CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación. 25404 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 25404 Acta No. 102 Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de fecha 3 de septiembre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que en su contra promovió PABLO EMILIO RÍOS SARRIA.

I.

ANTECEDENTES Pablo Emilio Ríos Sarria demandó al Banco Popular S. A. para obtener la actualización de la base salarial con la cual se liquidó la pensión de jubilación reconocida por el Banco, con retroactividad a la fecha en que se causó el derecho, junto con los incrementos correspondientes; para que se declare que en caso de compartibilidad con el Instituto de Seguros Sociales no podrá recibir una suma inferior a la pretendida en este proceso, debiendo el Banco reajustarla en caso de recibirla en cuantía inferior; la indexación de las sumas anteriores; los intereses moratorios a partir del 15 de enero de 2001, imputables por lucro cesante de las sumas no recibidas y causadas a su favor.

Para fundamentar esas pretensiones afirmó que trabajó al servicio del Banco desde el 16 de septiembre de 1969 hasta el 30 de junio de 1993, cuando decidió retirarse en forma voluntaria, faltándole 7 años para adquirir el derecho a la pensión de jubilación; el Banco le reconoció la pensión de jubilación a partir del 15 de enero de 2001, ignorando en su liquidación aplicar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Banco se opuso a las pretensiones de la demanda; en cuanto a los hechos admitió los extremos de la relación laboral, aclaró que el último salario promedio devengado por el actor fue de $302.415,oo y en su defensa propuso las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido, inexistencia de la obligación, pago, prescripción, compensación, falta de integración del litis consorcio necesario y cosa juzgada.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, en sentencia del 28 de agosto de 2003, condenó al Banco Popular S.A. a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación a partir del 15 de enero de 2001 en la suma de $698.907,oo, mensuales, junto con los incrementos legales; a indexar los reajustes pensionales a partir del 1 de febrero de 2001 y absolvió de los intereses moratorios.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La entidad bancaria demandada apeló la decisión y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada revocó la condena alusiva a la indexación de los reajustes pensionales causados a partir del 1 de febrero de 2001 y, en su lugar absolvió de la misma, en lo demás la confirmó. Luego de reproducir en buena parte la sentencia del 7 de marzo de 2003, radicación No. 19327 de esta Corte, y en lo que al recurso de casación incumbe, basta anotar que el Tribunal estimó que en atención a que el actor cumplió los 55 años de edad el 15 de enero de 2001, data a partir de la cual le fue reconocida su pensión de jubilación, ésta es de origen legal pues se ampara en la Ley 33 de 1985, además, porque se hizo exigible en vigencia de la Ley 100 de 1993, requisitos que son suficientes para la viabilidad de la indexación de la primera mesada, conforme a la sentencia que citó y reprodujo.

Aclaró que la actualización de la base salarial que sirvió para la liquidación de la pensión es procedente en virtud del Decreto 1748 de 1995 en tanto esta disposición sirve para actualizar el bono pensional, no así el de la primera mesada que se hace con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que señala la fórmula para dicha actualización, sin que sea necesario remitirse a otras disposiciones en tanto consagra que es el promedio de lo devengado en el tiempo que faltare para adquirir el derecho, el que sólo puede obtenerse del tiempo durante el cual se va a actualizar el salario.

Apoyado en la sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación No. 13092, cuyo texto transcribió in extenso, concluyó la procedencia de la indexación conforme al artículo 36 ibídem, siguiendo los parámetros señalados en esa providencia, y luego de realizar las operaciones de rigor concluyó que el monto inicial de la mesada pensional debió ser de $2.387.377,23, pero en acatamiento del principio de la no reformartio in pejus, estimó que no podía modificar la cuantía señalada por el a quo que resultó muy inferior a la suma anotada, pues la demandada fue la única apelante y, por ende, no se le puede hacer más gravosa la situación, siendo estas las razones que lo condujeron a confirmar la decisión del juzgado en ese aspecto.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó los numerales primero y cuarto del fallo del a quo, para que en sede de instancia revoque dichos numerales y, en su lugar, lo absuelva del reajuste del valor inicial de la mesada pensional reconocida por el Banco.

Con esa finalidad propone un cargo que fue replicado a través del cual y por la vía directa acusa la sentencia del Tribunal por interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y, 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969. Para demostrar la trasgresión legal anotada dice que no es procedente el reajuste inicial de la mesada pensional reconocida al demandante como lo dispuso el Tribunal, apoyándose exclusivamente en el pronunciamiento jurisprudencial plasmado en la sentencia del 7 de marzo de 2003, radicación No. 19327, porque éste se desvinculó el 30 de junio de 1993, es decir, con anterioridad a la fecha en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, lo cual significa que no se trata de una pensión de las previstas en la Ley 100 ibídem y perteneciente al Sistema General de Pensiones.

En relación con la improcedencia de la actualización del salario base de liquidación de las pensiones no contempladas en el Sistema General de Pensiones, el ente recurrente hace suyos los salvamentos de voto que han considerado que las disposiciones de la Ley 100 de 1993 sólo se aplican a las pensiones diseñadas en tal Ley. Al respecto cita el salvamento de voto de la sentencia de la Corte dictada en el proceso radicado bajo el número 21460, que se toma del mismo cargo.

"1. La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para un servidor público, que dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero 'que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. "2.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. "3. La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produjo por virtud del Decreto 691 de 1994, y la cual opera, naturalmente para quienes en el momento de su expedición o vigencia ostenten tal calidad.

"En el caso en estudio, es claro que el actor había dejado de ser trabajador mucho tiempo antes, exactamente desde el 1º de septiembre de 1991. "4. Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 40 del Decreto 691 de 1.994.

La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado; el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. "Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

"5. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos.

"El sometimiento al Sistema General de Pensiones para los servidores públicos se cumple con la incorporación prevista en el Decreto 691 de 1994. "Por lo expuesto, se puede concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión".

Así mismo, cita y reproduce otro salvamento de voto en el igual sentido sobre el mismo punto, para reiterar que si no se trata de una pensión de las señaladas en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena al reajuste del valor inicial de la mesada pensional reconocida por el Banco al accionante, por lo que resultan erróneamente interpretadas las disposiciones legales denunciadas en el cargo.

IV. LA OPOSICIÓN Dice el demandante opositor, en síntesis, que la Corte debe mantener la decisión del Tribunal, porque se basa en su propia jurisprudencia. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No fue materia de controversia alguna que el demandante completó la totalidad de los requisitos exigidos legalmente para adquirir la titularidad del derecho pensional el 15 de enero de 2001, cuando cumplió los 55 años de edad, es decir, bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, quedando cobijado por el fenómeno jurídico de la transición pensional consagrado en el artículo 36 de esa norma.

Así las cosas y por tratarse de una pensión de origen legal adquirida bajo el imperio de la Ley 100 de 1993 resultaba procedente la utilización del artículo 36, lo que está de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Corte, como se anotó en la sentencia del 8 de agosto de 2003, radicación 20044, y que a la letra dice: "No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenia satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1° de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

"En efecto, el citado artículo 36 dispone: "Artículo 36.- Régimen de Transición "La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…)." "En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: "..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 1 00 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

"Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será "actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE". Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

"De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. '( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993( )", y que "( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).'. y al respecto expresa: "« ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorró individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. " " " " " " (Radicación No. 13066).

"Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de 1993, pues ocurrió el 29 de diciembre de 1997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya trascrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación." "La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053)." De acuerdo con las directrices anteriores, que encajan en el caso bajo estudio, y que corresponden a la posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, se tiene que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno cuando aplicó al asunto lo dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por consiguiente, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la parte demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, Sala Laboral, de fecha 3 de septiembre de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió PABLO EMILIO RÍOS SARRIA contra el BANCO POPULAR S.A. Costas en casación a cargo del Banco porque hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 2 12