SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25380 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Acta N° 71 Radicación N° 25380 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto dos mil cinco (2005). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por ADRIANA CECILIA PINILLA FERRO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31 de marzo de 2004, en el proceso adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, Adriana Cecilia Pinilla Ferro demandó al Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte para que, previa la declaración de que el contrato de trabajo que los unía fue terminado de manera ilegal e injusta por parte de la empleadora y sin el adelantamiento del proceso convencional correspondiente, por lo cual es nulo, se le condene a reintegrarla al cargo que desempeñaba y a pagarle indexado.

Fundamentó sus pretensiones en que la demandada es una empresa industrial y comercial del Estado, ya que no cumple funciones administrativas, sino que explota con fines de lucro sus bienes como los parques, atracciones mecánicas, escenarios deportivos, parqueaderos, etc.; que de acuerdo al artículo 11 del Acuerdo Distrital 4 de 1978, sus servidores son trabajadores oficiales, salvo el Director, el Secretario General y los Subdirectores, quienes son empleados públicos, calidad que fue confirmada por esta Corporación en sentencia del 6 de diciembre de 1996, radicación 9097; que la prestación de sus servicios mediante contrato de trabajo ficto comenzó el 31 de diciembre de 1992; que cotizó al Sindicato de la Empresa, la que igualmente le reconoció los beneficios convencionales, lo cual indica que la demandada siempre le dio el tratamiento de trabajadora oficial; que en el oficio 11817 del 28 de noviembre de 1994, se le comunicó que su nuevo cargo era el de Secretaria grado 04 sin alterarse su salario y las prerrogativas convencionales; que luego fue trasladado en el mismo cargo a la Sección de Servicios Generales y por último a la Sección de Compras y Suministros; que sin embargo, mediante carta No.01844 del 17 de febrero de 1995, se le informó que había sido declarada insubsistente como Secretaria Grado 03, fundándose en facultades legales que no se especificaron, acto contra el cual agotó la vía gubernativa; que a la fecha de su despido tenía un salario mensual de $265.753.oo más subsidio de alimentación convencional de $11.300.oo y auxilio de transporte de $287.553.oo; que el artículo 31 de la convención colectiva señala que el retiro de los trabajadores del Instituto sólo podrá efectuarse cuando se presente una de las justas causas de despido previstas en la legislación laboral, contrato de trabajo o reglamento interno, y que cuando así no ocurre, el despido no produce efecto alguno y el contrato de trabajo debe restablecerse.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El ente demandado se opuso a las pretensiones de la accionante. Alegó en su favor que el Acuerdo 4 de 1978 lo creó como un establecimiento público y que el artículo 11 del mismo era contrario a los artículos 76 numerales 9 y 10 de la Constitución Política de 1886, y 150 del actual ordenamiento Superior, ya que no es competencia del Concejo definir la naturaleza jurídica de los servidores del Distrito.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia y de pleito pendiente. III. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 29 de enero de 2004 con ella el Juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones formuladas en su contra por la actora, a quien condenó al pago de las costas. Declaró probada la excepción de cosa juzgada.

IV. DECISIÓN DEL TRIBUNAL El proceso subió en apelación de la demandante al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la decisión recurrida en casación, confirmó la decisión de primer grado y dejó a cargo de la apelante las costas de la alzada. El Tribunal inicialmente expuso que la actora le había prestado servicios al demandado entre el 22 de diciembre de 1992 y el 27 de diciembre de 1995.

Luego consideró que en el asunto bajo examen efectivamente se presentaba cosa juzgada, pero que sin embargo para tranquilidad de la actora procedía estudiar el tema sobre la naturaleza jurídica de la demandada y las funciones desempeñadas por ésta. Al respecto, precisó que el instituto demandado fue creado como un establecimiento público por el Acuerdo Distrital No. 4 de 1978.

Que el principio regulador general aplicable a los entes territoriales, esto es, el Decreto 1333 de 1996, con la inconstitucionalidad decretada por la sentencia C-484 de 1995, determina que, en principio, quienes prestan servicios a la Nación, Departamento y Municipio son empleados públicos, salvo que laboren en la construcción y sostenimiento de obras públicas, conclusión a la que igualmente se llega al examinar el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 (Estatuto de Bogotá), en cuanto dispuso que “ Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales Los servidores de establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos.

En sus estatutos se precisarán las actividades que deban ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo al primer inciso ”. De igual manera consideró que el principio general consagrado en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, también tenía aplicación al Distrito, ya que del mismo modo considera empleados públicos a los que prestan servicios a la administración y trabajadores oficiales a quienes laboran en obras públicas.

Expresó que por lo anterior la demandante debía demostrar que la labor que desempeñó tenía que ver con la construcción y sostenimiento de obras públicas y no lo hizo, ya que las funciones de Secretaria, que al efecto señaló, no le daban la categoría de trabajadora oficial. Para ratificar su afirmación, el ad quem reprodujo en extenso una sentencia de casación de esta Sala, que no individualizó, pero que según la cual, la determinación de la naturaleza jurídica de los servidores del Distrito Capital está consagrada en el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, sin que ello sea posible a través de una convención colectiva de trabajo o por el acuerdo entre las partes, por lo que “En consecuencia, ha de concluirse que existe una razón más para considerar que la demandante tenía la calidad de empleado público, no solo en relación con el factor orgánico, sino con el funcional”.

Después agregó: “No sobra advertir, que la simple circunstancia de que el Juez Laboral en aplicación de reiterada jurisprudencia haya considerado superado el tema de la jurisdicción como excepción previa que es, haga surgir el contrato de trabajo, pues si se acepta la demanda es solo por que el tema de conocimiento del Juez ordinario debe estar superado al inicio del proceso.

La jurisdicción laboral, ha decidido por medio de la jurisprudencia que en este caso acogió el a quo, superar el punto dejando a la parte, como corresponde, la iniciativa probatoria, es decir que de todas maneras, pese a coger el conocimiento, sigue gravitando sobre la actora la carga procesal que le es propia que consiste en este caso, nada más ni nada menos que en demostrar que su actividad tuvo que ver con la que se considera en la excepción de la ley 10 de 1990 como propia de los trabajadores oficiales.

Este tema ha sido ampliamente tratado por la H. Corte Suprema de Justicia en reiterados pronunciamientos”. Sobre el particular el juez colegiado reprodujo aparte de una sentencia de casación del 14 de marzo de 1975. V. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por la demandante con la finalidad de que se case la sentencia impugnada para que en instancia se revoque la del Juzgado y se acceda a las pretensiones de su demanda inicial.

Para el efecto presentó tres cargos, replicados, los cuales la Sala decidirá conjuntamente dado que para todos los afectará el análisis sobre la cosa juzgada que encontraron demostrada los juzgadores de instancia. VI. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los Artículos 5° del Decreto 3135 de 1968; arts. 1°, 2° y 3° del Decreto 1848 de 1.969; 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con el artículo 42 de la Ley 11 de 1986, 233 del Decreto 1222 de 1986, 292 del Decreto 1333 de 1986 y 1° de la Ley 88 de 1991, lo que confluyó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 68 de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 del Decreto 797 de 1949; 2 y 3 de la ley 64 de 1.946; 13,14,19 y 21 del C. S. T., 3°, 4°, 140, 467, 468, 469 y 476 del C. S. T.;

Arts 85 y 86 de la Ley 489 de 1998; arts 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887; art. 332 del C. P. C.; 53, 125 y 230 de la Carta Política, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991. En la demostración del cargo expresa: “Sea lo primero resaltar que se trata de un servidor público del sector descentralizado del Distrito Capital de Bogotá D. C., vinculado al I.D.R.D. (No a Cultura y Turismo) en diciembre 31 en 1992, que fue declarado "insubsistente" el día 17 de febrero de 1995, según comunicación No. 01844 de la misma fecha, más no en diciembre como se indica en la sentencia. En segundo término, el Tribunal funda su decisión en el artículo 5° de Decreto 3135 de 1968 de quien dice "tiene particular consagración en el caso de la ciudad capital" y "determinó la norma aplicable", a la cual acude, así como al decreto 1848 de 1969, haciendo aclaración de que la Corte Constitucional declaró inconstitucional la facultad clasificatoria por estatutos en sentencia C-484, pero sin señalar que la sentencia es de octubre 30 de 1995, esto es posterior al despido y que la norma primeramente citada rige para los servidores nacionales.

En tercer lugar, no obstante que transcribe el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 y una sentencia que lo contiene, es de aclarar que no lo hace en su integridad. Empero, a folio 6 se transcribe apartes de otra sentencia que habla de los trabajadores oficiales que, por regla general, tienen las empresas industriales y comerciales del Estado, a menos que por disposición especial hayan sido clasificados como empleados públicos, para concluir, luego de transcribir otra relacionada con una aseadora, que la demandante tenía la calidad de "empleado público, no solo en relación con el factor orgánico, sino con el funcional" y que esta jurisdicción no tiene competencia para conocer, para, a reglón seguido, aludir a la competencia y terminar diciendo, sin mayores comentarios, que "también se da el fenómeno de la cosa juzgada" y así confirmar el fallo apelado.

En cuarto término, aun cuando al proceso se aportaron varios pronunciamientos la Sala de Casación Laboral en contra del instituto demandado, en donde los accionantes, que, al igual que la actora, habían sido desvinculados como empleados públicos, resultaron favorecidos con el reintegro convencional, por haber sido considerados, por la H. Corte Suprema de Justicia, como trabajadores oficiales, fallos que, se resalta, no fueron tenidos en cuenta por el ad quem.

Agréguese que la Sala, en sentencia de abril 21 de 2002 (Exp. No. 21235. Mag. Pte. Dra. Isaura Vargas Caicedo), con argumento que hoy recobran validez pues se trata de un caso similar, por no decir igual, como que se trató de otra declaratoria de insubsistencia en la misma fecha (febrero 17 de 1995) y por el mismo demandado (I.D.R.D.), despachó desfavorablemente los cargos formulados contra el reintegro convencional y la calidad de trabajadores oficiales que tienen, por regla general, los servidores del instituto accionado.

Hechas las anteriores precisiones, procede el examen de las normas acusadas en el orden de configurar los yerros jurídicos en que incurrió el ad quem, labor que hacemos en los siguientes términos: Si bien es cierto el artículo 5° del Decreto 3135 de 1968, y el decreto 1848 de 1969, a que se alude en el fallo impugnado, establecen la clasificación de los servidores de las entidades descentralizadas, también lo es que dicha norma, por ser nacional, no se aplica en el orden regional y local, entre ellos al distrital, pues hace, como lo observará la Sala, guarda relación con los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos del orden nacional y, en el Distrito Capital, no hay Ministerios, ni Superintendencias y los establecimientos públicos no son nacionales pues son creados mediante Acuerdos.

Evidencia lo anterior que el ad quem al aplicar una norma del orden nacional a un servidor distrital, del sector descentralizado, lo hizo indebidamente, pues, para éstos últimos, como lo acertadamente lo dejó sentado la H. Corte Suprema, existe legislación especial. En efecto, como lo ha sostenido el H. Consejo de Estado y la Honorable Corte Suprema de Justicia en reiterados fallos, entre ellos el de marzo 14 del año 2000, con ponencia del H. Mg.

Dr. LUIS GONZALO TORO CORREA (Rad. 12541), el arto 5° del Decreto 3135 de 1968 se aplica a establecimientos públicos del orden nacional y no del departamental, ni del municipal, ya que para éstos últimos existe normatividad especial, como los son los Decretos 1222, artículo 233 y 133, artículo 292, ambos de 1986 de donde resulta evidente que, la Sala Laboral del H. Tribunal de Bogotá D. C., incurrió en el yerro jurídico de aplicación indebida de las precitadas normas.

A igual conclusión se llega pues si, con el fallo en mención, “ si el demandante era un servidor del orden distrital, no había razón para que el Tribunal analizara su situación bajo lo previsto por el artículo 5o de Decreto 3135 de 1968", lo que es más que suficiente para el despacho favorable del cargo, dado que la sentencia se apoyó en una norma no aplicable al caso del recurrente.

Por otra parte, resulta desacertado descartar la aplicación del Decreto 1333 de 1986, alegando inexequibilidad, ya que, como a continuación lo demostramos, se encontraba vigente para fecha del despido, como que el fallo C- 484 es de octubre 30 de 1995 de la Corte Constitucional y el retiro se produjo en febrero 17, amén que ella se refiere, repetimos, a la clasificación estatutaria los servidores nacionales, mientras que, para servidores los regionales o locales, a que alude el decreta antes citado, rigió hasta septiembre de 1996 (Sent.

C-393), todo lo cual nos dice que ambas son posteriores a la fecha de la desvinculación del actor y que no aplican al caso dado que las sentencias no tienen efecto retroactivo. Ahora bien, si bien es cierto que, como complemento de los indebidamente aplicado decretos 3135 y 1848, el ad quem acude, para resolver, el caso al art. 125 del decreto 1421 de 1993 también lo es que el Tribunal omitió, por lo menos en la transcripción de la norma, la parte relacionada con las empresas industriales y comerciales y al así hacerlo y compartir una sentencia de caso distinto, desconoce el contrato de trabajo en la administración pública, tanto en los Establecimientos Públicos, como en las Empresas Industriales y Comerciales del Distrito Capital, en particular, en donde sus servidores, por regla general, tienen la calidad de trabajadores oficiales.

En efecto, del texto del art. 125 del Estatuto de Bogotá se infiere que, en la capital colombiana, existen otros servidores que, a pesar de no laborar en la construcción y mantenimiento de obras públicas, también tienen la calidad de trabajadores oficiales, pues en dicho artículo, al igual que las que le antecedieron, entre ellos el art. 292 del Dto. 1333/86, para la fecha del retiro, se permitía que en las empresas industriales y comerciales, estatutariamente se precisara quienes tienen la calidad de trabajadores oficiales y quienes la de empleados públicos (Inciso 4 parte final), y, que aún en los estatutos de los establecimientos públicos se determinara las actividades han de ser desempeñadas por trabajadores oficiales (inciso 3°), lo que evidencia su indebida aplicación. Vale recordar que el contrato, con la administración pública, encuentra soporte legal en la Ley 68 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127.

De lo expuesto se tiene que, independientemente de la naturaleza jurídica de la demandada, dada la presunción de legalidad, el actor ostenta, sin duda alguna, la calidad de trabajador oficial y su caso, por ser igual al contenido en la sentencia de abril 21 de 2004 (Rad. 21235) decidido favorablemente al trabajador accionante para lo cual la Sala se servirá casar la sentencia. Ahora bien, con mismo objeto de infirmación de la sentencia impugnada, vale resulta recordar que esa H. Sala, en tratándose de la presunción de legalidad de los actos de la administración y su acato por el Juez Laboral, en sentencia de marzo 4/98 (Rad. 10431), mayo 13 de 1998 (Rad. 10176), abril 14 de 1999 (Rad. 11.233) establece que, el apartarse de la presunción de legalidad, crearía caos en la administración de personal en las entidades descentralizadas y total incertidumbre en el régimen salarial y prestacional aplicable" y que el juez está imposibilitado para utilizar “su personal apreciación de los estatutos para determinar la naturaleza jurídica de una entidad descentralizada pasando por alto lo que indica la norma estatutaria".

Los demostrados yerros jurídicos condujeron al ad quem a inaplicar las normas que regulan el contrato de trabajo en la administración pública distrital antes mencionadas y relacionadas en la enunciación del cargo, al igual que las que, en el distrito capital, las desarrollan, en particular los arts. 1 y 11 de la Ley 68 de 1946, 1 a 4, 19 y 20, 47 y s.s. del Decreto 2127 del mismo año. Igualmente, sostener que la demandada es un Establecimiento Público, a pesar de que cambió su naturaleza jurídica de Establecimiento Público por la de Empresa Industrial o Comercial, es desconocer lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 153 de 1887, que reza: "ART. 14.

Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se haga, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada sólo recobrará su fuerza en la forma como aparezca reproducida en una ley nueva”. Es, además, desconocer los arts. 85 y 86 de la Ley 489 de 1998, aplicable a las entidades territoriales (parágrafo 1 del arto 68 Ibídem), pues al darse los requisitos de la norma primeramente citada, en especial las del literal c), esto es, capital independiente constituido por bienes públicos comunes, el producto de ellos y demás, y estar sus actividades o funciones reguladas por el acto de creación, a más de los atributos de tener personería jurídica y autonomía administrativa y financiera, su naturaleza jurídica es la de Empresa Industrial o Comercial y por ende, sus servidores son, por regla general, entre ellos el actor, trabajadores oficiales.

Así las cosas, y por no haber sido cuestionado que, salvo los más altos directivos, los servidores del Instituto son trabajadores oficiales, pues no se pidió la inaplicación de la norma que así lo establece, amén que no fue desvirtuada su presunción de legalidad, resulta exagerado pedirle al trabajador oficial que acredite la calidad de sus funciones.

Finalmente, en lo que toca a la institución jurídica de la cosa juzgada, baste decir que yerra el ad quem al afirmar que, en este evento, también se da el fenómeno pues al así hacerla no tuvo en cuenta que, para ello, la ley requiere que haya identidad de causa y objeto, lo cual no se predica como que en el proceso administrativo se discute la legalidad de un acto administrativo y/o se persigue su anulación, al tiempo que en el laboral, como en el caso sujeto a vuestra decisión, se pretende la declaratoria de la existencia de un contrato de trabajo y su violación al darlo por terminado sin mediar una justa causa, para que, como consecuencia de ello, se decrete el reintegro convencional, amén que se tramita ante autoridad y por procedimientos distintos y se fundan en normas sustantivas diferentes.

Así las cosas, salta de bulto que la causa (legalidad de un acto administrativo v.s. justicia del despido) y el objeto (simple nulidad o de un acto administrativo y restablecimiento del derecho v.s. reintegro y consecuenciales) son distintas, lo que se traduce en decir que yerra el Tribunal al decir que se da la cosa juzgada, más en la forma en que lo hizo puesto que no esgrimió fundamento jurídico alguno por estimarlos no necesarios.

Por lo hasta aquí expuesto y demostrado, ruego se declare probado el cargo propuesto para que, una vez casada la sentencia impugnada, en sede de instancia, la H. Corte revoque el fallo de primer grado, para que, en su lugar acceda a todas y cada una de las súplicas de la demanda en la forma indicada en el alcance de la impugnación”. VII. SEGUNDO CARGO Advierte que la sentencia violó la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 125 del Decreto 1421 de 1993, lo que confluyó a infringir directamente los artículos 1°, 8° y 11 de la Ley 68 de 1.945; 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27,47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 1° del Decreto 2615 de 1946; 1° del Decreto 797 de 1949; 2° y 3° de la Ley 64 de 1.946; 13, 14, 19 y 21 del C. S. T.; 3°, 4°, 467, 468, 469 y 476 del mismo estatuto, disposiciones ésta que regulan el caso, y en concordancia con los anteriores textos legales los artículos 85 y 86 de la Ley 489 de 1998; arts. 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1987; 53,125 y 230 de la Carta Política, dentro de la preceptiva del Artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.

El cargo se sustenta de la siguiente manera: “Sobre una misma norma no proceden los cargos de aplicación indebida e interpretación errónea, pues son cargos incompatibles o excluyentes. Empero, como no siempre los límites entre la interpretación errónea y la aplicación indebida son muy claros, la técnica permite la formulación de cargos separados para que la H. Corte tome el que corresponde, como en efecto lo solicitamos, en el orden que infirme la sentencia y se acceda a las súplicas de la demanda en la forma consignada en el alcance de la impugnación. Así las cosas, el cargo se formula en el evento en que la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, considere que el ad quem no incurrió en aplicación indebida del arto 125 del Decreto 1421 de 1993..

Hechas las anteriores precisiones, procede el examen de las normas que estimamos violadas en el orden de configurar los yerros jurídicos en que incurrió el ad quem así: Sea lo primero resaltar que, aun cuando el ad quem cita y comenta el artículo 125 del decreto 1421, no lo hace, ni transcribe, totalmente. El texto del artículo es el siguiente: "ART. 125.- Empleados y trabajadores.

Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes universitarios autónomos también son empleados públicos. En sus estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso.

Las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales son empleados públicos o trabajadores oficiales. En los estatutos de dichas entidades se precisarán cuáles servidores tienen una u otra calidad. Los servidores de las sociedades de economía mixta, sometidas al régimen de las empresas industriales o comerciales del Estado, se regirán por el derecho privado.." De él se tiene que no obstante que en los varios incisos se contemplan las diferentes especies del género servidores públicos distritales, las que, como es obvio, dependen del sector y de la entidad para el que laboren, el ad quem, en el fallo atacado, entendió que, salvo de quienes laboren en la construcción y sostenimiento de obras públicas, los servidores, entre ellos el actor, tienen la calidad de empleados públicos.

Al alcance así dado difiere del que se desprende de texto y del espíritu verdadero de la norma, pues no todos los servidores distritales son empleados públicos, ya que, según ella, en el distrito capital, a más de los trabajadores oficiales a que se contrae el inciso primero, esto es, los de la construcción y sostenimiento de obras públicas de la administración CENTRAL capitalina, existen otros servidores. los de las ENTIDADES DESCENTRALIZADAS que, a pesar de no dedicarse a la construcción y mantenimiento de obras públicas, también tienen la calidad de trabajadores oficiales, a saber: a) Los que, en los estatutos de los establecimientos públicos del distrito, desarrollan actividades desempeñadas por trabajadores oficiales. b) Los que en los estatutos de las empresas industriales y comerciales se precise que tienen la calidad de trabajadores oficiales.

Así las cosas, es evidente que el entendimiento o alcance que el ad quem dio al artículo 125 del Estatuto de Bogotá, es errado pues, como quedó consignado, de él se desprende que, en el caso del distrito capital, que es lo que ocupa la atención de la Sala, algunos servidores distritales en las entidades descentralizadas (Establecimientos Públicos y Empresas Industriales o Comerciales) pueden tener la calidad de trabajadores oficiales y, por ende, están ligados por un contrato de trabajo.

Lo anterior, y no otra, es la interpretación la interpretación que debió darle el sentenciador de segundo grado, de donde el yerro habrá de ser corregido en la sentencia que despache favorablemente la acción extraordinaria, para que impere la legalidad y se le reconozcan los derechos al actor, recordando que ya esa Honorable Corporación en los fallos de diciembre 6 de 1996 (Rad. 9097), mayo 14 de 2000 (Rad. 12541), Septiembre 10 y 19 de 2002 (Rad. 18.227 y 18526) y, recientemente, en abril 21 de 2004 (Rad.

No. 21235. Mag. pte Isaura Vargas Díaz), en donde, a igual que en el presente caso, el I.D.R.D. declaró la insubsistencia en la misma fecha de la aquí recurrente, dilucidó el tema jurídico de la vinculación laboral de los servidores del instituto demandado, llegando al entendimiento que es por contrato de trabajo, salvo los más altos directivos, decisión que compartimos totalmente, y, no por una relación legal o reglamentaria como lo concluyó el ad quem.

Por lo anterior, la sentencia habrá de ser revocada más si se considera que como se tiene establecido la clasificación del art. 125 es legal y, aún si fuese estatutaria, los efectos de las sentencias C-484 de 1995 y C-493 de 1996 de la H. Corte Constitucional, no le cobijan ya que fueron expedidas con posterioridad al despido y las sentencias no tienen efecto retroactivo.

La interpretación dada por el tribunal, le llevó a inaplicar las normas que posibilitaban el contrato de trabajo en las entidades descentralizadas, esto es, la Ley 68/45, su Decreto Reglamentario, y demás que las modifican o adicionan, relacionadas en la enunciación del cargo, las no han sido derogadas, ni declaradas inexequibles y por ende, no han desaparecido del mundo jurídico.

Así las cosas, la exigencia de que se debe demostrar estar dentro de la excepción se torna un requisito exagerado, más si se considera que el arto 84 de la C. P. prohíbe a los funcionarios públicos pedir requisitos adicionales y que la ley, en el caso de los servidores de las entidades descentralizadas del Distrito Capital, no lo contempla.

En este orden de ideas, sólo a los servidores que pertenecen al sector central les obliga demostrar que se están dentro de la excepción. La errada interpretación obedeció a la falta de claridad y precisión del inciso primero, pues al referirse a "los servidores públicos de la administración", no hizo la distinción que se imponía, esto es, de la administración central, y de ahí que, la norma, se preste a interpretaciones como la hecha en la sentencia impugnada, según la cual todos los servidores públicos distritales son empleados públicos, salvo quienes laboren en la construcción y mantenimiento de las obras públicas, con desconocimiento de los demás. A ello contribuyó, igualmente, la cita y comentarios hechos en relación con las sentencias C-484 de 1995 y C-493 de 1996 que no solo aluden, en su orden, a los servidores nacionales, departamentales y ni municipales, mas no a los del distrito capital y que, además, se repite, son posteriores a la fecha del despido.

La falta de claridad también es predicable en lo que hace relación a los servidores de las empresas industriales o comerciales, pues a diferencia de otras disposiciones legales sobre la materia, entre ellas el Art. 292 del Decreto 1333 de 1986, el legislador extraordinario no precisó que sus servidores tienen la calidad de trabajadores oficiales y antes por el contrario facultó para que, en los estatutos, se estableciera quienes tienen la calidad de empleados públicos y quienes la de trabajadores oficiales, lo cual no resulta inconstitucional pues como lo dijo la Corte Constitucional los estatutos internos de dichas empresas son "instrumento idóneo" para precisar que actividades deben ser atendidas por empleados públicos, de donde, los demás, son, por obvias razones, trabajadores oficiales.

De lo anterior fuerza colegir que el ad quem al calificar al actor como empleado público se apartó de la interpretación que la Sala de Casación Laboral hizo la Corte en los fallos relacionados en los acápites anteriores (Ponentes: Doctores: GERMÁN VALDÉS SÁNCHEZ, LUIS GONZALO TORO CORREA e ISAURA VARGAS DíAZ), así como en el de octubre 1 de 2003 (Exp.

No. 20585, M.P. Dr. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS) y finalmente, el de abril 21 de 2004, en donde ante la declaratoria de insubsistencia de otro servidor, incluso en la misma fecha, esto febrero 17 de 1995, quedó incólume la sentencia que decretó el reintegro convencional, y, al así hacerlo los contrarió, desconociendo de paso la función unificadora de la jurisprudencia laboral de la Corte Suprema de Justicia. Por lo anterior, el demostrado yerro habrá de ser corregido, para lo cual se servirá tener en cuenta los antecedentes jurisprudenciales de la propia corporación, que es la interpretación que debió darle el Tribunal y así revocar el fallo apelado.

Sea la oportunidad para recordar que a la luz de la Ley 489 de 1998, la demandada, en atención a lo dispuesto en el literal c) del art. 85, por tener un capital independiente constituido con fondos público comunes, los productos de ellos y por tener ingresos por el desarrollo de sus funciones, las que cumple conforme a la norma que la creó (art. 86), es una empresa industrial o comercial, no un establecimiento público.

Indica lo anterior que el ad quem calificó con error a la demandada y que, por tanto, habrá de ser corregido por la sala en la medida que él influyó decisivamente en el fallo impugnado y por cuanto si hubiese entendido que la demandada es una empresa industrial y comercial, no habría confirmado la sentencia del a-quo, sino que habría despachado favorablemente la alzada.

Así mismo, habría revocado la declaratoria de la excepción de cosa juzgada, que, se resalta, ya había sido denegada por preclusión de la oportunidad para tal fin, amén que no se dan los requisitos de identidad de causa y objeto para su decreto. Así mismo, en el orden que se infirme la sentencia atacada, permítame hacer énfasis en la presunción de legalidad de los actos administrativos y la imposibilidad del Juez Laboral para utilizar su apreciación personal de que tratan las sentencias de la Sala de Casación laboral comentadas en el cargo anterior.

Al así ratificarlo la H. Corte Suprema de Justicia y retomar los argumentos jurídicos del multicitado fallo de abril 21 de 2004, por encontrase en la misma situación objetiva, se servirá tener por probado que, en el presente caso, el Tribunal, al igual que el empleador, dejó de aplicar, en perjuicio del accionante recurrente, las normas que regulan el contrato de trabajo en la administración pública distrital, enunciadas en el cargo, y aplicó indebidamente las que rigen a los empleados públicos relacionadas en la enunciación del cargo, despachando favorablemente el cargo propuesto.

Consecuentemente, al casar el fallo impugnado, previa revocatoria de la sentencia del a-quo, ruego a la Sala que, en sede de instancia, acceda a las súplicas de la demanda se decrete el reintegro del trabajador, el pago de lo dejado de percibir con ocasión del ilegal e injusto despido y demás consecuenciales, en la forma solicitada en el petitum de la acción extraordinaria”.

VIII. LA RÉPLICA En extenso escrito básicamente sostiene que la norma aplicable al asunto bajo examen es el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, la que tuvo en cuenta el Tribunal, el que en consecuencia no pudo incurrir en ningún yerro jurídico. IX. TERCER CARGO Se expresa que el fallo violó la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 5° del Decreto Ley No. 3135 de 1968, arto 1, 2 Y 3 del Decreto 1848 de 1969 y art. 125 del Decreto 1421 de 1993, en relación con el artículo 42 de la Ley 11 de 1986; 233 del Decreto 1222 de 1986; 291, 292 y 293 del Decreto 1333 de 1996, en concordancia con los artículos 1°, 8° y 11 de la Ley 68 de 1.945; 1, 2, 3, 4,19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1.945; 1° del Decreto 2615 de 1946; 1° del Decreto 797 de 1949; 2° y 3° de la Ley 64 de 1.946; 13, 14, 19 y 21 del C. S. T.; 3°, 4°, 140, 467, 468, 469 y 476 del mismos estatuto; arts. 85 y 86 de la Ley 489 de 1998; 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887; 18 y 64 del Decreto 991 de 1974; 1613, 1614, 1615, 1616,1627 y 1649 del C. C.; 1,2,4,13,25,26,53 y 230 de la C. N., 174, 177, 187, 306 y 332 del C. P. C.; 32, 60, 61, 66A y 145 del CPTSS, dentro de la preceptiva del art. 51 del Decreto 2651 de 1991.

Para el efecto sustenta que: “La transgresión de las disposiciones legales se debió a que el Tribunal, considerando que la demandada es un establecimiento público y que, la actora, tenía la calidad de empleado público, (sic) confirma la sentencia de primer grado y condena en costas a la recurrente, sin pronunciarse sobre el objeto principal del recurso, esto es la revocatoria de la excepción de cosa juzgada que, de oficio y en contra de lo proveído en agosto 4 de 1999, había decretada el a-quo.

A ello arribó porque el ad quem creyó que estaba frente a un servidor del Instituto Distrital de Cultura v Turismo, tomó una sentencia de dicha entidad en donde, sin tener en cuenta que se trata de un servidor de una empresa industrial y comercial, que, a diferencia de aquel, en el presente caso si hubo discusión sobre la naturaleza jurídica de la accionada y que una y otra empresa se rigen por normas distintas, con lo que le desconoció a la actora sus derechos legales y convencionales aplicando indebidamente las normas que se relacionan en la enunciación del cargo, en perjuicio de las que regulan el contratos de trabajo en la administración, que, contrario a lo se consigna en la sentencia impugnada, no han desaparecido del mundo jurídico.

Así las cosas, si, a cambio de tomar el fallo del Instituto de Cultura y Turismo, se hubiese apoyado en las pruebas allegadas al proceso, habría concluido de manera diferente a como lo hizo en la sentencia atacada y, al revocar la sentencia de primer grado, habría dispuesto el reintegro convencional del actor (sic) y el pago de los salarios y demás emolumentos laborales dejados de percibir con ocasión del injusto e ilegal despido, así como habría accedido a las demás pretensiones de la demanda, en la forma solicitada en la demanda y estatuida en la Convención Colectiva de Trabajo, tal y como lo dedujo la Sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia en los fallos de diciembre 6 de 1996 (Rad. 9097), marzo 14 de 2000 (Rad. 12541), y, por qué no decirlo, en el de octubre 1° de 2003 (Rad. 20585), en donde se decretó el reintegro convencional irrogado, con sus secuelas jurídicas, o, en las sentencias posteriores de septiembre 10 y 19 de 2002 (Rad. 18227 y 18526, respectivamente) y más recientemente en la sentencia de abril 21 de 2004 (Rad. 21.235), caso este que es igual al de la actora, como que también, el señor William Alberto Martínez Briceño fue declarado insubsistente el día 17 de febrero de 1995, esto es, en la misma fecha del recurrente, fallos de los cuales se apartó sin exponer razón alguna a pesar de que se trata de la misma demandada y tratan los temas de carácter de los servidores del I. D. R. D., la insubsistencia como causal de despido y reintegro convencional.

El quebrantamiento aludido se debió a que el sentenciador incurrió en manifiestos y protuberantes errores de hecho que, a continuación, relaciono así: 1) Dar por demostrado, que la demandada es un establecimiento público y no dar por demostrado, estándolo, que es una Empresa Industrial y Comercial del distrito capital, dado que la naturaleza jurídica inicial fue cambiada mediante Acuerdo del Concejo de Bogotá D. C. 2) No dar por demostrado, estándolo, que por razón de las funciones eminentemente comerciales que desarrolla la demandada, patrimonio y objetivos, consignadas en el acto de creación, la demandada es, igualmente, una Empresa Industrial y Comercial de la administración distrital. 3) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante tenía la condición de empleado público y no darlo por demostrado, estándolo, que estuvo vinculado, al instituto demandado, en su calidad de trabajador oficial, por un contrato ficto de trabajo. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la calidad de trabajador oficial deviene del Acto de Creación del instituto demandado (Acuerdo Distrital 4/78, art. 11) y de los Acuerdo 17 de 1996 (Art. 2), así como del art. 31 del Acuerdo de Junta Directiva No. 1 de 1978, Acuerdos que no fueron objeto de discusión y sobre los cuales pesa la presunción de legalidad. 5) No dar por demostrado, estándolo, que dada la calidad de trabajador oficial, cotizante a SINTRAIRED, la actora gozaba de todos los beneficios convencionales y que, por tanto, a la fecha del despido y previo al mismo, tenía derecho a que se le siguiera aplicando la Convención Colectiva de Trabajo, tal y como se le aplicó durante la vigencia de la relación laboral. 6) No dar por demostrado, estándolo, que el despido, en los términos convencionales, sólo podría hacerse con base en una justa causa y siguiendo el procedimiento previo respectivo. 7) No dar por demostrado, estándolo, que la insubsistencia no está prevista como justa causa de despido en la legislación laboral y que, por tanto, como lo dijo la Corte, es una figura extraña a la relación laboral. 8) No dar por demostrado, estándolo, que al ser el despido del demandante unilateral y sin justa causa, y que, al no haberse observado el trámite previo, en los términos de la convención, le asiste el derecho al actor a que se anule el despido y se le restablezca en su derecho mediante el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones sociales, legales y convencionales, con sus respectivos reajustes, así como se declare la no solución de continuidad. 9) Dar por demostrado que, en el presente, no era necesario hacer pronunciamiento sobre la impugnada excepción de cosa Juzgada y dar por demostrado, sin estarlo, que dicho "fenómeno", "Cosa Juzgada, "sin mayores argumentaciones, también se da.

A los errores de hecho anotados llegó el sentenciador por la errónea o equivocada apreciación de los medios de prueba que, a continuación, relaciono así: 1. Libelo de demanda. (Folios 13 a 19 del cuaderno principal). 2. Contestación de la demanda. (Folios 30 a 34 Ibídem). 3. Comunicación y Resolución de insubsistencia. (Folios 141, 3 y 133). 4.

Recurso de reposición y apelación contra la decisión de despido.(Folios 4 y 5). 5. Oficio 02844 de 1995 con el cual se deniegan los recursos. (Folios 6 y 7) 6. Reclamación Directa. (Folios 8 a 10). 7. Solicitud de aclaración de las razones que originaron el despido. (Folio 11) 8. Respuesta dada, a la anterior solicitud, en abril 3 de 1995.

(Folio 12). 9. Manual de funciones. (Folios 91 a 94 y 23 a 275 del Cdno de anexos) 10. Tarjeta Control de Pago. (Folios 102 a 104). 11. Resolución de reconocimiento de la Cesantías Definitivas. (Folios 106 a 108, 285 a 288). 12. Documentos que integran Hoja de Vida. (Folios 102 a 167). 13. Informe Juramentado. (Folios 342 a 346, 279 a 280). 14.

Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (Folios 44 a 73). 15.Acuerdo de Creación del instituto demandado No. 4 de 1978 del Concejo de Bogotá D.C. y su certificación (Folios 95 a 101, 170 y 171, 177 a 184,256,257 a 260). Así mismo, por la falta de apreciación de los siguientes medios de prueba: 1. Liquidaciones Definitivas de Cesantías.

(Folios 109 a 112, 292 a 295). 2. Comprobante de Egreso No. 063, Préstamo Vivienda. (Folio 117, 289). 3. Liquidación de Vacaciones en Dinero. (Folio 122 y 123, 126, 131,291). 4. Oficio denegando el auxilio convencional educativo. (Folio 125). 5. Resolución de reconocimiento de la bonificación educativa. Art. 27, literal a) de la C.C. de T. (Folio 155, 351, 363). 6.

Certificación de descuentos por beneficio convencional. (Folio 329). 7. Certificación de aplicación de la convención suscrita por la Dirección del instituto, (Folio 350). 8. Certificación Sindical de aplicación de los beneficios convencionales y cotización a la organización. (Folio 406,447). 9. Oficio comunicando nueva denominación del cargo, sin que se varíe las prerrogativas establecidas en la Convención Colectiva de Trabajo.

(Folio 143, 364). 10. Desprendible de pago. (Folio 362). 11. Estatuto de Personal. (Folios 219 a 252). 12. Convención Colectiva de Trabajo de 1993. (Folios 533 a 557). 13. Convención Colectiva de Trabajo de 1996-1998. (FoIios 558-583). 14. Convención Colectiva de Trabajo de 1994-1995. (Folios 587-605,607-634 y, sin foliar, en el Cuaderno de Anexos). 15.Acuerdo Distrital No. 7 de 1977 (Folios 383 a 400,449 a 476). 16.Acuerdo Distrital No. 21 de 1987.

(Folios 401). 17. Acuerdo Distrital No. 17 de 1996, (Folio 402). 18.Acuerdo de Junta Directiva No. 1 de 1987, (Folio 403,636 a 657). 19. Resoluciones de fijación del valor de la boletería, (Folios 303 a 311 y 312 a 313). 20. Contrato de arrendamiento del Estadio Nemesio Camacho el Campín y los parqueaderos norte y sur. (Folios 314 a 326). 21.

Sentencias emitidas por la Justicia Ordinaria Laboral. (Folios 670 a 732) 22. Alegato de la segunda instancia. (Folios 738 a 741). 23. Solicitud de Sentencia Complementaria. (Folio 755 a 756). 24. Acta de agosto 4 de 1999 (Folios 74 a 75). 25. Prueba testimonial de folios 273 a 276 y 282 a 283. 26. Inspección Judicial. (Folios 284, 296 a 296 vto, 302).

Demostración del cargo: Previo a la demostración de los errores de hecho que se le atribuyen al fallo impugnado, se hace necesario precisar lo siguiente: Sea lo primero resaltar que la demandada, INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE, es una entidad descentralizada del Distrito Capital que, aun cuando fue creada por el Concejo de Bogotá D.C. como Establecimiento Público (Art. 1° del Acuerdo No. 4 de 1978, Art. 1), posteriormente, en 1987, cambió su naturaleza jurídica inicial por la de Empresa Industrial y Comercial.

No obstante ello, desde el acto de creación, en relación con el Régimen de las Personas, en el art. 11 se dispuso que "Para todos los efectos legales, las personas naturales que prestan sus servicios al Instituto tendrán la calidad de Trabajadores Oficiales. Serán empleados públicos el Director, los Sub-directores, el Secretario General y los Jefes de División. Norma ésta que se encuentra vigente y revestida de la presunción de legalidad, como que no ha sido demandada, suspendida, ni anulada.

El régimen laboral allí contenido fue ratificado por el artículo 2° del Acuerdo Distrital No. 17 de 1996, igualmente vigente. En segundo lugar, permítame resaltar que al proceso se allegó la Convención Colectiva de Trabajo, vigente para la fecha del despido, suscrita entre el Instituto y el Sindicato de sus trabajadores, en cuyo capítulo V "Estabilidad", artículos 31 y 32, se consigna que los contratos serán a término indefinido y que sólo podrán darse por terminados unilateral mente con base en una justa causa.

Igualmente, en el parágrafo 2 de la cláusula 32 el reintegro convencional irrogado, el cual procede cuando el despido sea sin justa causa o se pretermita el trámite de ley. Ella, la convención colectiva, conforme lo ha enseñado la H. Sala, no es una norma sustancial aplicable a todo el territorio nacional, sino, simplemente, un medio de prueba que exige ciertas solemnidades, por lo que constituye un elemento de juicio en el orden de demostrar los yerros fácticos de la sentencia. En tercer lugar, imperioso es anotar que sobre la calidad de los servidores del I. D. R. D. y el reintegro convencional de los mismos existen varias sentencias de la Sala de Casación laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, como los son las correspondientes a los Radicados No.. 9097, Rad. 12541, 18227, 18526, 20585 y 21235, en algunas de las cuales la demandada no discutió la calidad de trabajador oficial (Rad. 20.585), conducta esta que choca con la posición asumida en el proceso, viola el principio de igualdad y lo consignado en el acto de creación del Instituto, según el cual, se repite, sus servidores son trabajadores oficiales, salvo los más altos directivos.

De ellas, la de abril 21 de 2004 (Rad. No. 21.235), al igual que en el presente caso, trata de la insubsistencia, en febrero 17 de 1995, de otro servidor del I.D.R.D. En otras palabras, los aspectos fácticos y jurídicos puestos a consideración de la Sala, ya fueron objeto de decisión por la Corte en caso similar en donde la demandada es la misma.

Hechas las anteriores precisiones se procede a la demostración de los yerros y al examen de las normas que se estiman violadas en los siguientes términos: El ad-quem, en la sentencia impugnada, dice que, el Instituto Distrital de Cultura y Turismo, fue creado como establecimiento público por el Acuerdo 4 de 1978, afirmación que dista de la realidad puesto que en verdad dicho acuerdo se refiere es a la demandada en este proceso, esto es, el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte.

Con base en dicho error, así como en la primera función de las en listadas en el art. 2° del Acuerdo 4, concluye que la demandante tenía la calidad de empleado público y, entonces, despacha desfavorablemente la alzada. Tal conclusión es contraria a lo probado dentro del plenario, puesto que, a folio 401 milita el Acuerdo 21 de 1987, que el ad quem no vio, según el cual el Concejo de la Capital, en el art. 2°, cambió la naturaleza inicial deI I. D. R. D." puesto que, de Establecimiento Público, pasó a Empresa Industrial y Comercial de la Administración Descentralizada del Disrito, quedando así derogado el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978, sin que, hasta la fecha, se tenga noticia de que, el cabildo distrital, haya reproducido la disposición derogada, tal y como lo exige el artículo 14 de la Ley 153 de 1.887, de donde, mientras no sea expedido un nuevo acuerdo, atendiendo a los objetivos, funciones, patrimonio y demás, el instituto demandado es y será una empresa industrial y comercial.

Al yerro contribuyó, igualmente, el hecho que, de las funciones (objetivo dice la sentencia) consagradas en el art. 2º del Acuerdo 4 de 1978, el ad quem tomó tan solo la primera, prescindiendo de las demás, circunstancia ésta que evidencia errada apreciación del acuerdo, pues si hubiese tomado el artículo en su integridad habría concluido que la demandada, por sus funciones, es una Empresa Industrial o Comercial como que ellas actividades netamente comerciales, como lo son relacionadas en los ordinales 2° y subsiguientes, actividades que, en el plenario, encuentra soporte, entre otras, en resoluciones mediante el cual se fija el valor de la boletería, tarifas, cuotas de mantenimiento y procedimiento para el alquiler de los parques, así como en el contrato de arrendamiento arrimado al proceso, documentos y funciones que, aun cuando fueron aportadas por la demandada, tampoco no se tuvieron en cuenta por el ad quem, que de haberlas apreciado, junto con el resto del acervo probatorio, habría concluido que la demandada es una Empresa Industrial y Comercial de aquellas que trata y regula el art. 10 del Acuerdo 7/77 (Folio 387), que tampoco apreció, y la ley 489 de 1998, particularmente su artículo 85, más si se considera que su patrimonio, según el artículo 12 del Acuerdo 4 de 1978, está constituido por lo bienes que administra, la escuela de fútbol, parques de la lotería de Bogotá, ingresos provenientes de la administración, el producto de la prestación de sus servicios, cobros por servicios técnicos y demás. A igual conclusión se llega atendiendo al hecho que, a más de que el instituto demandado explota económicamente sus bienes, desarrolla actividades idénticas a las de los particulares y son susceptibles de ser manejadas por éstos en la misma forma.

(Art. 4° del Decreto 2127 de 1945) Siendo ello así, fuerza colegir que el Tribunal erró al considerar a la actora como empleado público, ya que es evidente que los servidores de las Empresas Industriales y Comerciales, por regla general, son trabajadores oficiales y sólo los que ejercen funciones de dirección y confianza tienen la calidad de empleados públicos.

Ahora bien, el ad quem, en el fallo atacado no tuvo en cuenta lo establecido en el artículo cuenta lo establecido en el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 ni el artículo 2º del Acuerdo 17 de 1996 ni la presunción de legalidad que sobre ellos pesa, pues a pesar de que menciona el primero citado, al relacionar los hechos de la demanda, con error dice que fue con el cual se creó la entidad demandada, cuando en verdad, como se lee a folio 99, contiene es el Régimen de la Personas, estableciendo que quienes prestan sus servicios a la entidad a la entidad tienen la calidad de trabajadores oficiales, a excepción de los más altos cargos directivos, quienes serían los únicos empleados públicos.

Así las cosas, si el H. Tribunal hubiese respetado la presunción de legalidad que los cobija, habría concluido igualmente que, en razón del cargo desempeñado por el actor, éste no quedaba ubicado como empleado público, por lo que fuerza colegir que, si el actor tenía la calidad de trabajador oficial, mal puede sostenerse, como se hace en la sentencia impugnada, que es un empleado público, pues el cargo de la actora no está enlistado dentro de aquellos que son desempeñados por personas que tienen la calidad de empleados públicos en eI I.D.R.D. Además, de las liquidaciones de cesantía y vacaciones, resoluciones de reconocimiento de beneficios convencionales, certificaciones sindical y patronal, tarjeta y desprendible de pagos, aportados al proceso, que tampoco fueron tenidos en cuenta por el Tribunal y que demuestran la aplicación de la convención a la recurrente se tiene que, para la demandada, no era desconocido que su servidor era y es un trabajador oficial, tal y como se consignó en el acto de creación, así como en el artículo 31 del Acuerdo de Junta Directiva No. 1 de 1978, pruebas que al igual que las anteriores pruebas, no fue apreciado en la sentencia. Ahora bien, sabido es que los aspectos formales de la vinculación o desvinculación de una persona que presta sus servicios a una entidad de derecho público, a cualquier nivel, no son suficientes, por si mismos, para entender que se tiene la calidad de trabajador oficial o de empleado público.

Es en desarrollo del Artículo 5° del Decreto 3135 de 1.968 (nivel nacional), de los Artículos 13 de la Ley 38 de 1.986 y 233 del Decreto 1222 de 1.986 (nivel departamental), arts. 42 de la Ley 11 de 1.986 y 292 del Decreto 1333 de 1986 (nivel municipal) y art. 125 del Dto. 1421 de 1993 (distrito capital), como en las entidades descentralizadas (Establecimientos públicos y las empresas comerciales) en sus estatutos, pueden clasificar los servidores, facultad que para el caso que nos ocupa se encontraba vigente para la fecha del despido, esto es, febrero 17 de 1995, pues la sentencia de inexequibilidad C-484, que se cita en la sentencia, es de octubre de 1995 y la C-493 es de septiembre de 1996.

Demostrados los primeros cinco yerros que se le imputan al fallo atacado, procede la demostración de los restantes, lo cual hacemos así: Al proceso se aportó en legal forma el texto convencional vigente para la fecha del despido, la que obviamente, dado el fundamento del fallo, no fue apreciada por el ad quem. En él, capitulo V de la Convención Colectiva de Trabajo, empresa y sindicato consagraron la estabilidad laboral en el I.D.R.D., limitando la vinculación de los servidores sólo a término indefinido y su terminación a la existencia de una justa causa, por manera que, cuando ella no existe, como es el presente caso, o cuando alegándola se viola el trámite convencional previo, que no es otra cosa que el debido proceso, conforme al parágrafo de la cláusula 32, se impone la anulación del despido, el reintegro convencional y el pago de los dejado de percibir entre el despido y el reintegro, tal y como lo dispuso la Honorable Corte en las sentencias emitidas por la Sala de Casación Laboral, en especial la que se acompaña a la presente acción extraordinaria y la de diciembre 6 de 1996 (Rad. 9097), en donde la Corte dejó sentado que la insubsistencia no está prevista como justa causa y es una figura extraña a la relación laboral.

En lo que toca al último yerro fáctico enunciado, permítanme decir que si bien es cierto el ad quem, en la sentencia impugnada, alude al escrito de apelación, la verdad es que ignoró o no apreció su contenido, puesto que, como se lee a folio 666 y s.s., perseguía la revocatoria de la declarada excepción de cosa juzgada, a que se limitó el fallo de primera instancia. Es más, al referirse a la sentencia del a-quo, omite decir que la absolución lo fue como consecuencia de la prosperidad oficiosa de la excepción de cosa juzgada y que allí no se decidió el fondo del asunto.

Por otra parte, la afirmación de que la justicia contencioso administrativa aceptó la calidad de trabajador oficial y que absolvió a la demandada por carencia del derecho reclamado, es de la exclusiva cosecha del ad quem y constituye una apreciación errada de la sentencia contencioso administrativa, ya que de su lectura no se infiere eso.

Así mismo es evidente el error en la apreciación de la demanda laboral y del escrito de alegaciones, así como del recurso y las alegaciones, puesto que, como allí se indica, si bien es cierto las partes son las mismas, lo mismo no puede predicarse de la causa y del objeto, ya que existen hechos diferentes, las acciones no se apoyan en las mismas normas, ni siguen el mismo procedimiento, se tramitan ante diferente funcionario judicial y las fuentes y pretensiones son distintas, como que ante el Juez del Trabo se persigue la declaratoria del contrato de trabajo, su violación por despido sin justa causa y el reintegro apoyado en la convención colectiva de trabajo, al tiempo que ante la Jurisdicción Administrativa se discute la legalidad de los actos administrativos en el orden de obtener su anulación y el restablecimiento del derecho, con fundamento en normas legales, no convencionales o extralegales como es el caso que nos ocupa.

En otras palabras, no existe identidad de causa u objeto y por ende no procede la declaratoria de cosa Juzgada. Es más, como el fallo del ad quem se limitara a decir que tambien se da la cosa juzgada, se solicitó sentencia complementaria precisando los puntos objeto del pronunciamiento, la petición de la cual el Tribunal hizo omiso pues, aun cuando la denegó, no hizo pronunciamiento alguno, por considerarlo que "sobraba" o "no ser necesarios", todo lo cual evidencia falta de apreciación del escrito que corre a folios 755 y s.s. De lo expuesto se tiene que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta los documentos enunciados o los hubiese apreciado correctamente, al encontrar que no existe identidad de causa y objeto, habría despachado favorablemente la alzada, cuyo objeto principal, se repite, era la revocatoria de la declaratoria oficiosa de la cosa juzgada, que, se resalta, ya había sido declarada no probada por preclusión de la oportunidad para proponerla pues la demandada la propuso, de manera extemporánea, en la diligencia de agosto 4 de 1999 (folio 74), lo cual tampoco avizoró el ad quem, infringiendo así el efecto de cosa juzgada que cobijó a la providencia dictada en la misma audiencia, en cuanto la declaro no probada.

En este orden de ideas, la configuración y demostración de los yerros fácticos que se le anotan al fallo cuestionado, nos lleva ineludiblemente a solicitar se declare probado el cargo, por lo que al casar la sentencia impugnada y revocar la de primer grado, en sede de instancia, la H. Corte se servirá acceder a las súplicas de la acción en la forma pedida en el alcance de la impugnación”.

El recurrente finaliza el cargo con las consideraciones de instancia que, en su sentir, debe observar la Corte. X. LA RÉPLICA Anota que la mención que hace el Tribunal sobre el Instituto Distrital de Cultura y Turismo en referencia al Acuerdo Distrital No. 4 de 1978 es un mero lapsus que no afecta la sentencia, en tanto de ésta se deduce que se hace referencia al Instituto aquí demandado.

Que no hubo ninguna indebida valoración probatoria por parte del Tribunal y por tanto, la sentencia acusada es legal. XI. SE CONSIDERA Se comienza por advertir que sobre este proceso está gravitando una situación particular, cual es la de la cosa juzgada que tanto el Juzgado como el Tribunal encontraron configurada, lo cual lleva a la Corte a analizar primeramente este aspecto de la litis que, inclusive, fue mencionado por la censura en las tres acusaciones.

Al respecto, se observa: En los folios 44 a 60, reposa copia autenticada con su constancia de ejecutoria, de la sentencia del 20 de marzo de 1998, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada de oficio la excepción de ilegalidad del artículo 11 del Acuerdo Distrital No. 4 de 1978 y en consecuencia inaplicable al asunto que ventilaba, denegando además las pretensiones de la demandante Adriana Cecilia Pinilla Fierro, las cuales se encaminaban a obtener la nulidad del acto que la declaró insubsistente y que a título de restablecimiento del derecho se le reintegrara al cargo que desempeñaba y a pagarle los derechos laborales correspondientes derivados del restablecimiento de su vinculación laboral, la que debía declararse sin solución de continuidad.

En las consideraciones de dicha sentencia, se leen, entre otras, las siguientes: “ A pesar que el Art. 11 del Acuerdo 4 de 1978 proferido por el Concejo de Bogotá, clasificó a las personas naturales que prestaban sus servicios al Instituto para la Recreación y el Deporte como trabajadores oficiales, se ha de indicar que, no era a un acto de esa naturaleza sino a la ley a la que le correspondía realizar tal clasificación. por lo tanto, no es por medio de un acuerdo como se clasifican los servidores del Estado pues esta facultad era exclusiva de la ley.

No cabe duda que la demandante era una empleada pública, si se tiene en cuenta la modalidad de su vinculación al cargo que ocupaba para cuando fue desvinculada, la naturaleza jurídica de la entidad en la cual laboraba que no era otra que la de un establecimiento público y la naturaleza de las funciones que cumplía. Así las cosas, y siendo reiterativa la Sala respecto a que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte fue creado por el Acuerdo 4 de 1978, como un establecimiento público del orden Distrital y las funciones que cumplía la demandante Como Secretaria III (después grado 04) nada tenían que ver con la construcción y mantenimiento de obras públicas, además que, su vinculación a la entidad fue por una situación legal y reglamentaria, no derivada de un concurso de méritos para ingreso o para ascenso, ni de una situación contractual, se tiene que, su situación concreta indica, por donde se observe, que para la fecha de la insubsistencia era sin duda alguna, una empleada de libre nombramiento y remoción ” Por apelación de la demandante, el proceso pasó a conocimiento del Consejo de Estado, Corporación que a través de la sentencia del 29 de octubre de 1998 --cuya copia auténtica y con constancia de ejecutoria obran en los folios 61 a 73, confirmó la sentencia de primer grado, con motivaciones como las siguientes: “Con base en las anteriores disposiciones y establecido como está que el Instituto demandado es un establecimiento público, se impone la regla antes indicada según la cual, las personas que presten allí sus servicios, son empleados públicos, calidad que ostentaba Adriana Cecilia Pinilla Ferro en el cargo de Secretaria.

La Sala considera irrelevante la disposición consagrada en el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978, puesto que es el legislador quien señala la naturaleza de los establecimientos públicos como antes se precisó. La circunstancia que durante la permanencia en la entidad, la actora se hubiera afiliado al Sindicato, hubiera cotizado para el mismo y se hubiera beneficiado de la convención colectiva, no la convierte en trabajadora oficial.

No sobra advertir que si hubiera acreditado la naturaleza jurídica del empleo, era trabajadora oficial, la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, no sería competente para conocer del asunto. ( ) Precisado que la actora era una empleada pública de libre nombramiento y remoción, que no se hallaba amparada por ningún fuero de estabilidad, el acto de insubsistencia se presume expedido en beneficio del servicio público ”.

Lo anterior evidencia que la situación laboral de la demandante quedó definida judicialmente por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, quien a instancias de aquella, decidió la legalidad del acto que la había declarado insubsistente. Allí se concluyó que la demandante Adriana Cecilia Pinilla Fierro hab��a sido empleada pública del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y que su desvinculación del servicio había estado ajustada a la Ley.

En consecuencia, frente al anterior pronunciamiento judicial con carácter definitivo, la demandante no podía acudir a la jurisdicción ordinaria alegando ahora la condición de trabajadora oficial. Las dos categorías no las podía predicar en forma simultánea respecto de un mismo tiempo de servicios y cargos desempeñados, pues ellas, por su propia naturaleza, son excluyentes y antagónicas.

El hecho de que distintas jurisdicciones conozcan de las acciones de los servidores públicos según el vínculo que los une con la Administración, no significa que agotada una de ellas con pronunciamientos de fondo desfavorables al accionante, le quede expedito el camino de acudir a la otra, alegando una naturaleza jurídica diferente de su vinculación. Unas decisiones judiciales como las comentadas, se repite, hacen tránsito a cosa juzgada.

De manera que cualquier controversia entre la demandante y el Instituto demandado derivada de la relación laboral que los vinculó, quedó definitivamente zanjada con las aludidas sentencias. Suponer lo contrario sería patrocinar indebidamente el acceso repetido a la Administración de Justicia para que juzgue nuevamente controversias sobre las cuales ya hubo el agotamiento judicial correspondiente, que no lo deja de ser por la circunstancia de que el resultado final hubiera sido adverso a quien lo promovió. Lo anterior se impone como una barrera infranqueable que impide la prosperidad de los cargos.

Las costas del recurso se imponen a la demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 31de marzo de 2004, en el proceso adelantado por ADRIANA CECILIA PINILLA FIERRO contra el INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL DEPORTE.

Costas como se indicó en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 33