialmente a ninguno de ellos ’ Para nosotros, como lo ha expresado la Corte en la sentencia ante�riormente citada, ‘ la falsificación del documento privado a que se refiere el artículo 221 del Código Penal comprende cualquier mutación de la verdad real, sea que ella se haya logrado mediante alteración física del escrito o en virtud de su creación integral, siempre que en cualquiera de tales casos, el documento así alterado se utilice proba�toriamente ’ Indudablemente, la creación total de un título valor que ingrese luego por su uso en el tráfico jurídico es un hecho que debe ser reprimi�do por la ley penal.

En el caso que se examina, el acusado en actitud dolosa, emitió un título valor como si el talonario o chequera le perteneciera, fingió la existencia de un emisor autorizado con la plena capacid�ad de engaño propia de la falsedad. Y precisamente el dolo en la falsedad documental consiste en la conciencia y voluntad de afirmar un hecho falso para hacerlo aparecer como verdadero, con la intención de perjudicar derechos ajenos. Es cierto, que si nos atenemos a las normas civiles, el documento auténtico como enseña el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, es aquél sobre el cual existe la certeza en relación con la persona que lo ha firmado o elaborado.

Pero, en el campo penal y para el efecto de salvaguardar los interes�es de la sociedad, sólo podrá considerarse como documento auténtico el emitido legalmente, autenticidad que debe predicarse del verdadero girador, del cuentahabiente, de la única persona autorizada por la ley y los reglamentos para otorgar el título valor y respaldarlo con firma.

En estas condiciones, y para los efectos penales, sólo debe entender�se como documento auténtico o genuino, el que goza de certeza sobre la legalidad de su origen y su autor, pues si quien lo suscribe y respalda no está autorizado para hacerlo, sólo tiene el documento una apariencia de autenticidad, de la que se vale precisamente el falsario para engañar y afectar la seguridad de la prueba documental.

Por eso expresa Vicenzo Manzini, que ‘ se hace uso de un docu�mento falso, cuando se presenta como genuino, siendo materialmente falso, o como verídico, si es ideológicamente falso, en una relación cualquiera, para un fin jurídicamente relevante cualquiera, conforme a la naturaleza y destinación del documento mismo, siendo suficiente que se haga salir de la esfera íntima individual del agente, iniciando una relación cualquiera con otras personas o con la autoridad de modo que pueda producir efectos jurídicos ’ En el caso que se examina, se elaboró un título valor en su integridad, en chequera o formulario ajeno, sin autorización alguna para otorgarlo por persona ajena al cuentahabiente y con esa apariencia de autenticidad, usó el delincuente funcionalmente el documento en el tráfico jurídico, entregándolo al engañado beneficiario como garantía de pago, lesionado con este comportamiento la fe pública, la seguridad de la prueba documental y la confianza que el público debe tener en los títulos valores.

Es indudable, que existe un delito de falsedad en documento privado”. Jorge Carreño Luengas, Edgar Saavedra Rojas. Fecha ut supra.