CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad. 25372 11 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.25372 Acta No.51 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil cinco (2.005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALVARO PEREZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia de fecha 20 de agosto de 2.004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA I-.

ANTECEDENTES El actor mencionado demandó a la citada sociedad para que se le condene, a pagarle el mayor valor entre la pensión otorgada por el I.S.S. y la que le venía pagando el patrono, previo reajuste de esta última a partir del año 2000. Al igual que los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, sobre las sumas dejadas de pagar por concepto de pensión de jubilación a partir del mes de octubre de 1.999, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que laboró al servicio de Avianca desde el 21 de marzo de 1.963 hasta el 15 de noviembre de 1992, cuando se le reconoció la pensión de jubilación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 124 de la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa al momento de la terminación de la relación laboral.

Mediante resolución No. 017500 de 2000 el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez a partir del 30 de octubre de 2.000 y le giró a la empresa el retroactivo. Además, le está pagando a la demandada las mesadas pensionales correspondientes a los meses de octubre a diciembre de 2.000, más la mesada adicional pagadas por Avianca cuando ya el ISS le había comunicado el reconocimiento de la pensión de vejez y desde cuando empezaba a pagarla.

Agrega, que la empresa le comunicó que su pensión por no ser de carácter convencional quedaba en su totalidad a cargo del ISS y por ello no era posible abonar mayor valor alguno. La sociedad demandada aceptó como ciertos la mayoría de los hechos, pero negó que la pensión reconocida al actor fuera convencional pues no cumplió con el requisito de los 30 años de servicios exigido por la cláusula 121.

Se opuso a las pretensiones por carecer de todo fundamento fáctico y jurídico y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones que se demandan, cobro de lo no debido, origen voluntario del la pensión reconocida al actor, carácter temporal de la pensión reconocida al accionante, reconocimiento por parte del ISS de la pensión de vejez, indebida aplicación e interpretación de las normas convencionales y legales y prescripción. Mediante sentencia del 23 de julio del 2.003 el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

Declaró probadas las excepciones de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, origen voluntario y carácter temporal de la pensión y no probadas las demás. Le impuso las costas al demandante. II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 20 de agosto del 2.004, confirmó el fallo proferido por el Juzgado y le impuso las costas de la instancia a la parte demandante.

Consideró, el Tribunal, de conformidad con la comunicación de fecha 28 de octubre de 1.992 (folio 38), que la pensión reconocida al actor corresponde a un acto de liberalidad del empleador, condicionado su reconocimiento al hecho de que el Seguro Social le reconociera la pensión de vejez de acuerdo con sus estatutos y por ello afirmó que era una pensión temporal o transitoria.

No se trata de una pensión convencional, pues al momento de su desvinculación sólo contaba con poco más de 29 años de servicios y la norma convencional exige 30 años a cualquier edad. Además, al afiliar a su trabajador al ISS, la empresa se subrogó del pago de la pensión inicialmente a su cargo y por ello no se puede pensar que la pensión que le fue reconocida por la accionada tiene origen legal.

Concluyó,que la pensión reconocida por Avianca, obedeció a un acto unilateral suyo que no estaba obligado por disposición convencional o legal a hacerlo y por ello nada impedía que la hubiera sometido a una condición extintiva: el reconocimiento por parte del ISS de la pensión de vejez. Todo lo anterior impide que se aplique el concepto de compartibilidad pensional y en consecuencia la obligación de asumir el mayor valor frente a la pensión reconocida por la entidad de seguridad social.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el fin de que se case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia se revoque la del Juzgado y en su lugar se condene a la demandada a pagar las pretensiones de la demanda inicial. Para ello formula tres cargos así: “PRIMER CARGO La sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en la modalidad de infracción directa de las siguientes disposiciones: art. 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; arts. 18 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el art. 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año;

C.S.T., arts. 259, 260, 467 y 468; Constitución Política, arts. 48, 53; Ley 90 de 1946, arts. 72 y 76: arts. 43 del Decreto Ley 1650 de 1977.” En la demostración del cargo sostiene, que las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaron de estar a cargo de los patronos a medida que estos fueron asumidos por el ISS.

A partir de la expedición del Acuerdo 29 de 1.985 se creó la posibilidad de que las pensiones voluntarias fueran subrogadas por las pensiones de vejez que reconoce el ISS, con la condición-obligación de que las mismas fueran compartidas cuando se cumplieran los requisitos de la pensión de vejez. Posteriormente, el Acuerdo 049 de 1.990 fue más preciso al ordenar la compartibilidad en relación con las pensiones de jubilación voluntarias reconocidas o causadas a partir del 17 de octubre de 1.985.

“SEGUNDO CARGO.- La sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en el concepto de aplicación indebida de las siguientes disposiciones: art. 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; arts. 18 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990; art. 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año;

C.S.T., arts. 259, 260, 467 y 468; Constitución Política, arts. 48, 53; Ley 90 de 1946, arts. 72 y 76; arts. 43 del Decreto Ley 1650 de 1977.” En la demostración del cargo se sostiene, que el Tribunal al aplicar la norma correspondiente al caso le hizo producir unos efectos o consecuencias diferentes a las previstas en la regla jurídica. Pues de ella se infiere que la pensión de jubilación posterior al 17 de octubre de 1.985, es subrogada por las pensiones de vejez del ISS, obligando al patrono a reconocer la diferencia en el caso de existir.

Aclara que esa norma se aplica de manera imperativa al patrono, y éste no está habilitado para decidir en que casos se aplica la compartibilidad y en que casos no. “TERCER CARGO.- La sentencia es violatoria de la ley sustancial por vía directa, en el concepto de interpretación errónea de las siguientes disposiciones: art. 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año;

C.S.T., arts. 259, 260, 467 y 468, en relación con el art. 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985; arts. 18 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 de 1990; Constitución Política, arts. 48, 53; Ley 90 de 1946, arts. 72 y 76; arts. 43 del Decreto Ley 1650 de 1977.” En la demostración del cargo aduce que el Tribunal le da un entendimiento diferente, equivocado al que corresponde a la normatividad indicada y confunde la pensión voluntaria con la legal.

Luego repite los argumentos con los que sustenta los dos cargos anteriores. El opositor al contestar los tres cargos sostiene que el Tribunal no infringió norma alguna, sino que se ajustó a las pruebas, en especial la comunicación por medio de la cual se le reconoció la prestación al actor, de la que se desprende que la pensión no tuvo origen legal ni convencional.

Agrega, que la conclusión del Tribunal está acorde con las decisiones de esta Corporación en casos similares. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En atención a que los tres cargos se orientan por la vía directa, se señalan como infringidas las mismas normas y persiguen el mismo fin, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta.

A pesar de que en la sentencia recurrida se dice que en el presente caso “se trata de un punto eminentemente jurídico o de puro derecho”, el fundamento central del fallo lo constituye la comunicación de fecha 28 de octubre de 1.992 No. 71010-20.104, visible a folio 38, por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación al actor a partir del 15 de noviembre de 1.992, y se le hizo saber que a partir del 30 de octubre de 1999, fecha en la cual cumpliría 60 años de edad, esa pensión sería asumida en su totalidad por el Seguro Social y Avianca quedaría completamente exonerada de dicha obligación. De lo anterior, concluyó el Tribunal, que la pensión reconocida al demandante, tal como consta en el documento referido, corresponde a un acto de liberalidad de la empresa y cuya vigencia quedó condicionada al reconocimiento por parte del ISS de la pensión de vejez.

Por lo tanto, era este soporte fáctico, el punto objeto del ataque en el recurso de casación y como así no se hizo, pues todos los cargos se enfilan por la vía directa o de puro derecho, la sentencia tiene vocación de permanencia. Las exigencias para plantear un ataque en casación no responden a predilecciones formales del legislador, sino a requerimientos de un correcto razonar, lo que bien se advierte en el sub lite, en el que por desatenderlos el censor, le llevó a formular una argumentación sobre la compartibilidad pensional inadecuada frente a una decisión que no se ocupa de ella, sino que, dada la naturaleza de la pensión en cuestión, se centra en el derecho del empleador de configurar la pensión que voluntariamente otorga.

En consecuencia los cargos primero, segundo y tercero no prosperan. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de agosto de 2.004, en el proceso seguido por ALVARO PEREZ HERNÁNDEZ contra la sociedad AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA.

Costas del recurso extraordinario a cargo del demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria