CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 18 Casación: Rad. 25351 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente N° 25351 Acta N°51 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil cinco (2.005) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de JULIO CÉSAR LOSADA PULIDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 17 de agosto de 2004, en el proceso promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES. - JULIO CÉSAR LOSADA PULIDO demandó a la citada entidad, con el fin de que fuera condenada al pago de una pensión de invalidez de origen no profesional; así como a los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Del mismo modo, solicitó indexación de las sumas causadas y no pagadas. Como fundamento de tales pretensiones afirmó que fue afiliado obligatorio del seguro social, y se encuentra en imposibilidad de trabajar, por lo que tiene derecho a la prestación reclamada (fls. 4 a 11).

La entidad demandada frente a los hechos manifestó no constarle su existencia, se opuso las pretensiones del libelo y adujo en su defensa que la pensión no había sido reconocida por inconvenientes en la documentación presentada por el actor (fls. 21 a 23). El Juzgado del conocimiento que lo fue el Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 17 de abril de 2002, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todos los cargos elevados en su contra y condenó en costas al demandante (109 a 112).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.- Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia de 17 de agosto de 2004, confirmó la de primer grado en su integridad. Señaló el Juzgador Ad quem que de conformidad con el Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral es de 54.60%, la fecha de estructuración de la invalidez es de mayo de 1997 y su origen enfermedad común. Luego de transcribir los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, expuso el Sentenciador de segundo grado que de acuerdo con los folios 78 a 80, 89 a 90, el actor cotizó desde su ingreso al sistema ocurrido el 27 de julio de 1988 hasta el 12 de enero de 1994, 101.8571 semanas; después en 1998 aportó durante los meses de marzo, abril, mayo y junio un total de 17,14 semanas.

Para el mes de mayo de 1997 fecha de la estructuración del estado de invalidez, el actor no cotizaba al sistema, pues dejó de hacerlo desde el mes de enero de 1994, para reiniciar en marzo de 1998, por lo que no cumple el requisito de aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a que se produzca la invalidez.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN.- Inconforme con el fallo anterior, la parte demandante aspira a que la Corte case la sentencia del Tribunal y acceda a las pretensiones de la demanda inicial, para lo cual habrá de revocar el fallo del Juzgado. Con tal fin formula dos cargos, así: CARGO PRIMERO.- “POR LA VÍA DIRECTA, acuso la Sentencia de ser violatoria de la Ley Sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 27 de la Ley 90 de 1946, en relación con el artículo 39 literales a) y b) de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 6°, 13, 14, 15 y 16 del Decreto Ley 1650 de 1977, en consonancia con los artículos 259 y 260 del C. S. del T.” En el desarrollo de la acusación, sostiene el censor que si el Tribunal hubiera tenido en cuenta el artículo 27 de la Ley 90 de 1946, se habría percatado de que las semanas cotizadas por un trabajador no pueden ser desconocidas para efectos de otorgar las prestaciones del I.S.S..

Esa norma habla de unos requisitos mínimos de cotizaciones, sin que establezca que ellos deban ser cumplidos en un determinado período de tiempo, pues el trabajador causa el derecho por la circunstancia de presentarse el estado de invalidez y no porque se determine ese estado con anterioridad a la fecha en que deja de cotizar. Agrega el impugnante que de conformidad con el Decreto 1650 de 1977, para los trabajadores obligados a inscribirse al I.S.S., basta la afiliación y realizar cotizaciones para propender por el reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas, por lo que mal podía exigir el Tribunal que las semanas cotizadas para causar la pensión han de ser anteriores a una calificación hecha por una junta de calificación de invalidez que vendría a ser en últimas la que defina el derecho.

Se refiere luego, a la sentencia de la Corte Constitucional C-1002/04 sobre las juntas de calificación de invalidez, y a una del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Expediente 2157 para afirmar que en este caso, como el demandante tiene más de 65 años, es una persona que debe considerarse inválida. La réplica anota que el Tribunal no podía aplicar las normas a las que se refiere el censor, pues la situación de que aquí se trata estaba regulada por los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, dado que la invalidez se estructuró en mayo de 1997, momento para el cual el actor no cotizaba al sistema, ni mucho menos, había cotizado las 26 semanas que exige dicha normatividad.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- La Sala a partir de la sentencia de 26 de febrero de 2003, radicación 19019, ha sentado el criterio de que la fecha de estructuración de la invalidez es la que determina la normatividad aplicable para efectos de los requisitos para el otorgamiento de la prestación por ese riesgo, en atención a que la Ley 100 de 1993 no contempló un régimen de transición, como sí lo hizo en el caso de las pensiones de vejez.

Como en el presente evento el Tribunal dio por establecido que el estado de invalidez del actor por enfermedad común se estructuró en el mes de mayo de 1997, circunstancia de facto que se entiende admitida por el impugnante dada la orientación jurídica del cargo, ha de concluirse que la controversia debía ser resuelta a la luz de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, concretamente los artículos 38 y 39, que fueron los preceptos aplicados en la sentencia. En ese orden de ideas, la acusación por infracción directa del artículo 27 de la Ley 90 de 1946, resulta desatinada.

No puede olvidar el censor que esa modalidad de trasgresión legal exige para su prosperidad, que la norma pasada por alto en el fallo por ignorancia o rebeldía del juzgador, sea la que efectivamente gobierne el asunto, lo que aquí no ocurre se insiste, pues la existencia o no del derecho pensional en el sub litem debe ser definida de cara a la normatividad de la Ley 100 de 1993.

De conformidad con la redacción original del artículo 39 de la Ley 100, que es la que aquí interesa pues la invalidez se estructuró antes de la vigencia de la reforma introducida a esa norma por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y posteriormente por el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, para tener derecho a la pensión de invalidez era necesario demostrar en el caso del afiliado cotizante, que hubiere aportado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado de invalidez; y para quien hubiere dejado de cotizar al sistema, haber hecho aportes por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior a que se produjera el estado de invalidez.

Esto significa que en el caso del demandante, puesto que según lo establecido por el Tribunal, para el mes de mayo de 1997 fecha de estructuración de la invalidez, no se encontraba cotizando al sistema “pues dejó de hacerlo desde el mes de enero de 1994”, es evidente que estaba sujeto a la hipótesis prevista en el literal b) del artículo 39 de la Ley 100 que fija un límite temporal para las 26 semanas de cotizaciones que deben ser hechas “en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”, requisito que no se cumple en este evento.

Así las cosas, ningún piso jurídico tiene la afirmación del recurrente, de que bastaba la afiliación al sistema, la estructuración del estado de invalidez y cotizar 26 semanas en cualquier tiempo, para tener derecho a la pensión por ese riesgo. Por la misma razón de que el mencionado literal b) del artículo 39 de la Ley 100, indica claramente el lapso dentro del cual deben haberse hecho las cotizaciones de las 26 semanas para causar el derecho a la pensión de invalidez, es que no hay lugar a contabilizar para esos fines, las cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, lo cual se explica porque lo que se protege es una contingencia, un riesgo incierto, que en este caso es la pérdida de la capacidad laboral por enfermedad no profesional.

Si se estructura la invalidez, se convierte en un hecho cierto que deja de ser asegurable. Por último, se ha de señalar que no basta para acceder a las prestaciones de un régimen contributivo acreditar la ocurrencia de uno de los eventos protegidos, sino que es indispensable cumplir con los aportes establecidos como condición ineludible para el equilibrio financiero de la seguridad social, concebida como sistema, justamente, porque la efectividad de los derechos consagrados depende de la disponibilidad de los recursos para sostenerlo; todos los elementos de un sistema son componentes de una estructura que no pueden ser separados, como sucede cuando se dispensan pensiones prescindiendo de la obligación de cotización suficiente, y naturalmente en perjuicio, a mediano plazo, del conjunto de beneficiarios del sistema; la justicia en materia de seguridad social debe propender a la protección de los necesitados de hoy sin el sacrificio de los de mañana, que trascienda la regla de beneficios sólo para los primeros que lleguen.

La pretensión del recurrente de que le sean tomadas las cotizaciones con independencia del momento en que estas fueron realizadas, se formula ignorando los reglamentos a los que remiten las leyes de seguridad social, en los que se han fijado períodos de validez de las mismas; y si bien invoca las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, tácitamente se acoge a ella, porque es la única frente a la que satisface la densidad de cotizaciones; pero acontece que en el sistema de seguridad social integral la oportunidad en la que se hace el aporte para efectos de la pensión de invalidez y la de sobrevivientes, es esencial para el nuevo concepto de cotización establecido en la Ley 100 de 1993.

Ciertamente, las cotizaciones que se condicionan al año anterior al de la muerte, o al de la ocurrencia de la invalidez, ambos sucesos inciertos, tiene por finalidad establecer un sistema de cotizaciones permanentes, en el que el equilibrio financiero del sistema se obtiene de una afiliación activa continuada, y no, como acontecía antes, de un piso mínimo de cotizaciones, que por lo demás debía ser alto; no puede separarse la exigencia de las 26 semanas cotizadas de la condición de tener que ser efectuadas en el año anterior al del insuceso, sin desnaturalizar el nuevo concepto de cotización. Por las razones primeramente indicadas, se desestima el cargo.

CARGO SEGUNDO.- “por LA VIA INDIRECTA, acuso la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial, por falta de apreciación de documento auténtico (certificado de semanas o historia laboral o periodos de afiliación del trabajador, certificados por el ISS y que provienen de la propia demandad (sic) fl. 66 y 67 cuaderno principal), con relación al artículo 14 del Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con el artículo 27 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 6° y 13 del ya citado Decreto Ley 1650 de 1977, en relación con los artículos 259 y 260 del C. S. del T.” Señala como errores evidentes de hecho los siguientes: “1° No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el trabajador demandante, laboró por un periodo superior a las veintiséis (26) semanas.

“2° No dar por probado, a pesar de estarlo, conforme a la certificación antes referida que durante ese periodo, el Empleador comprometido inscribió al trabajador al Seguro Social. “3° No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que en el documento auténtico que reposa y que proviene de la propia empresa demandada, se certifica sobre el periodo durante el cual figuró inscrito por dicho patrono al Seguro Social y como cotizante para todos y cada uno de los riesgos correspondientes.

“4° No dar por demostrado, a pesar de estarlo, como bien se desprende de la certificación antes referida, que se está certificando por parte del ISS sobre un periodo que supera las referidas veintiséis (26) semanas que a mi sentir deben ser suficientes para causar el derecho deprecado. “5° No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que las referidas semanas cotizadas y que abarcan un periodo superior al que corresponde a los (sic) mínimas requeridas, si bien fueron cotizadas después de que se le califica como inválido, no menos cierto es que las mismas tienen plena validez y para causar el derecho que se pide a su favor, pues no existe norma que las desconozca y por el contrario como quedó visto en el cargo precedente, se debe tener en cuenta”.

En la demostración del cargo sostiene el impugnante que el Tribunal incurrió en error de hecho evidente, al no estimar la referida certificación en su real contenido como prueba de la voluntad de la demandada de reconocer el periodo de cotización del trabajador demandante, de donde se infiere que el trabajador sí cotizó al seguro social, y por lo tanto el número de semanas debe ser contabilizado, máxime cuando dichos aportes no fueron rechazados por la entidad de seguridad social.

Añadió que la sola circunstancia de que el trabajador haya sido afiliado al Seguro Social y cotizara para todos los riesgos, es suficiente para causar la pensión reclamada. Pero como se requiere un mínimo de semanas de cotización, el Juzgador de segundo grado debió tener en cuenta la totalidad de los aportes, sin tener en cuenta la fecha de la calificación médica en que se le está considerando como inválido.

La oposición por su lado anota que el recurrente en el desarrollo del cargo se refiere a una modalidad propia de la vía directa como lo es la interpretación errónea, por lo que debe desestimarse la acusación. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.- Observa la Sala que en esta acusación incurre el censor en yerros de técnica insalvables, que conducen inexorablemente a que sea desestimado.

En efecto, denuncia por falta de apreciación los documentos que contienen la Historia Laboral del actor en el I.S.S. de folios 66 y 67, que se refieren a las cotizaciones efectuadas por el demandante en los años de 1998 y 1999, es decir, con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez. Sin embargo, dicha documental ni la información que ella contiene, fueron omitidas por el Sentenciador de segundo grado, que se percató del hecho de que el demandante realizó aportes al sistema con posterioridad a la estructuración de la invalidez, pues textualmente refirió que “luego en 1998 cotizó durante los meses de marzo, abril, mayo y junio un total de 17,14 semanas”; lo que sucede es que no contabilizó dichos aportes por haber sido posteriores a la materialización del riesgo.

En ese sentido, la consideración del Tribunal fue eminentemente jurídica, atinente a la validez de dichas cotizaciones; corrobora este aserto la circunstancia de que el censor, a pesar de construir el cargo por la vía de los hechos deriva impropiamente en argumentaciones de puro derecho, para demostrar que dichas cotizaciones fueron válidas al señalar que “tales semanas aportadas no se le pueden desconocer o no contabilizar por el solo hecho de haber sido aportadas con posterioridad a la fecha en que después se le está considerando como inválido” y sugerir que las 26 semanas deben ser contabilizadas no en el año inmediatamente anterior a la estructuración del estado de invalidez sino a la fecha del dictamen de la junta calificadora de ese estado, con lo cual queda en evidencia la impropiedad del recurrente de formular un cargo por el sendero fáctico sustentado en forma contradictoria con razonamientos de orden jurídico, estando ello proscrito por la técnica del recurso extraordinario.

Insiste una vez más la Corte que la casación como medio de impugnación extraordinario, contiene exigencias de orden legal y otras producto de su desenvolvimiento jurisprudencial, que deben ser acatadas por quien acude a él. Entre sus requisitos está la coherencia entre la vía seleccionada y el estatuto de valor que le es propio. Así, quien escoge como vía de ataque la directa, debe allanarse a las conclusiones fácticas contenidas en el fallo así como al análisis probatorio realizado por el fallador para dar por establecidos los hechos del proceso, y mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico.

Por el contrario, quien opta por el sendero indirecto, discrepa de todos o algunos de los soportes fácticos de la sentencia, por lo tanto debe orientar su ataque en ese sentido, sin que esté permitido en uno y otro caso, acudir de manera indiscriminada a argumentos propios de cada una de esas vías. Estos precisos requerimientos de técnica desatendidos en el sub litem, más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad de la casación, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que no se desnaturalice el recurso y, en su lugar, opere una tercera instancia no prevista en la ley.

Se desestima la acusación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de diecisiete (17) de agosto de dos mil cuatro (2004), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por JULIO CÉSAR LOSADA PULIDO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria