21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 25437 Tina Gómez Gómez vs Instituto de Seguros Sociales. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 25437 Acta No. 30 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de TINA GÓMEZ GÓMEZ, frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 21 de septiembre de 2004, en el juicio que adelanta en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES TINA GÓMEZ GÓMEZ demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a pagarle un reajuste mensual pensional, por incremento de aportes en salud, equivalente al 8.04% del monto de la pensión de vejez, del 29 de abril de 1998 en adelante, de conformidad con lo ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones en que le fue reconocida por el ISS, como empleador, la pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 1993, esto es, antes del 1 de enero de 1994; que, igualmente, el ISS le reconoció la pensión de vejez, como asegurador, a partir del 29 de abril de 1998, y, desde esa fecha, entró a compartirla con la de jubilación; que no se trata de dos pensiones diferentes, sino de una sola que goza el fenómeno de la compartibilidad, según lo dispuesto en el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985; el ISS le viene descontando de la pensión de vejez, el 12% mensual, como aporte a los servicios de salud, y solo le paga el reajuste previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, sobre su pensión de jubilación, por lo que le debe el correspondiente a la de vejez, equivalente al 8.04%, desde el 29 de abril de 1998, en adelante; que hizo solicitud al ISS, pero le fue negada.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 58 - 69), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido las pensiones de jubilación y de vejez a la demandante, así como que reconoce el reajuste por el incremento en aportes para salud, sobre la pensión de jubilación de la actora, por haber sido reconocida con anterioridad al 1 de enero de 1994, mas no sobre la pensión de vejez, por haber sido reconocida con posterioridad a esa fecha.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: el reajuste pensional solicitado se refiere a pensiones reconocidas con anterioridad al 1 de enero de 1994; carencia del derecho reclamado; cobro de lo no debido; falta de causa para demandar; pago; y prescripción. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 11 de junio de 2004 (fls. 77 - 92), absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Manizales, mediante fallo del 21 de septiembre de 2004 (fls. 13 - 23 cdno. del Tribunal), confirmó el del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, la decisión del Tribunal se fundamentó esencialmente en las siguientes consideraciones: "Razón tuvo la juez de primera instancia al decir que la actora goza actualmente de una pensión, cual es la de vejez, porque si bien a partir del 31 de diciembre de 1993 le fue concedida la de jubilación, ésta sufrió una mutación al momento en que nació a la vida la prestación otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la Resolución No. 000197 de 2001, la cual cubre el riesgo de vejez; es decir, se transformó en pensión de vejez, solo que su pago entró a ser compartido; lo cual quiere decir, que el empleador entra a sufragar la diferencia existente entre lo reconocido por vejez y lo que venía pagando como pensión de jubilación; en consecuencia quedó exonerado parcialmente de tal obligación.” "Lo anterior se da por dos motivos; primero porque la pensión de jubilación y la de vejez son incompatibles, o sea, que el pensionado no puede percibirlas simultáneamente; y, segundo, porque aquél al que se le había reconocido la de jubilación no puede verse afectado por el reconocimiento de la de vejez cuando el monto de ésta es inferior a la que estaba recibiendo.” "Ahora bien, atendiendo las anteriores precisiones, se analizará si a la demandante le asiste o no derecho al reajuste pensional contemplado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993.” "Del escrito introductorio se desprende que la aplicación del aludido reajuste se está pidiendo solo respecto de lo reconocido como pensión de vejez; dicha prestación le fue conferida por medio de la Resolución No. 000197 de 2001, obrante a folios 8 y 27 al 29 del expediente.” "La norma en la cual funda tal aspiración expresamente señala: 'A quienes con anterioridad al 1 de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de la fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.” "Es decir, que aquellas que nacieron a la vida jurídica con posterioridad a dicha fecha no son acreedoras de ese beneficio.

En el sub examine está probado que la pensión que percibe la señora TINA GÓMEZ GÓMEZ es de vejez; que la misma fue reconocida a partir del 29 de abril de 1998 por cumplir la beneficiaria con los requisitos que la ley impone para acceder a ella; un mínimo de edad y semanas cotizadas; dichos presupuestos fácticos se configuraron en vigencia de la Ley 100 de 1993; por lo que es ésta normatividad la aplicable; por lo tanto, no puede pretender la actora un reajuste que la referida ley no contempla.” "De otro lado, la norma a la cual se acude indica que el reajuste solo procede para pensiones otorgadas antes del 01 de enero de 1994 y evidentemente este no es el caso.” "Es cierto que el status de pensionado se adquiere en el momento en el que se cumplen los requisitos para pensionarse, como lo refiere el apoderado de la demandante; no obstante, el origen del derecho pensional es variado, por muerte, por invalidez, por vejez o porque voluntariamente la ha reconocido el empleador.” "Aunque la señora TINA GÓMEZ GÓMEZ ostente tal calidad desde el 31 de diciembre de 1993, en virtud de la pensión de jubilación, esto no implica que a la pensión que le fue reconocida tiempo después se le aplique el mismo régimen que se le venía aplicando a la inicialmente concedida, pues, como se dijo, fueron hechos diferentes los que generaron el derecho a percibirlas; por consiguiente, es la ley vigente en el momento en que se reconoce, la llamada a regir dicha prestación." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la del a quo y, en su lugar, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las pretensiones de la actora. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, dada la similitud de normas acusadas, de los argumentos esgrimidos y de los alcances de las tres acusaciones, que, además están dirigidos por una misma vía. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar de manera directa y por interpretación errónea los artículos 5º y 6º del Acuerdo 29 de 1985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales y los artículos 1º, numeral 1º y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobados por el Decreto 758 de 1990; y la aplicación indebida de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993; 42 del D.R. No. 962 de 1994 en relación con el 1º de la Ley 33 de 1985, 19 Decreto 1653 de 1977 y 467 del C.S.T..

Para su demostración, empieza con la afirmación de que no existe discrepancia alguna sobre los supuestos fácticos de la sentencia, sino que por el contrario se trata de un asunto de puro derecho, en el que el Tribunal entendió equivocadamente que “cuando se adquiere la pensión de vejez, frente a la incompatibilidad con la de jubilación, es aquella la única que queda, pues si bien, acepta que el status de pensionado se adquiere en el momento en que se cumplan los requisitos para pensionarse, afirma tajantemente que concedida la pensión de vejez desaparece la de jubilación que resulta así transformada en aquella( ) confunde la noción de con: Es que debe notarse que el estado de pensionado es uno solo y se adquiere en el momento en que se reúnen los requisitos de ley.

De tal status surge el derecho de percibir las mesadas pensionales, cuyo valor, puede ser pagado, por una sola persona, o compartido por dos obligados (pagador de la pensión de jubilación y pagador de la pensión de vejez). Así se infiere de la simple lectura del numeral 1º del artículo 1º del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990” Asevera en su discurso que “el status de pensionado es uno solo y que de él se derivan los derechos del pensionado (entre los que se cuenta el monto de su pensión), no puede caber duda que el entendimiento que debe dársele a las normas que consagran los derechos pensionales, sean ellas legales o convencionales (artículo 1º Ley 33 de 1985, o 467 del C.S.T.) es el de que dichos derechos no pueden ser vulnerados por hechos posteriores a su adquisición y por lo tanto el valor reconocido como mesada pensional, no puede desmejorarse como consecuencia del beneficio de la compartibilidad a que accede su entidad jubilatoria (artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 y 5 del acuerdo 029 de 1985), una vez reunidos los requisitos para obtener la pensión de vejez, gracias a los aportes que ella realizó para el efecto”.

Dice, además, que el Tribunal aplicó indebidamente los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 642 de 1994, en la medida en que confundió los conceptos de “status de pensionado y compartibilidad de pensiones, pues no puede entenderse, como lo hace, que obtenida la pensión de vejez, previo disfrute de la de jubilación, la única pensión que subsiste es la de vejez y por lo tanto las normas a aplicar a los diferentes derechos del pensionado, son las que regulan tal pensión, y que por lo tanto, tratándose de pensiones compartidas, el monto de esta queda exento del reajuste legal por incrementos por aportes en salud; sino que lo que debe entenderse es que determinado el monto de la pensión de jubilación, ese valor determina las mesadas pensionales a percibir por el jubilado, mismas que no pueden sufrir desmejora alguna y que por lo mismo fueron protegidas al entrar a regir la ley 100 de 1993, en cuanto al artículo 143, frente al incremento que por aportes en salud ordenó la misma ley, previo el mecanismo para que los ya pensionados no vieran desmejorado su ingreso”.

Culmina su alegato trayendo a colación el siguiente ejemplo: “d- El artículo 143 de la ley 100 de 1993 y el 42 del decreto reglamentario 692 de 1992, pretenden que el pensionado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, a pesar de los incrementos por aportes en salud ordenados por esta normatividad, mantenga el mismo nivel de ingresos que tenía antes de la vigencia de dicha ley.

Razón por la cual, en los casos de adquisición de la pensión de vejez, con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por una persona que viene disfrutando de una pensión de jubilación adquirida antes de entrar en rigor tal ley, el “monto de su pensión” o “valor de sus mesadas pensiónales” debe mantener el valor que tenía su pensión de jubilación. Lo cual no ocurre, cuando se entienden las normas sobre compartibilidad en el sentido que lo hizo el Tribunal, pues se resulta excluyendo el incremento por reajustes por salud respecto del monto de lo percibido por pensión de vejez, so pretexto de que está fue adquirida con posterioridad a la ley 100 de 1993, la cual no es precisamente la consecuencia jurídica querida por el legislador.

Con un ejemplo se puede ver la desmejora sufrida por cualquier pensionado con el entendimiento de la Sala Laboral del Tribunal: "Suponiendo que una persona tenga unas mesadas pensiónales por jubilación de $1.000.000, antes de entrar a regir la ley 100 de 1.993, deducido su aporte para salud del 3.96% recibiría mensualmente la suma de $960.400, que es el ingreso real a percibir.” "Al entrar en vigencia la ley 100 de 1.993, debe seguir aportando el 12% para salud, por lo que su ingreso sería de $880.000, pero como el artículo 143 de la ley 100 ordenó el reajuste por aportes a salud, entonces su ingreso seguirá siendo de $960.400 y el excedente 80.400 serán asumidos por la entidad pagadora de la pensión, con destino a la E.P.S. que corresponda, para garantizar que el ingreso real del pensionado no se desmejore.” "Si, en las condiciones que se viene hablando, ese pensionado por jubilación adquiere una pensión de vejez por valor de $900.000, ya bajo la vigencia de la ley 100 de 1.993 y se da al conjunto normativo señalado en el cargo el entendimiento y aplicación que hizo el Tribunal, se tendría que, como el valor de la pensión es de $1.000.000, novecientos mil pesos de los cuales se pagan por concepto de pensión de vejez, sin derecho a reajuste por incremento por aportes a salud ( por haber sido adquirida con posterioridad a la ley 100 de 1.993), y solo los $100.000 restantes tienen derecho a tal reajuste, el pensionado seguirá recibiendo: "1- 1.000.000 menos el 12 % de salud, 880.000” "2- más el 8,04% sobre $100.000 del valor que como excedente sigue pagando la entidad jubiladora ($8.040).” "3- Total $880.000 + 8.040 = 888.040.” "En otras palabras, gracias al entendimiento de la Sala Laboral del Tribunal de Manizales, de la Figura de “ status de pensionado” en los casos de compartibilidad de pensiones con referencia a la aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y el 42 de su decreto reglamentario, se tendrá una manifiesta desmejora del ingreso del pensionado, que pasa (en el ejemplo) de recibir $960.400 a recibir tan solo 888.040 mensuales, por el solo hecho de haber operado el fenómeno de la compartibilidad de pensiones dada la adquisición de la pensión de vejez, todo lo cual no representa el espíritu de la disposición, ni sigue los lineamientos de lo señalado por la Corte en la sentencia de casación 18563 del 14 de agosto de 2002” SEGUNDO CARGO En este ataque acusa la sentencia de violar las mismas normas que incluye en el primero de los cargos, pero la interpretación errónea la predica respecto a los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, en relación con el resto del articulado.

La argumentación es esencialmente la misma del primero, pero bajo la óptica de la diferente modalidad de infracción de la ley que ahora acusa el censor. TERCER CARGO Acusa la violación directa de las mismas normas enunciadas en los dos cargos anteriores, pero le reprocha al Tribunal la aplicación indebida de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, en relación con el resto del articulado.

La argumentación es similar a la empleada en los dos cargos anteriores en su demostración. LA RÉPLICA Manifiesta respecto a los tres cargos, en esencia, que el ISS desde el reconocimiento de la pensión de jubilación, le viene cancelando a la demandante, el reajuste consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por haber sido reconocida esa prestación antes del 1 de enero de 1994, y que fue sobre la totalidad de la mesada pensional, que, en 1998, entró a compartirla, lo que, según dice, significa que el reajuste solicitado está ampliamente satisfecho, con el valor que paga por concepto de pensión de jubilación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como los tres cargos fueron dirigidos por la vía directa, de acuerdo a jurisprudencia inveterada de esta Corporación, se entiende que el recurrente no tiene ninguna objeción, con respecto a los fundamentos fácticos del fallo, tal como los dio por establecidos el ad quem, a saber: que le fue reconocida a la demandante por el ISS, como empleador, la pensión de jubilación, a partir del 31 de diciembre de 1993; que, igualmente, el ISS le reconoció la pensión de vejez, como asegurador, a partir del 29 de abril de 1998; y que, desde esa fecha, entró a compartirla con la de jubilación. Centrándose la discusión únicamente sobre las conclusiones jurídicas del fallo, es de advertir que, en circunstancias fácticas similares a las aludidas, y frente a una petición de reajuste pensional, por incremento de aportes en salud, equivalente al 8.04% del monto de la pensión de vejez, formulada con base en la misma disposición, esto es, el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, ya esta Corporación se ha pronunciado en diversas oportunidades, siendo una de las más recientes, la sentencia del 25 de abril del corriente año (Rad. 25631), en donde se ratificó lo ya dicho en los fallos de 15 de noviembre de 2005 (Rad. 25723) y 29 de marzo de 2006 (Rad. 26428), en los siguientes términos: "Pues bien, sobre los argumentos expuestos por el censor, conviene recordar que esta Sala de la Corte, en un caso análogo al que ahora ocupa su atención, al estudiar una decisión en contra del Instituto demandado y proferida por el mismo Tribunal de Manizales, mediante la sentencia de 15 de noviembre de 2005, radicación 25723, ratificada recientemente en fallo de 29 de marzo de 2006, radicación 26428, asentó: “Para el sentenciador de la alzada, la demandante en la actualidad está disfrutando de una sola pensión, cual es la de vejez, pues la pensión de jubilación que venía recibiendo desde 1993 se transformó en la primera mencionada, cuyo pago pasó a ser compartido entre empleador y asegurador, “quedando a cargo del empleador el mayor valor entre lo que venía recibiendo la accionante a título de pensión de jubilación y lo reconocido por el riesgo de vejez, lo que indica que aquél quedó exonerado parcialmente de tal obligación”.

Destacó a continuación que la razón de ser de lo anterior era, en primer lugar, la incompatibilidad entre las dos pensiones, y en segundo, porque quien estaba recibiendo una pensión de jubilación y luego accedía a la de vejez, no podía ver menguado su ingreso pensional por el hecho de que el monto de la última fuere inferior al de la primera.” "Dentro de ese entendimiento inicial del ad quem, no aparece que hubiere interpretado con error los preceptos que regulan la figura de la compartibilidad pensional, pues éstos –artículos 5º y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de dicho año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad--, en términos generales y en principio, disponen que cuando se configura el evento de la aludida compartibilidad, solo quedará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones, de manera que finalizada una e iniciada otra, el monto de la nueva mesada no puede ser inferior a la que se venía recibiendo.” "Esas apreciaciones, como fácilmente se observa, fueron las del Tribunal y corresponden por tanto al correcto sentido que se desprende de las citadas normas.” "Precisado lo anterior, para el juez de la apelación lo que seguía era analizar si la demandante tenía derecho al reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 por la pensión de vejez que se le reconoció desde el 23 de marzo de 1998.

Para ello, reprodujo la parte pertinente de dicha disposición, concluyendo en que como tal prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la aludida ley, la demandante no podía beneficiarse de un incremento que solo estaba contemplado para las pensiones nacidas antes del 1º de enero de 1994.” "Ciertamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en su inciso primero, ordenó para los pensionados con anterioridad al 1º de enero de 1994, un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resultara de la aplicación de la citada ley.

Y como efectivamente la pensión de vejez de la demandante le fue reconocida desde el 23 de marzo de 1998, tal disposición no le es aplicable, puesto que no puede pretender un incremento para un caso que la ley en manera alguna contempló.” "Sirva lo dicho para refutar las afirmaciones de la censura, según las cuales el Tribunal dio por demostrado que “A partir del reconocimiento de la pensión de vejez, y respecto del monto de ésta, el ISS le dejó de pagar el reajuste por incrementos por aportes en salud” y que “En consecuencia, el reajuste por incrementos por aportes en salud solo lo siguió haciendo el ISS, sobre el mayor valor que representaba, la pensión de jubilación, con relación a la que, el mismo ISS, otorgó por concepto de vejez”.

Tales supuestos no fueron de la sentencia recurrida, ya que el juez colegiado simplemente analizó si por la pensión de vejez que le fue reconocida a la demandante desde el 23 de marzo de 1998, había lugar a aplicarle el incremento ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, óptica desde la cual resolvió la controversia. De todas maneras, para poder determinar si efectivamente tales hechos ocurrieron, la Corte se vería obligada a examinar las pruebas del proceso, labor que es ajena a la violación directa de la ley.” Como la anterior es la actual posición de la Sala y no existen nuevas consideraciones que prevean su variación, necesariamente debe concluirse que los cargos son infundados y, por lo tanto, no prosperan.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de septiembre de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta TINA GÓMEZ GÓMEZ al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 15 20