CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 25373 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 74 RADICACIÓN No. 25373 Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil cinco (2005) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por la apoderada judicial de JESUS MARÍA GARCIA CHARRI contra la sentencia del 20 de agosto de 2004 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. “AVIANCA”.

I.

ANTECEDENTES 1. El demandante promovió el proceso con el fin de que se condene a la accionada a cancelar la diferencia de las mesadas pensionales causadas y que se causen entre lo que pagaba por pensión convencional y lo que dejó de cancelarle el ISS por concepto de pensión de vejez, a partir del mes de junio de 1992; los intereses moratorios y la indexación de lo adeudado. 2.

Fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) La demandada le reconoció pensión de jubilación convencional, a partir del 15 de diciembre de 1987, y pagó las mesadas correspondientes hasta el mes de mayo de 1992, siendo el último valor la suma de $98.855.oo; 2) El ISS le reconoció pensión de vejez, a partir del 30 de marzo de 1992, en cuantía inicial de $65.190.oo, por medio de la Resolución 022205 del 26 de septiembre del citado año; 3) La accionada dejó de pagar en junio de 1992 tanto la pensión convencional como la diferencia entre ésta y la pensión de vejez. 3.

La demandada contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones y negando en general los hechos señalados por el actor. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, carencia de acción y prescripción. 5. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 22 de agosto de 2003 (folios 159 a 164) condenó a la demandada a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación y la de vejez, desde el 30 de marzo de 1992, junto con los intereses moratorios.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá mediante la sentencia ahora impugnada revocó la de primera instancia y en su lugar absolvió a la accionada. El ad quem arrancó su análisis refiriéndose a la comunicación donde la empresa informa al demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación (folio 51), manifestando que tal reconocimiento correspondió a un acto de liberalidad del empleador, cuya continuidad quedó supeditada a que el seguro social reconociera la pensión de vejez, momento a partir del cual quedaría extinguido aquel derecho y exonerada la empresa de seguir pagándolo; o sea, que la pensión era temporal y transitoria hasta tanto se cumpliera la condición a que se encontraba sometida.

El ad quem descartó que la pensión otorgada por la empleadora fuera de naturaleza convencional con fundamento en que la disposición convencional requiere de 30 años de servicios y cualquier edad, exigencia con la que no cumple el actor, que solamente registra un poco mas de 25 años de servicios, aparte de que la convención aportada a los autos (folios 81 a 127) es posterior a la terminación del contrato de trabajo.

Subraya que como el demandante fue afiliado al seguro social desde que esta entidad empezó a asumir el riesgo, ello quiere decir que el empleador se subrogó en esa prestación, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 259 del C.S.T. estipuló que la pensión de jubilación dejaría de estar a cargo de los empleadores cuando la misma la asumiera el seguro social, y se advierte, de otro lado, que para la fecha de la asunción del riesgo por el ISS el trabajador no tenía el tiempo de servicios requerido para que el empleador asumiera la pensión legal.

RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, la apoderada judicial del demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue la casación del fallo de segundo grado, para que en sede de instancia éste sea revocado y se condene a la empresa tal como lo ordenó la sentencia del juzgado. Con dicho objetivo formula un cargo, oportunamente replicado, en el que acusa al tribunal de quebrantar directamente en la modalidad de infracción directa el artículo 29 de la C.P. en relación con los artículos 228 de la C.P.; 21, 43, 55 y 260 del C.S. del T.; 61 del C. P. del T. y de la S.S.; 1 del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 del ISS, violación que se produjo por interpretación errónea del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 del mismo año. En la sustentación del cargo el recurrente insiste en que el tribunal interpretó erróneamente el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 en tanto no percibió que dicha norma establece el derecho a la pensión compartida cuando hay una diferencia entre la pensión de jubilación voluntaria que otorga la empresa y la pensión de vejez concedida por el ISS, cuya exoneración solamente es posible mediante un acuerdo expreso entre las partes.

Precisa que la exégesis equivocada se centra en que el ad quem estimó que la pensión voluntaria es un acto unilateral del patrono y por consiguiente él mismo puede extinguir la compartibilidad de dicha pensión, sin tener en cuenta que la compartibilidad nace como un imperativo legal, como también tiene esta característica la obligación de seguir cotizando para los riesgos de IVM después de reconocida la pensión patronal.

El opositor aduce que el cargo se propone con ostensible error de técnica porque denuncia de manera simultánea la infracción directa y la interpretación indebida de la misma disposición legal agrupando en un mismo cargo conceptos incompatibles. Agrega que al margen del anotado error, el cargo no está llamado a prosperar, por cuanto partiendo del carácter voluntario de la pensión otorgada por la empresa y a la existencia de una condición extintiva de la prestación, estipulada en el mismo acto de otorgamiento, ella no es compartible en los términos pedidos por el actor.

SE CONSIDERA No es de recibo el reparo de orden técnico que formula el opositor relativo a la denuncia simultánea y en el mismo cargo de dos modalidades de violación de la ley con respecto a la misma norma legal sustantiva, porque es evidente que la defectuosa formulación inicial hecha por el recurrente es corregida más adelante en la sustentación de la acusación al precisar que su cuestionamiento se encamina a criticar la interpretación errónea del artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 hecha por el ad quem.

El cargo imputa al fallo recurrido, en síntesis, que haya interpretado de manera equivocada el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985 como consecuencia de dejar de advertir que de conformidad con esta disposición la compartibilidad entre las pensiones surge de la sola circunstancia de que haya una diferencia económica entre la reconocida por la empresa y la otorgada por el ISS amén de que la exoneración de la compartibilidad debe ser resultado del pacto expreso entre las partes, esto es entre empleador y trabajador, y no fruto de la voluntad del primero. Sin embargo, el cargo así planteado resulta inestimable porque no hay ninguna evidencia de que el ad quem se haya detenido a hacer una exégesis del artículo denunciado (el cual ni siquiera citó), ni tampoco abordó el estudio del conflicto planteado desde la perspectiva de tratarse de una pensión negociada entre el actor y la accionada, pues lo que explícitamente dijo es que la pensión fue resultado de la decisión unilateral del empleador y constituyó un acto de mera liberalidad, conclusión que sólo es dable refutar por la vía indirecta por cuanto tiene que ver con los hechos del proceso.

Esas deficiencias son suficientes para desestimar el cargo, por cuanto el mismo se dirige a fustigar argumentos que no formaron parte de la decisión recurrida y deja incólumes lo que en verdad fueron el fundamento de ella. No obstante, si por amplitud se adentrara la Corte en el estudio de fondo del cargo encontraría que el ad quem no incurrió en el error jurídico que le achaca la censura, porque el citado artículo 5º en modo alguno establece una compartibilidad general para todas las pensiones extralegales causadas después de octubre 15 de 1985 siempre que exista una diferencia dineraria entre el monto de la pensión patronal y la que reconozca el ISS, ya que la norma en cuestión de ninguna manera limita o veda la posibilidad de que el empleador conceda o las partes pacten el otorgamiento de pensiones extralegales temporales o sujetas a una condición extintiva como aquí ocurrió, sin que haya lugar a compartirlas ulteriormente con la que llegue a conceder el ISS o cualquier otra entidad de seguridad social, pues tales reconocimientos o acuerdos antes que contrariar el orden público o afectar los derechos mínimos del trabajador, propenden más bien por desarrollar el principio que permite el otorgamiento de ventajas que vayan mas allá del mínimo legal implicando un mejoramiento de la condición de los trabajadores y por ende son plenamente válidos y eficaces.

Síguese de lo dicho, que las pensiones voluntarias que una de las partes o ambas supeditan a una condición extintiva, no se rigen por la norma en mención, por cuanto ésta se refiere exclusivamente a aquellas pensiones en que las partes o el empleador omiten hacer previsiones expresas sobre la provisionalidad o temporalidad de la prestación extralegal reconocida y ésta se entiende vitalicia y por consiguiente susceptible de ser compartida en el futuro, que no la situación que aquí se ventila.

De manera, que el ad quem no cometió ningún error cuando concluyó que en el presente caso no había lugar a compartir la pensión extralegal con la de vejez que otorgó el ISS. Por consiguiente, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de quien perdió el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 20 de agosto de 2004, en el proceso ordinario laboral seguido por JESÚS MARÍA GARCÍA CHARRI contra la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA, “AVIANCA”.

Costas en casación, a cargo del demandante. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA S e c r e t a r i a PAGE 11