CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 25 43 Expediente 25433 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ. Referencia No. 25433 Acta No. 102 Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2005). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por NESTOR JAIRO RENDON RODAS, contra la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, EMPRESAS PÚBLICAS MUNICIPALES DE ARMENIA y DEPARTARMENTO DEL QUINDIO.

I.

ANTECEDENTES NESTOR JAIRO RENDON RODAS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL, EMPRESAS PUBLICAS MUNICIPALES DE ARMENIA y DEPARTAMENTO DEL QUINDIO, para que se le reconociera la pensión de jubilación “por haber laborado más de veinte años al servicio del Estado” (folio 3, cuaderno del Juzgado); y se les ordenara el pago de “todos los valores adeudados por mesadas pensionales conforme a los reajustes determinados por la ley, igualmente las mesadas pensionales adicionales de mitad y fin de año, previstas por la ley 100 de 1993 en sus artículos 50 y 142” (ibídem); declarándose además, que las demandadas "deben concurrir al pago de la pensión de vejez, de conformidad con las cuotas partes que por ley les corresponda" (ibídem).

Fundó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales durante más de 20 años, "al servicio del Estado, a nivel regional del Departamento del Quindío" (folio 4, cuaderno del Juzgado), de la siguiente manera: i) del 24 de marzo de 1958 al 8 de febrero de 1960 a la Alcaldía de Armenia; ii) del 15 de marzo de 1960 al 15 de agosto de 1963, del 16 de septiembre de 1963 al 15 de febrero de 1966 y del 1o de abril de 1966 al 15 de mayo de 1966 a la Contraloría General del Departamento; iii) del 1o de julio de 1966 al 31 de marzo de 1977 y del 16 de mayo de 1977 al 14 de diciembre de 1978, a la Gobernación del Quindío; y iiii) del 24 de julio de 1981 al 15 de enero de 1982, a las Empresas Públicas de Armenia.

Y en las afirmaciones de que a 15 de enero de 1982, tenía derecho a la pensión de jubilación "por el factor tiempo de servicio, quedando pendiente el cumplimiento del requisito edad de conformidad con lo previsto por el artículo 68 del decreto 1848 de 1969, esto es, a la edad de 55 años, lo cual fue ratificado por el artículo 1o de la ley 33 de 1985" (folio 4, cuaderno del Juzgado); que durante su vinculación con las Empresas Públicas de Armenia, estuvo vinculado al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de pensión; que el 2 de marzo de 1999, cumplió 55 años de edad; y que acudió a cada una de las entidades, obteniendo respuesta desfavorable.

Empresas Públicas de Armenia al responder, aun cuando aceptó que durante su vinculación el demandante estuvo afiliado al Seguro Social para pensiones y que tenía 55 años de edad, se opuso "a todas y cada una de las pretensiones contenidas en la demanda" (folio 69, cuaderno del Juzgado); propuso como excepción la de falta de legitimación por pasiva.

Y en escrito de folios 122 y 123, complementó las excepciones propuestas con la de cobro de lo no debido e inexistencia de las exigencias legales para tener derecho a la pensión de vejez por parte del ISS. El Instituto de Seguro Social contestó oponiéndose a las condenas por cuanto según la historia laboral del demandante, "solo cotizó un total de 152 semanas, por lo tanto no acredita las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ( ) pues no cuenta ni con la edad exigida (60 años), ni con la densidad de semanas cotizadas (500) dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o, (1000 en cualquier época)" (folio 74, cuaderno del Juzgado); aclarando que aquél solo cotizó 172 días como empleado de las Empresas Públicas de Armenia.

En cuanto a los hechos aceptó de acuerdo con la historia laboral, que el demandante fue su cotizante; aclaró que no le beneficiaba la Ley 100 de 1993, por cuanto no se encontraba laborando en el sector público a su entrada en vigencia; y adujo, que a pesar de haber cumplido la edad, debe cumplir con los requisitos del sector privado, en cuanto a densidad de semanas de cotización. La Caja Nacional de Previsión Social respondió oponiéndose a las pretensiones por cuanto, "el reconocimiento y pago de la pensión del demandante corresponde al FONDO DE PENSIONES DEL DEPARTAMENTO DEL QUINDIO" (folio 80, cuaderno del Juzgado), por ser ésta "la última entidad administradora de pensiones a la que estuvo afiliado" (ibídem).

Propuso como excepción la de falta de legitimación en la causa por pasiva, al no ser ella la entidad obligada al reconocimiento y pago de la pensión, "sin desconocer que una vez reconocida la pensión CAJANAL responderá por la cuota parte que le corresponda dentro de la misma" (folio 81, ibídem). El Departamento del Quindío al contestar se opuso a las pretensiones de la demanda y adujo en su defensa, que el reconocimiento de la pensión le corresponde, "a la caja o institución de previsión social a la cual estuvo afiliado el actor al momento de retirarse del servicio del Estado" (folio 108, cuaderno del Juzgado), no estando él obligado a responder por no ser ni la última entidad de afiliación ni de vinculación, entendiéndose que "las entidades en donde el demandante o cajas de previsión donde se efectuaron los aportes para su pensión, deben contribuir con su cuota parte pensional respectiva para el pago de la mencionada pensión" (ibídem).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, mediante sentencia del 5 de marzo de 2004, condenó al Instituto de Seguros Sociales a reconocer al demandante pensión de jubilación en cuantía de $774.498,56; a pagarle "las sumas que resulten liquidadas por concepto de la pensión de jubilación previo el incremento legal de las mismas" (folio 369), de la siguiente manera: $681.558,74 por el año de 1999, $744.466,60 por el año 2000, $809.607,27 por el año 2001, $871.542,39 por el año 2002, $992.980,051 por el año 2003 y $1.032.664,75 por el año 2004; $23.152.319,82 de indexación; ordenó al Instituto cubrir los servicios médicos-asistenciales que requiera el demandante; dispuso que "las demás entidades demandadas contribuyan con la cuota parte que a prorrata les corresponda, por la pensión que deberá reconocer el ISS al demandante" (folio 370); y le impuso a la demandada las costas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante y el Instituto de Seguros Sociales se surtió el recurso de alzada, que culminó con el fallo del 10 de septiembre de 2004 impugnado en casación, mediante el cual, el Tribunal revocó la sentencia del a quo, y en su lugar, se inhibió "para resolver el fondo del asunto en razón de la ausencia del presupuesto procesal de demanda en forma" (folio 36, cuaderno del Tribunal); sin imponer costas en las instancias.

El Tribunal en su razonamiento sostuvo con base en el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, que para un pronunciamiento de mérito se requería de "la comparecencia de todos aquellos a quienes vincula" (folio 32, cuaderno 2), requisito que se echaba de menos en el sub-exámine, pues existiendo litisconsorcio necesario entre los demandados con el Instituto de Seguros Sociales, éste no se integró, puesto que "no incluyó al Municipio de Armenia ni al Departamento de Caldas, entidades éstas donde trabajó y quienes deben concurrir al pago de la pensión a que tiene derecho el demandante" (folio 33, ibídem), por tratarse de una pensión compartida.

Como fundamento de lo anterior citó en su apoyo la sentencia de 31 de enero de 2000, para sostener, que pretendiéndose en el caso una pensión compartida entre las entidades a las cuales se prestó el servicio, "o con la entidad de previsión a la cual estuvo afiliado" (folio 35, cuaderno 2), siguiendo el derrotero de la Corte se concluye, "que entre estas entidades existe litisconsorcio necesario y, por ende, se deben demandar a todas.

Como no se hizo así la sentencia debe ser inhibitoria" (ibídem). III. EL RECURSO DE CASACIÓN En el escrito con el que sustenta el recurso extraordinario (folios 8 a 20 del cuaderno de la Corte), que fue replicado (folios 43 a 45, ibídem), el actor como recurrente le pide a la Corte i) casar la decisión inhibitoria del ad- quem; ii) “Confirmar, con las modificaciones y adiciones que más adelante se consignarán, la sentencia de primer grado dictada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia" (folio 13, ibídem); y iii) convertido en Juez de instancia: "modificar el numeral primero de la sentencia de primera instancia, ordenando que(sic) la parte obligada a pagar la pensión de jubilación de Néstor Jaime Rendón Rodas, a partir del 2 de marzo de 1999, cumplimiento de la edad de los 55 años, y hasta cumplir los 60 años, es las EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA, y no el Instituto de Seguros Sociales.

"Adicionar el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, ordenando que a partir del cumplimiento de la edad de 60 años, la parte obligada a pagar la pensión al señor Rendón Rodas, es el Seguro Social. "Adicionar la sentencia de primer grado condenando a las Empresas Públicas Municipales de Armenia, a pagar las mesadas pensionales a Nestor Jairo Rendón Rodas a partir del 2 de marzo de 1999, al pago de los intereses moratorios, mes a mes de las mesadas pensionales adeudadas" (folio 14, cuaderno de la Corte).

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, la censura formula dos cargos, que la Corte estudiará en el orden propuesto, conjuntamente con lo replicado. PRIMER CARGO: Acusa la sentencia de violación directa por falta de aplicación de los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, "lo que conllevó" (folio 15, cuaderno de la Corte) igualmente a la falta de aplicación de los artículos 62, 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 7o de la Ley 71 de 1988; 7o y 10 del Decreto Reglamentario 2709; 13 de la Ley 33 de 1985; 1o, 3o, 4o, 9o, 13, 36, 50 y 141 de la Ley 100 de 1993; 1o y 4o del Decreto 691 de 1994; 1o y 6o del Decreto 813 de 1994; 45 del Decreto 1748 de 1995; 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo;

"lo cual condujo a la aplicación indebidamente" (ibídem) del artículo 1o del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1o del Decreto 3041 del mismo año, "en concordancia" (ibídem) con el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Sostiene el recurrente que el Ad-quem "se negó o se rebeló en contra del contenido de las normas sustantivas citadas como infringidas de manera directa, las cuales son de aplicación sin que la omisión de tal comportamiento vaya a tener como soporte jurídico un elemento auxiliador como es la jurisprudencia citada por el Tribunal" (folio 15, ibídem).

En síntesis la argumentación del recurrente se contrae a sostener que es a las Empresas Públicas de Armenia a quien corresponde la obligación de pensionarlo al cumplir los 55 años de edad y no el Instituto de Seguros Sociales. Después de transcribir el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y apartes de la sentencia 15977 del 14 de diciembre de 2001, en relación con la normatividad que rige el Sistema de Seguridad Social respecto de los beneficiarios del régimen de transición, sostiene, que "en virtud a que la demanda fue dirigida de manera solidaria en contra del último empleador, era éste el obligado a proceder al reconocimiento pensional y luego repetir en contra de las entidades a las cuales hubiera prestado sus servicios el extrabajador, sin que hubiera sido necesario la citación de aquellos por parte del beneficiario de la pensión" (folio 16, cuaderno de la Corte).

Con base en la normatividad reguladora de la Seguridad Social en relación con quienes fueron vinculados oportunamente al sistema siendo beneficiarios del régimen de transición como en este caso, asevera, que "no es el Instituto de Seguros Sociales el llamado a pagar dicha prestación social, sino su último empleador las EMPRESAS PUBLICAS" (folio 17, cuaderno de la Corte).

La oposición por su parte señala que además de que en su sustentación, el recurso se asemeja más a un alegato de instancia, el recurrente fuera de solicitar la casación de la sentencia, pide casar también algunos numerales, cuando una vez anulada, pierde su eficacia jurídica, "quedando tan solo la posición que ha de tomar la corte respecto a la decisión de primer grado" (folio 43, cuaderno de la Corte).

Igualmente señala que el recurrente en su alcance de la impugnación modificó las pretensiones de la demanda inicial; y desconociendo que cuando la sentencia está soportada en planteamientos jurisprudenciales, "el sendero adecuado para su ataque es el directo, en la modalidad de interpretación errónea, como desde antaño lo ha señalado esa H. Sala" (folio 45, cuaderno de la Corte).

Finalmente anota, "que bajo ninguna perspectiva el I.S.S., puede reconocer pensiones de jubilación contenidas en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y ley 33 de 1985 ya que éste es un régimen totalmente diferente al que administra el I.S.S., que por demás tiene su propia reglamentación, en la que se consagran los requisitos mínimos para otorgar las pensiones de vejez a sus afiliados" (folio 45, cuaderno de la Corte); pero si lo pretendido por el recurrente, es la aplicación de la Ley 71 de 1988, "es evidente que todas las entidades concurrentes en el pago de la misma deben ser llamadas al proceso a fin de que cada una de ellas sea condenada a pagar su cuota parte que constituirá el capital necesario para que el I.S.S., pueda pagar la pensión al señor NESTOR JAIRO RENDON., pero como tal integración no se hizo, es evidente que la decisión del ad-quem no podía ser diferente a declarar la inhibición para resolver el fondo del asunto" (ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. Los defectos técnicos que reseña el opositor no afectan la demanda de casación en su conjunto ni el cargo en particular, por cuanto si bien en el alcance de la impugnación solicita doblemente la casación y agrega peticiones nuevas diferentes a las solicitadas en la demanda inicial, se entiende que lo que pretende con el recurso extraordinario, es que la Corte como bien lo dice en su primer párrafo del petitum de la demanda, CASE "la sentencia inhibitoria proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Armenia, ( ) la cual revocó en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia" (folio 13, cuaderno de la Corte); y como Tribunal de instancia, CONFIRME, con las modificaciones y adiciones que más adelante determinará, "la sentencia de primer grado dictada por el Juzgado Laboral del Circuito de Armenia" (ibídem), esas falencias técnicas, por su naturaleza, no impiden el estudio del recurso.

Aclarado lo anterior, solo es suficiente con transcribir las consideraciones de la Corte asentadas en la sentencia 18790 del 28 de agosto del 2002, que ratificando el criterio expuesto en la 15977 del 14 de diciembre de 2001, sirve para establecer el error jurídico en que incurrió el Tribunal al inhibirse de fallar el fondo del asunto sometido a su estudio, con fundamento en la necesidad de la citación por parte del peticionario de la integración del contradictorio, para el reconocimiento de la prestación pensional, pues, en tratándose de esta clase de obligaciones pensionales, la nueva orientación jurisprudencial de la Corte plasmada con posterioridad a la sentencia citada por el Tribunal, afirma que no debe declararse inhibido el Juez de Alzada por la falta de citación al proceso de las entidades a las cuales prestó sus servicios el solicitante de una pensión de jubilación cuando solo la paga una de ellas y las demás deben concurrir con su cuota parte, por cuanto la normatividad al respecto ha dispuesto el reconocimiento y pago del crédito en cabeza del último empleador o la última entidad de seguridad social a la que se encontraba afiliado, con la posibilidad de que el obligado repita el pago contra los otros en la proporción que les corresponde.

Sostuvo la Sala en la citada sentencia que ha servido de derrotero en posteriores oportunidades lo siguiente: " Le asiste razón al impugnante en cuanto a que en el presente caso el tribunal no debió declararse inhibido para fallar de fondo, en consideración a que no fueron citadas al proceso las otras dos entidades a las cuales les prestó sus servicios el actor.

En efecto, a partir de la sentencia de fecha 14 de diciembre de 2001, radicada bajo 15977, se fijó la nueva orientación jurisprudencial en relación con la figura del litis consorcio necesario cuando se reclama una pensión de jubilación en la que sólo paga al beneficiario una de ellas pero ésta recibe las cuotas partes de otras. Así se precisó: “No obstante, estima la Sala que en este caso no había necesidad de aplicar la figura del llamamiento en garantía o de integrar un litisconsorcio necesario respecto de la Caja Agraria, como se alegó por la demandada, pues ésta puede repetir contra aquella, para obtener la proporción que le corresponde pagar, como expresamente lo prevé la Ley.

( ) ( ) Conviene agregar que tal como se señaló en salvamento de voto... “Las leyes 6ª de 1945 (art. 29), 24 (art. 1º) y 72 (art. 21) de 1947; 171 de 1961 (art. 4º); 48 de 1962 (art. 9o); 4 de 1966 (arts 4 y 5); 33 de 1985 (arts 1º y 2º) y 71 de 1988, así como los decretos 2941 de 1948 (art. 1º); 1611 de 1962 (arts 17 y 18); 1743 de 1966 (arts 5 y 6); 3135 de 1968 (arts. 27 y 28), y 1160 de 1989, se ocuparon en su normatividad del evento de que el derecho habiente pensional haya laborado para varios empleadores, o hubiese efectuado aportes a distintas entidades de seguridad social, y disponen que el crédito pensional lo reconozca y pague el último empleador, o la ultima entidad de seguridad social a que estuviese afiliado, pero a su vez hace posible que el obligado a pagar la pensión reivindique y repita contra unos u otras en la proporción de la obligación que les corresponde.

De acuerdo con lo anterior, y examinada la regulación contenida en las normas precitadas, se encuentra que esta última circunstancia (el derecho a repetir) en realidad no es suficiente para que se predique que entre los diversos sujetos a los que se a hecho referencia exista una relación de estirpe legal, o de orden jurídico material, que traiga como consecuencia que un litigio como el que se trata deba ser dirimido, por iniciativa de la parte demandante, o de oficio por el juzgador de primera instancia, con la concurrencia de los anteriores ex empleadores del accionante o de las entidades de seguridad social a la que haya estado afiliado con fines pensionales o de ambos y, antes por el contrario, tal normatividad permite concluir que no se está en presencia del llamado litisconsorcio necesario.

En efecto, son los preceptos bajo análisis los que incuestionablemente imponen al trabajador con expectativas pensionales para que impetre su reconocimiento y pago directamente a su último empleador, o a la institución de seguridad social a la que se encuentre afiliado al momento de cumplir el tiempo suficiente de servicios, o a la que se encontrare adscrito al momento de su retiro, demostrando ello que desde el mismo derecho de la seguridad social se asume que entre los distintos empleadores y entidades de seguridad social, concernidos con la vida laboral del petente, o con su carácter de afiliado al sistema de seguridad social pensional, no se configura, en el contexto del tema que se estudia, una relación material o jurídica inescindible, en frente de la cual el Juez del Trabajo deba tomar decisiones uniformes y homogéneas, para dichos sujetos, sino que le está señalando al acreedor del rédito a cuál de los miembros de esa pluralidad debe acudir en procura de la efectividad de su derecho social.

Es tan cierto lo anterior que no podría el ex trabajador pretender el reconocimiento de su pensión de persona distinta a la que la ley señala es la obligada a su reconocimiento y pago, es decir, de uno de los ex empleadores o de la institución de seguridad social cuyo tiempo de servicio o de aportes se tuvo en cuenta para reunir el tiempo de servicios mínimo para tener derecho a tal prestación social.

Asimismo, no solo desde la perspectiva del titular del crédito pensional es desvirtuable la existencia de un litisconsorcio necesario entre empleadores y entidades de seguridad social con las que él hubiere estado vinculado, sino que también lo es si la situación se examina a partir del ente que debe reconocer y pagar la pensión. Ello porque los preceptos sobre los cuales se ha reflexionado también otorgan un tratamiento individual, aislado y escindido a cada uno de los posibles obligados en el cubrimiento de la deuda pensional existente a favor del beneficiario social, en la medida que quien finalmente es objeto del reclamo y responsable de su satisfacción está asistido del derecho para repetir contra los demás obligados, a prorrata del lapso que aquél hubiera aportado o laborado para ellos.

En consecuencia, en el caso de acumulación del tiempo de servicios o de aportes, para reclamar judicialmente el reconocimiento de la pensión de jubilación no se estructura una relación legal o material única, indivisible e inescindible que imponga, por lo tanto, la necesaria e ineludible integración del contradictorio con todos ellos, sino que el beneficiario de la pensión debe y tiene que reclamarla de quien finalmente es el obligado a reconocerla.

Para la Sala el derecho de ésta a repetir, como también el mecanismo que las normas legales ya citadas establecen con tal fin, es para dilucidar las relaciones internas entre ellas y hace parte de un procedimiento administrativo que persigue evitar que el beneficiario de la pensión tenga que, en ese campo, reclamarla a todos, como también posibilita de darse la circunstancia para que aquellas objeten la cuota que les corresponde y ella incide en el derecho de la persona que reclama la pensión, el obligado a su reconocimiento y pago lo aduzca como defensa frente a éste en su debida oportunidad.

Quiere decir lo antes comentado que en el evento como el que se ha analizado, la figura procesal que se da, por lo dicho, no es el litisconsorcio necesario, sino la del llamamiento en garantía previsto por el artículo 57 del código de procedimiento civil, que permite a “quien tenga derecho legal o contractual a exigir a un tercero ( ) el reembolso total o parcial del pago que tuviera que hacer como resultado de la sentencia ( )”, pedir que cite a éste al proceso para que en el mismo “se resuelva sobre tal relación”.

También son válidos los argumentos expuestos en el salvamento de voto hecho a la sentencia radicada bajo el No.12389, cuyos términos en seguida se reproducen: “Dos razones fundamentales me llevan a discrepar respetuosamente del criterio de la mayoría, ellas son: “1.- De orden sustancial: de vieja data se tiene establecido en el sector oficial (empleados públicos y trabajadores oficiales), que cuando un servidor ha laborado sucesivamente a las diferentes entidades de derecho público, se acumulan los tiempos de servicios (artículo 72 Decreto 1848 de 1.969).

Pero el numeral primero del artículo 75 ibídem, prescribe que la pensión de jubilación “se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por ley, (…) o por la entidad de previsión a que este afiliado al tiempo de retiro ”; el numeral segundo expresamente señala que el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad, y el numeral tercero otorga el derecho de repetición o reembolso por las partes proporcionales a los entes anteriores.

“Posteriormente, el articulo 7º de la Ley 71 de 1.988 consagró para empleados públicos y trabajadores oficiales el derecho a pensión de jubilación, al cumplir requisitos de 20 años de aportes sufragados ‘en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades’ y la edad respectiva. “La anterior ley fue reglamentada por el Decreto 2709 de 1.994, que en el artículo 7º, impone obligaciones para trámite de pensiones a la última entidad empleadora; el artículo 10 expresamente consagra que la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la ‘ última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes’, siempre que lleve cotizando mínimo 6 años y el artículo 11 regula lo atinente a la cuota parte correspondiente por ‘contribución’.

“Significa lo anterior, que el legislador ha sido constante en mantener un único responsable del pago de la obligación pensional frente al servidor público titular del respectivo derecho, sin exigir a este que deba asumir las consecuencias de la falta de pago de las cuotas partes correspondientes. Siendo ello así, resulta innegable que exigir que se convoque al proceso a todas las entidades, públicas donde se prestó el servicio, es imponer una carga procesal excesiva que no sólo desconoce los preceptos constitucionales sobre acceso expedito a la justicia y protección especial para los trabajadores de la tercera edad, sino también las normas legales atrás citadas que establecen la relación entre el beneficiario del derecho pensional y la respectiva entidad obligada a satisfacerlo.

“2.- De orden procesal: La pluralidad de partes puede originarse en un litisconsorcio y éste adquiere la naturaleza de necesario cuando existen relaciones jurídico sustanciales sobre las cuales no es posible pronunciarse fraccionadamente porque la decisión obliga a todos. “En el sub júdice, del tenor de la normatividad sustantiva relacionada en el numeral que antecede se sabe con exactitud cuál es la entidad directamente responsable del reconocimiento del derecho a la pensión. Empero, de ninguna manera se exige la comparecencia indispensable al proceso de todos los anteriores entes beneficiarios de los servicios porque el legislador regula el sistema de la cuotas partes proporcionales, otorga el derecho a repetir contra éstos y exige consecuencialmente un sujeto pasivo de la relación procesal.

“Nótese cómo el primer inciso del artículo 83 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º, numeral 35 del Decreto 2282 de 1.989, expresa que se da la figura en referencia ‘Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fue posible resolver de mérito sin comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervengan en dichos actos…’.

Por tanto, no se está frente a una legitimación en la causa incompleta porque el legislador de manera expresa no lo exige, al contrario, le impone la obligación de reconocer y pagar la pensión a una entidad, generalmente la última, y simultáneamente regula los mecanismos para el cobro de esas cuotas partes entre las entidades. “Por tanto, considero que no puede predicarse en este asunto falta de contradictor necesario en el sujeto pasivo, porque el ente final titular y obligado a reconocer el derecho pensional, tiene a su arbitrio el camino administrativo regulado por el legislador, sin perjuicio de que procesalmente pueda vincularse a las demás entidades mediante la figura del llamamiento en garantía, bien distinta.

De suerte que no es carga impuesta por la legislación al servidor público que demanda su pensión la de sufrir las contingencias de integrar un litis consorcio necesario, que por lo demás dilata injustificadamente el trámite de procesos laborales.” Mutatis mutandi, la tesis plasmada en las anteriores sentencias a que se ha hecho cita, resultan apropiadas al caso en estudio y por lo mismo, como se dijo atrás, demuestran el error jurídico del Tribunal al declararse inhibido de fallar por la falta de citación de algunas de las anteriores empleadoras del solicitante, por cuanto la ley ordena su reconocimiento y pago en cabeza del último empleador o la última entidad de seguridad social a la que estuvo afiliado; encontrándose además en este caso establecido, que el demandante citó a sus anteriores empleadores incluyendo a las Empresas Públicas de Armenia que fue su último empleador y las entidades de seguridad social a las cuales estuvo afiliado durante su vinculación a las mismas, como la Caja Nacional de Previsión Social y el Instituto de Seguro Social.

Las anteriores consideraciones dan origen a la casación total de la sentencia impugnada; por tal razón, la Corte no estudiará el segundo cargo por cuanto con la anulación del fallo derivada del primero, se cumple el fin perseguido con el recurso extraordinario. IV. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Para una mejor comprensión de las razones que fundamentarán la decisión que tomará la Corporación como Tribunal de instancia, se precisa que Néstor Jairo Rendón Rodas demandó al Departamento del Quindío y Empresas Públicas de Armenia como empleadores y a la Caja Nacional de Previsión Social e Instituto de Seguros Sociales como entidades de seguridad social a las cuales estuvo afiliado durante su vinculación laboral con las anteriores entidades, para que se le reconociera su pensión de jubilación, el pago de las mesadas atrasadas con sus incrementos, las mesadas de junio y diciembre, por haber prestado sus servicios al Estado en el orden regional durante más de 20 años hasta el 15 de enero de 1982 y haber cumplido 55 años de edad, el 2 de marzo de 1999.

La sentencia del Juzgado dio por establecido, que Rendón Rodas, 1) prestó sus servicios personales al Estado a nivel regional durante 20 años, 3 meses y 27 días; 2) que el actor "laboró por último 171 días para las Empresas Públicas de Armenia, lapso durante el cual estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales" (folio 365, cuaderno del Juzgado); 3) que durante su vinculación a las Empresas Públicas de Armenia, el actor, "cumplió los 20 años de servicios requeridos por la norma antes mencionada, para hacerse acreedor a que la entidad a la que estaba afiliado quedara obligada a reconocerle la pensión de jubilación una vez cumpliera la edad requerida" (folio 365, cuaderno del Juzgado); 4) que el 2 de marzo de 1999, cumplió los 55 años de edad.

Al concluir el Juzgado que la última entidad de seguridad social a la que estuvo vinculado el actor fue "el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES" (folio 365, cuaderno del Juzgado), consideró, que era ella la obligada a reconocer "al demandante la pensión de jubilación una vez cumpliera la edad requerida" (ibídem); y así lo declaró en su parte resolutiva, que el Instituto de Seguros Sociales era la entidad obligada al pago de la pensión de jubilación a favor de Rendón Rodas, en cuantía de $774.498,56, con base en un salario promedio mensual de $1.032.664, ordenando además el pago del retroactivo de las mesadas; y condenó a las demás entidades demandadas, a concurrir en el pago de la obligación prestacional con la entidad de seguridad social condenada.

Lo anterior dio origen al recurso de alzada por parte del Instituto de Seguros Sociales por cuanto consideró que de acuerdo con la normatividad que rige la seguridad social a su cargo, no era la directa obligada al pago de la prestación pensional, por cuanto el demandante no reunía los requisitos de edad y semanas de cotización necesarias para la obtención del derecho; quejándose además de la exorbitante y exagerada condena que por indexación impuso el Juzgado, e igualmente de su improcedencia en caso del reconocimiento y pago de la pensión. Por su parte el demandante en su recurso de apelación reclamó el reconocimiento de la pensión de jubilación desde el momento en que cumplió los 50 años de edad y el pago de los intereses moratorios desde el momento en que se hizo efectivo el pago de cada una de las mesadas.

Precisado lo anterior, se procede al estudio del recurso de la demandada, por cuanto siendo innegable que al demandante es beneficiario del régimen de transición le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber prestado sus servicios al Estado durante más de 20 años continuos o discontinuos y haber arribado a los 55 años de edad haciéndose necesario establecer a quien corresponde el cumplimiento de dicha obligación. En efecto, dados los anteriores antecedentes, con base en las normas dispuestas por el propio Juzgado para resolver el caso, resulta claro que no es el Instituto de Seguro Social, sino las Empresas Públicas de Armenia la obligada al pago de la prestación pensional solicitada, por cuanto en este caso, el actor no cumplió con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión por parte de la entidad de seguridad social en relación con la edad y la densidad de semanas cotizadas, sino con los propios de las normas que rigen el derecho a la pensión para los empleados oficiales, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicios, tal y como se asentó en la sentencia 10803 de 29 de julio de 1999, criterio reiterado en posteriores oportunidades, en la que se dijo lo siguiente: I. Pertinencia de la afiliación de trabajadores oficiales al I.S.S. entre 1976 y 1994.

Al menos en el lapso de interés para este proceso (1976 a 1994), no pretendió el legislador la afiliación exclusiva de trabajadores oficiales al servicio de entidades del orden nacional a determinada caja de previsión oficial o institución de seguros sociales. Tanto las normas que gobiernan la organización, funcionamiento y régimen jurídico de la Caja Nacional de Previsión Social, como las atinentes al Instituto de Seguros Sociales correspondientes a dicho período, admitieron la posibilidad la afiliación de esta clase de empleados oficiales, dentro de determinadas condiciones, al Instituto de Seguros Sociales.

Antes de 1976, el Decreto extraordinario 433 de 1971, que reorganizó el Instituto de Seguros Sociales determinó como sujetos a los seguros sociales obligatorios a los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, “presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la Ley”, y también a los “trabajadores que presten sus servicios a la Nación... en la construcción y conservación de las obras públicas y todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional... que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Por manera que este ordenamiento genérico del I.S.S. contenía una previsión expresa que posibilitaba la afiliación de trabajadores oficiales a dicha entidad. La situación descrita intentó ser modificada parcialmente, con una redacción poco afortunada, por el Decreto 1650 de 1976, que determinó el régimen y administración del Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, en el artículo primero dispuso que los seguros sociales obligatorios del ramo de defensa y, en general, de servidores públicos - en esa época empleados públicos - se rigen por disposiciones especiales. El mismo Decreto incluyó como afiliados forzosos al I.S.S a los trabajadores particulares, a los funcionarios de seguridad social y a los pensionados por el régimen de seguros sociales obligatorios (art.6º) y como “otros afiliados”, facultativos, a “otros sectores de población, tales como los pequeños patronos y los trabajadores independientes o autónomos” (art. 7º).

Como se ve estas dos disposiciones no se refirieron expresamente a los trabajadores oficiales. Empero, ello no significa en manera alguna que a partir de la vigencia del Decreto 1650, las vinculaciones al I.S.S. de trabajadores oficiales hayan quedado huérfanas de respaldo normativo, por cuanto el artículo 133 ibidem preservó la aplicación del régimen de seguros sociales obligatorios a todos los trabajadores que al momento de su vigencia estuvieren afiliados a la mencionada entidad, preceptiva que el artículo 134 del mismo estatuto reiteró de manera explícita respecto de los “servidores del Estado” que en esa época estuviesen afiliados al “Instituto Colombiano de Seguros Sociales...”.

Naturalmente que ello no puede entenderse con apego a una literalidad excesiva que conduzca a conclusiones contradictorias, de desprotección injustificada y socialmente calamitosas, pues el sentido natural de las cosas, la realidad social y una interpretación sistemática y finalista de la normativa aplicable, llevan a concluir necesariamente - como lo hizo acertadamente en esa época el seguro social al continuar admitiendo nuevas inscripciones de algunos trabajadores estatales con contrato de trabajo -, que tal regla en materia de adscripción no tiene un carácter meramente individual, sino institucional, y por tanto opera no solo respecto de empleados oficiales que venían afiliados al I.S.S. antes de la vigencia del Decreto en comento, sino también con relación a los trabajadores de empleadores públicos registrados en ese momento en el Instituto como patronos y que tenían afiliados colectivamente a sus trabajadores al mismo.

Lo que en manera alguna estaba prohijado por la regulación de 1977, era que después del 17 de julio de dicho año, fecha de vigencia del Decreto 1950, el seguro social continuase aceptando inscripciones de nuevos contingentes de trabajadores oficiales provenientes de empleadores estatales no registrados en el I.S.S hasta ese momento, porque no existía ninguna base jurídica que lo permitiera.

Los criterios aquí expuestos fueron ulteriormente plasmados en forma normativa en los artículos 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por Decreto 3063 del mismo año. Relacionó el primero, dentro de los afiliados facultativos al I.S.S. a “los demás servidores del Instituto de Seguros Sociales y los empleados de entidades oficiales del orden estatal que al 18 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el I.S.S.”; y ordenó el segundo la exclusión total del régimen de seguros sociales obligatorios, entre otros, a los “empleados oficiales y los funcionarios de la defensa nacional, con excepción de los inscritos por entidades registradas antes del 18 de julio de 1977, de conformidad con el artículo 134 del Decreto-Ley 1650 de 1977”.

Idéntica solución adoptó, en obedecimiento del Decreto últimamente invocado, el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990, que encasilló dentro de los afiliados facultativos al seguro de invalidez, vejez y muerte, entre otros, a “los servidores de entidades oficiales del orden estatal (sic) que el 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el I.S.S.”.

II. Derecho a pensión plena de jubilación de trabajadores oficiales. Dada la situación caótica de diversidad de regímenes en el sector público y de entes encargados del pago de pensiones, tuvo el legislador de 1985, entre otros propósitos, los de unificar en principio la normatividad entonces vigente, acercarla a los postulados de un sistema contributivo, abolir las diferencias por sexo y canalizar en lo posible el reconocimiento y pago de dicha prestación a través de la Caja Nacional de Previsión Social o de las otras cajas de previsión del sector oficial existentes.

A partir de su vigencia, la Ley 33 de 1985 instituyó el derecho a la pensión plena de jubilación en favor de los trabajadores oficiales, que hubieren servido veinte años continuos o discontinuos al Estado y llegaren a la edad de cincuenta y cinco años, equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.

Empero, en cuanto a los requisitos para devengar la pensión, dejó a salvo los preexistentes de quienes trabajaren en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, de los que legalmente disfrutaren de un régimen legal de pensiones, de quienes a la fecha de la vigencia de la Ley hubieren cumplido quince o más años de servicio y de quienes con veinte años de servicios estatales estuviesen retirados del servicio oficial, preservándoles a todos el imperio de las disposiciones sobre edad de jubilación anteriormente vigentes.

De modo que como se advirtió al principio de las consideraciones de la Corte, en casos como el que ocupa ahora la atención de la Corporación, de un trabajador oficial, afiliado y cotizante del Instituto de Seguros Sociales, pero no aportante para efectos de la prestación en comento de ninguna “caja de previsión social”, retirado del servicio oficial en 1991, es el artículo primero de la Ley 33 de 1985 la disposición legal sustancial que regula el derecho pretendido.

III. Entidad obligada al pago de la pensión de jubilación. Desde 1948, en desarrollo de la previsión contenida en el artículo 21 de la Ley 72 de 1947, asignó a la Caja Nacional de Previsión Social las obligaciones de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de empleados del Estado del orden nacional, “a la cual estén afiliados, en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso”.

Pero igualmente previó que el empleado no estuviere adscrito a una caja o Institución de Previsión Social, evento en el cual correspondría la cancelación de tales obligaciones a la entidad oficial que fungía como patrono. Dando un gran salto histórico, similar regulación se halla en el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, al ordenar que para los trabajadores afiliados a una caja o entidad de previsión se pagará por la respectiva entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al momento de cumplir “el tiempo de servicios requerido por la Ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad requerida para tal fin o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo de retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión”.

Previó así mismo el numeral segundo ibidem que si no estuviere afiliado a ninguna entidad “de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa empleadora ”. Aunque, como se observó antes, las diversas disposiciones comentadas, y especialmente la Ley 33 de 1985, trataron de sentar el principio básico de encauzar el pago de este beneficio a través de entidades especializadas en ese servicio público, todas ellas previeron la posibilidad que ese derrotero no se cumpliera por algunas de las entidades públicas, evento en el cual debían ellas asumir directamente la obligación jubilatoria.

Para los efectos de la Ley en comento y de casos como el ahora examinado por la Sala, saber si el I.S.S. puede o no reputarse “caja o entidad de previsión” debe necesariamente acudirse a las voces del artículo 13 de la Ley 33 de 1985 que precisa qué se entiende por entidades de esa clase, para los efectos de su aplicación, así: “Para efectos de esta Ley, se entiende por cajas de previsión las entidades del orden nacional... que, por Ley, reglamento o estatutos tengan, entre otras, la función de pagar pensiones a empleados oficiales de cualesquiera de dichos órdenes”.

Importa rememorar que en la evolución y la doctrina de la seguridad social colombiana, y aun iberoamericana, las “cajas o entidades de previsión” constituyen un estadio anterior al sistema de seguros sociales; tuvieren origen y desarrollo en el sector público para cubrir ciertas prestaciones, principalmente pensiones de empleados oficiales; en principio no siguieron las reglas del sistema contributivo, dado que al menos hasta la Ley 33 de 1985, la fuente del derecho a la jubilación en ese entorno conceptual, no eran los aportes de los trabajadores (que en estricto sentido generalmente no existían para jubilación) sino el tiempo de servicios.

De ahí porqué la locución contenida en la normativa comentada alusiva a ese tipo de entidades de previsión social, a diferencia de lo que para sus propios efectos dispuso ulteriormente la Ley 71 de 1988, no es comprensiva, para los fines de la Ley 33, del Instituto de los Seguros Sociales, que actúa bajo postulados filosóficos y jurídicos distintos, que por suficientemente conocidos sobra reiterar.

Ya se anotó que el conjunto normativo aplicable al I.S.S., permite colegir que dicho Instituto, creado por la Ley 90 de 1946, está facultado para afiliar empleados oficiales (Decreto 433 de 1971, Decreto 1650 de 1977, Acuerdo 044 de 1989 y Acuerdo 049 de 1990), en los casos específicos mencionados con antelación. Mas, para los efectos del artículo 1º de la Ley últimamente invocada, si bien un trabajador oficial de una empresa, como la aquí demandada, pudo haber estado inscrito en el seguro social, no debe entenderse afiliado a una caja de “previsión social”, con la connotación específica que esta expresión tiene en la seguridad social y en la Ley 33 de 1985.

Adicionalmente, mal podría el Instituto de Seguros Sociales, como lo entendió equivocadamente el Tribunal, pagar pensiones a trabajadores oficiales a una edad distinta a la contemplada en sus propios reglamentos (art. 8º Decreto 1650 de 1977). Sólo a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, es ello posible respecto de quienes estén amparados por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la misma.

En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social." Pues en caso de empleados oficiales afiliados al Instituto de Seguros Sociales pero amparados por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 33 de 1985, 71 de 1988, es la última entidad empleadora a la cual estuvo vinculado a quien corresponde la obligación pensional, a una edad distinta a la dispuesta en los estatutos del Instituto.

En efecto, resulta equivocada la hermenéutica del Juzgado al disponer que la obligada en este caso era el Instituto de Seguros Sociales, quien no puede pensionar por fuera de los requisitos que le impone la ley. Siendo ello así, se revocará el fallo del Juzgado en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión y en su lugar se dispondrá que la obligada es la última empleadora Empresas Públicas de Armenia.

En cuanto a la exorbitante indexación de que se queja el Instituto recurrente, ocurre, que es cierto que el Juzgado equivocó la fórmula de liquidación del salario base para la obtención de la primera mesada pensional por cuanto tomó las sumas devengadas por el servidor público desde 1978 hasta 1982 y las dividió entre doce meses cuando sólo debió tomar lo devengado durante el último año de servicio y por lo mismo resultó exageradamente superior su valor, al igual que la suma liquidada por concepto de indexación. Por tal razón, teniendo en cuenta que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento laboral por mandato expreso del artículo 145 del Código Procesal Laboral, permite al superior "enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso” cuando, “en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella", puede la Corte actuando como Tribunal de Instancia, revisar las condenas impuestas por el Juzgado.

En consideración a que el trabajador laboró con las Empresas Públicas de Armenia desde el 24 de julio de 1978 hasta el 15 de enero de 1982 tiempo durante el cual devengó la suma de $214.011.11, efectuadas las cuentas se tiene, que el salario promedio mensual del servidor devengado durante su último año de servicio o I.B.L., es de $37.546, que indexado a 1o de enero de 1999 equivale a $423.488,oo, por lo que su pensión sería igual a $317.616,oo que corresponde al 75% del salario promedio del último año de servicio, resultando así equivocadas las condenas impuestas por el Juzgado.

De lo anterior surge con claridad, que el valor inicial de su pensión corresponde a $317.616,oo que aplicados los incrementos de ley, a 30 de noviembre de 2005, sería de $488.194,oo por tal razón, el valor adeudado por concepto de mesadas atrasadas entre el 2 de marzo de 1999 y 30 de noviembre de 2005 es de $38.046.307,oo y la indexación de dichas mesadas equivale a $7.795.309,oo, por tanto lo adeudado por concepto de mesadas atrazadas debidamente indexadas es de $45.841.616,oo, y así lo dispondrá esta Sala.

En cuanto al recurso de alzada del demandante, solo basta con decir que la petición de reconocimiento de la pensión de jubilación con 20 años de servicios y 50 años de edad, como se puede ver, resulta extemporánea, toda vez que no fue solicitada en la demanda inicial, ni constituyó punto de discusión en la instancia, por tanto la Corte no podrá abordar su estudio, pues ello iría en detrimento del derecho de defensa de quien no respondió a tal pretensión. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 10 de septiembre de 2004, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, dentro del proceso que NESTOR JAIRO RENDON RODAS instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, DEPARTAMENTO DEL QUINDIO y EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA; en instancia, REVOCA la sentencia del Juzgado en cuanto condenó al Instituto de Seguros Sociales al pago de la pensión de jubilación y a la exorbitante indexación y en su lugar, CONDENA a las EMPRESAS PUBLICAS DE ARMENIA como última empleadora a pagar a NESTOR JAIRO RENDON RODAS desde el 2 de marzo de 1999, la pensión de jubilación junto con las mesadas de junio y diciembre en cuantía inicial de $317.616,oo, que de acuerdo con los incrementos legales a 30 de noviembre de 2005, corresponde a $488.194,oo.

Así mismo la condena al pago de $38.046.307,oo por concepto de mesadas atrasadas y $7.795.309,oo por indexación de las mesadas adeudadas desde marzo de 1999 hasta el 30 de noviembre de 2005. Igualmente condena a la demandada al cubrimiento de los servicios médicos asistenciales; y dispone la concurrencia de las demás entidades en el pago de la prestación pensional a prorrata del tiempo servido.

Sin costas en el recurso extraordinario, en las instancias a cargo de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, cúmplase, publíquese y devuélvase al tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz Radicación N° 25433 Comparto la decisión adoptada, pues en mi opinión en tratándose de pensiones como la debatida en el presente juicio, esto es, de servidores públicos beneficiarios del régimen de transición pensional, debe actualizarse el ingreso base de liquidación de la prestación, ya que a esos servidores les resulta aplicable el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que ha sido claramente corroborado por las normas que han reglamentado el aludido régimen transitorio, particularmente el artículo 1º del Decreto 813 de 1994, en cuanto, al delimitar el campo de aplicación, precisa que “…será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores del sector privado, de los servidores públicos, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social”.

El citado inciso 3º en cuestión preceptúa que el ingreso que debe tomarse en cuenta para establecer la cuantía de la pensión de jubilación de los beneficiarios de tal sistema transitorio a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Empero, debo aclarar que, en mi criterio, la antes transcrita disposición legal consagra dos mecanismos para el cálculo del ingreso base de liquidación: 1) Tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario de la transición adquiera el derecho a la pensión, ó, 2) Tomar el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Entonces, si ante la falta de cotización o de salarios, como aquí aconteció, no es posible obtener un promedio de lo percibido en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, pues no habría sumas que calcular, ello indica que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo será necesariamente superior y por tal razón debe acudirse a ésta forma de cálculo, porque por obvias razones no es posible utilizar la otra.

Con todo, en ambos casos debe indexarse el promedio obtenido. Pero aún de no acogerse la anterior solución, opino que la Sala en precedentes oportunidades ha ofrecido interpretaciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que se ajustan más al espíritu de esa disposición y que considero tienen aplicación para el caso materia de análisis.

Así lo hizo en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921), que juzgo necesario transcribir en lo que es pertinente: “Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

“Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. “Ese entendimiento, estima la Corte, es el que consulta el verdadero espíritu de la ley y se ajusta cabalmente a su tenor literal, en tanto acata su exigencia de tomar en consideración únicamente el tiempo faltante para adquirir el derecho y no otro; así mismo, cumple con el principio de tener en cuenta hasta la última semana cotizada para efectos de liquidar la pensión, situación que no ocurriría si llegara a entenderse que solamente sería dable contabilizar las semanas cotizadas o los ingresos devengados hasta el día de cumplimiento de todos los requisitos, lo cual implicaría evidentemente una tremenda injusticia al dejar por fuera cotizaciones efectivamente realizadas, en desmedro de los intereses del aportante, quien realizó unos pagos que no van a tener incidencia en el monto final de su pensión, solución que iría en contravía de principios básicos de la seguridad social, como aquel de que ‘a mayor cotización, mayor pensión’, axioma que resulta congruente - además- con otro principio propio de esta disciplina jurídica, concretamente el de la proporcionalidad.

“De manera que la única hermenéutica que permite acompasar el categórico mandato contenido en el artículo 36 de la Ley 100 en el sentido de que el ingreso base de liquidación de las personas cobijadas por el régimen de transición que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, con la regla general que dispone tomar en cuenta hasta la última semana cotizada para liquidar la pensión, es la que se dejó descrita, de donde se colige, como atrás se manifestó, que inicialmente hay que determinar cuántos días, contados a partir de la entrada en vigencia del sistema (abril de 1994) faltaban para adquirir el derecho y esa unidad de tiempo trasponerla después a la fecha de la última cotización o del último salario devengado y empezarlo a contar de ahí hacía atrás, hasta completarla" Insisto en que la anterior intelección merece ser tomada en consideración nuevamente por la Sala.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA República de Colombia � Corte Suprema de Justicia