CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación Rad.25344 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.25344 Acta No.62 Bogotá, D.C., siete (7) de julio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de NELLY ROSARIO RANGEL DE BARRIENTOS, contra la sentencia de fecha 20 de agosto de 2004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.
I-.
ANTECEDENTES La actora mencionada demandó al citado Banco para que se le condenara a la reliquidación o reajuste de la pensión inicial, teniendo en cuenta el valor devengado por su cónyuge fallecido por concepto de prima de vacaciones durante el último año de servicios. El reajuste de la pensión correspondiente a los años 1995 y siguientes de conformidad con la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el valor que verdaderamente le corresponde como pensión el 31 de diciembre de 1994.
Los intereses moratorios a la tasa máxima a partir del 1 de enero de 1994. Las costas del juicio. Como fundamento de sus pretensiones manifestó que su cónyuge fue trabajador del Banco de la República, el que le reconoció la pensión de jubilación a partir del mes de julio de 1994. A su fallecimiento le sustituyó la pensión de jubilación y se la continuó pagado.
Anota, que el Banco de la República no obstante ser una entidad de derecho público, ha sostenido que los reajustes pensionales a su cargo se regulan por el régimen del sector privado. En el último año de servicios su cónyuge devengó una prima convencional de vacaciones equivalente a 4 décadas de sueldo mensual más una suma fija, pero al liquidársele su pensión de jubilación no se tuvo en cuenta como factor salarial dicha prima.
Como consecuencia de lo anterior, los reajustes pensionales legales y extralegales para los años subsiguientes se hicieron en proporciones inferiores a los que realmente le correspondían, según los términos de la Ley 100 de 1993. Agotó la vía gubernativa. El Banco demandado aceptó como ciertos la calidad de trabajador y luego de pensionado del señor Fernando Barrientos, cónyuge de la demandante.
Los demás los negó y aclaró que la prima de vacaciones era una prestación social. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de fondo de prescripción, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido y carencia del derecho. Mediante sentencia del 30 de abril del 2004 el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá absolvió al Banco de la República de todas las peticiones incoadas por la demandante y declaró probada la excepción de prescripción. Le impuso las costas a la parte demandante.
II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado de la demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en sentencia del 20 de agosto del 2004, confirmó la providencia del juzgado y le impuso las costas al recurrente. El Tribunal, luego de precisar que la pensión se le reconoció al cónyuge de la actora el 2 de junio de 1992 y la demanda se presentó para reparto el 14 de diciembre de 2002, es decir, después de haber transcurrido más del plazo previsto en la ley para su reclamación, concluyó que esta se encontraba afectada por el fenómeno de la prescripción trienal.
En apoyo de sus tesis, transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación de fecha 15 de julio de 2003. Anotó, que el escrito que aparece a folios 2 a 5, tiene fecha de 17 de diciembre de 1997 y la pensión, como ya se dijo se reconoció el 2 de junio de 1992. Aclaró, finalmente, que la prescripción hace referencia al factor salarial, no al derecho a la pensión. III-.
DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido: “IV - ALCANCE DE LA IMPUGNACION Solicito que la H. Corte Suprema CASE TOTALMENTE la providencia impugnada, que en la sede subsiguiente de instancia REVOQUE la sentencia del a-quo y que, en su lugar, CONDENE al BANCO DE LA REPÚBLICA: a) A reliquidar o reajustar la pensión inicial de la demandante teniendo en cuenta los valores devengados por su cónyuge fallecido por concepto de prima de vacaciones durante el último año de servicios; b) A reajustarle la pensión para los años 1.995 y siguientes de conformidad con lo ordenado por las (sic) Ley 100 de 1.993; y c) A pagarle los intereses moratorios sobre el monto de los reajustes pensionales adeudados a partir del 1º de Enero de 1.994.
V - MOTIVOS DE CASACION Por la causal primera de casación laboral y con apoyo en lo preceptuado por los artículos 60 del Decreto 528 de 1.964, 23 de la Ley 16 de 1.968 y 7° de la Ley 16 de 1.969, acuso la sentencia impugnada por ser infractora de la Ley sustancial en la siguiente forma: PRIMER CARGO La sentencia impugnada es directamente violatoria, por infracción directa, de los artículos 145 del C.P.T.S.S., 305 y 306 del C.P.C. y por aplicación indebida de los artículos 488 y 489 del C.S.T., 136 del C.C.A. (44 de la Ley 446 de 1.998), 1527, 1625, 2512 y 2535 del C.C., 151 del C.P.T.S.S. y 85 del C.P.C., infracción legal que produjo, como consecuencia, la aplicación, también indebida, de los artículos 46 y 48 de la C.P., 19, 20, 55, 127, 128, 260, 467, 468 y 469 del C.S.T., 37 y 38 del Decreto 2351 de 1.965 (3° de la Ley 48 de 1.968), 1617 y 2232 del C.C., 1° de la Ley 33 de 1.973, 19 del Decreto 2617 de 1.973, 11 del Decreto 340 de 1.980, 11 del Decreto 386 de 1.982, 38 de la Ley 31 de 1.992, 46 del Decreto 2520 de 1.993, 14, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993, en relación con los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, 1, 2, 13, 14, 16, 18 y 21 del C.S.T., 27 a 32 del C.C., 1 ° de la Ley 100 de 1.993, 1 ° del Decreto 3732 de 1.986 y l ° del Decreto 2545 de 1.987.
Sin haberse dado el trabajo de averiguar si la demandante había sido titular del derecho al reajuste pensional que reclamó en la demanda inicial de su proceso, el Tribunal Superior lo declaró extinguido por prescripción. De esa forma, y contrariando la Ley y la lógica más elemental, el sentenciador acusado estudió primero la excepción que la acción y, por esa vía, declaró extinguida una obligación (Art. 1625 del C. C.) sin averiguar primero si la obligación había existido o no. Para poder declarar extinguida la obligación por haber operado su prescripción extintiva, el sentenciador debió haber reconocido antes que la obligación había tenido existencia. Hacer lo contrario, como lo hizo el Tribunal Superior, no sólo infringía la Ley sino, se repite, la más simple lógica y secuencia en el razonamiento.
Es posible, y ésto se dice en beneficio del Tribunal, que la sentencia haya confundido dos instituciones jurídicas perfectamente diferenciadas e inconfundibles: La caducidad y la prescripción. Es comprensible que para un Juez, agobiado de trabajo y de responsabilidades, sea tentador inventarse caducidades donde no las hay. Pero lo que no puede hacer es tratar a la prescripción como si fuera una caducidad.
Tal como lo tienen dilucidado desde siempre la doctrina y la Ley, la distinción fundamental entre la caducidad y la prescripción, entre otras menos importantes, es la de que la caducidad opera de oficio sin que interese si el derecho existió o no, mientras que la prescripción solamente puede operar si es propuesta y condicionada a que la obligación haya efectivamente existido.
Es pertinente anotar cómo en los errores y atentados contra la lógica incurren a veces no sólo los jueces sino también el propio Legislador. Fue así como, por ejemplo, al expedirse el Código de Procedimiento Civil de 1.971 se dispuso que la prescripción podía proponerse y decidirse en los procesos civiles como excepción previa. El Legislador cayó en el mismo error de confundir la prescripción con la caducidad.
Por esa razón el precepto del Código de Procedimiento Civil de 1.971 (Art. 97) que autorizaba la proposición y decisión de la prescripción como excepción previa tuvo una vigencia tan precaria. No era posible que la prescripción fuera decidida como excepción previa por la elemental razón de que para ello el Juez tenía que reconocer previamente la existencia de la obligación, lo que no podía hacerse al comenzar el proceso.
Y por eso se presentaron tantos conflictos en la jurisdicción civil para determinar si el auto que declaraba probada la excepción previa de prescripción era o no susceptible del recurso extraordinario de casación. Evidentemente, se dijo entonces, la declaratoria judicial de la prescripción es una sentencia y como tal debiera admitir el recurso de casación. Pero resultaba absurdo admitir el recurso de casación contra un auto que resolvía excepciones previas.
Y fue así como tuvo que desaparecer, por fortuna en un lapso muy breve, la posibilidad de que en el proceso civil se pudiera decidir como previa la excepción de prescripción. Pero la ignorancia de esos antecedentes produjo que los redactores de la reciente reforma al Código Procesal del Trabajo incurrieran en el mismo error de los redactores del Código de Procedimiento de Civil de 1.971 y que por el artículo 19 de la Ley 712 de 2.001 se autorizara también la proposición y decisión de la prescripción como excepción previa, disposición equivocada que obviamente también será inmanejable en los procesos laborales.
Que la prescripción solamente puede ser declarada una vez que se haya reconocido la existencia previa de la obligación o el derecho subjetivo reclamado, es un asunto que se creía definitivamente aclarado y definido por la doctrina y la jurisprudencia. En sentencia de 27 de Septiembre de 1.977, por ejemplo, dijo la Sala de Casación Laboral: "Las normas sobre prescripción fueron inicialmente bien entendidas por el fallador, para efectos de computar el tiempo que ellas señalan y declarar prescritos o extinguidos los derechos afectados por ese fenómeno, haciéndoles producir, de modo correcto, todas sus consecuencias.
Pero, posteriormente, al volver sobre su contenido con el fin de resolver las súplicas por cesantía y vacaciones, desentrañó el significado, el sentido, el alcance jurídico del dicho fenómeno y del vocablo "prescrito", para hacerlo equivalente, no ya a la extinción, sino a la inexistencia del derecho. Y es en este momento, a través de esa exégesis, cuando surge la errónea interpretación de los cuestionados preceptos.
Tal equivocado entendimiento se trasladó a los artículos que establecen la forma como deben liquidarse la cesantía y la compensación de vacaciones y, de este modo, resultaron ellos también erróneamente interpretados, pues no es cierto que exista equivalencia (o igualdad en el valor de estimación, según el Diccionario de la Real Academia) entre lo prescrito y lo no devengado, para tener como no devengado el salario que efectivamente se devengó, pero que luego prescribió".
Siguiendo una reciente y claramente equivocada sentencia de la Sala de Casación Laboral, el Tribunal Superior dice, por ejemplo, que las obligaciones naturales carecen de importancia porque no tienen carácter vinculante. Eso no es cierto ni podrá ser cierto jamás. NELLY ROSARIO RANGEL DE BARRIENTOS, actora en este proceso, tenía y sigue teniendo el derecho a saber si el BANCO DE LA REPÚBLICA liquidó bien o mal la pensión inicial de jubilación de su cónyuge que después le fue sustituida, pues aunque hubiera operado la prescripción --que no operó-- continuaría gravitando sobre el Banco demandado la obligación natural que, entre otras cosas, le impediría cualquier repetición de lo que hubiera podido pagar.
Para el Derecho del Trabajo jamás podrá ser lo mismo el empleador honesto que pagó lo que debía, que el que quedó debiendo pero se aprovechó de la prescripción. Parece como si el Tribunal Superior se hubiera dejado llevar por la idea, profundamente inmoral, de que quien no paga a tiempo porque no se le cobra a tiempo es como si nunca hubiera debido.
Toda preferencia de quien está en una situación de hecho sobre el titular del derecho es nociva para las sociedades en conflicto como la nuestra. Y el mantenimiento de la regla moral que nuestra ley civil establece cuando dispone mantener como obligaciones naturales las que no puedan ser exigibles judicialmente por prescripción, no podía pasar desapercibida en el sano juicio del sentenciador acusado.
Y por la misma vía, para agravar el atentado a la lógica, el Tribunal Superior cayó en otro absurdo: declaró prescrita la realidad. Y es bien sabido, lo sabe todo el mundo y especialmente los abogados, que los hechos y la realidad no pueden prescribir. Una cosa, como lo dijo con acierto la Corte en la sentencia de 1.977 antes citada, es que algo no haya existido y otra bien distinta que a pesar de haber existido los derechos derivados de esa realidad que existió hayan podido extinguirse por efectos de la prescripción. Siguiendo la nueva sentencia de la Corte que cita, el Tribunal Superior afirma que "El valor de la pensión nace de manera individual y autónoma con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el Legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo" (fi. 429).
Sobre esa consideración del Tribunal, de difícil comprensión por cierto, pareciera seguir gravitando la confusión entre la prescripción y la caducidad. En efecto, la vigencia de los derechos laborales en materia pensional, como en cualquier otra materia, no se "presume terminada" por el Legislador debido al fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del C.S.T..
Sobre este tema el legislador no presume nada, entre otras cosas, porque la prescripción no puede ser declarada de oficio. No se trata de ninguna presunción de Derecho ni de una presunción legal que admita prueba en contrario. Lo que el Legislador autoriza es una sanción al acreedor negligente, sin presunciones de por medio, que puede ser propuesta o renunciada a su arbitrio por el deudor.
En cambio, el Legislador si presume extinguida la obligación, si es que alguna vez existió, y sin que ésto importe, cuando opera el fenómeno de la caducidad que es bien distinto. Nuestro Código Sustantivo del Trabajo prevé, por ejemplo, la posibilidad de que el salario sea fijado judicialmente en un proceso teniendo en cuenta principalmente la prueba pericial (Art. 144).
Qué pasaría cuando esa fijación se hace después de tres años de terminado el contrato? Sería inútil para efectos de una pensión de jubilación?. Habría prescrito el salario?. O, lo que es lo mismo, habría prescrito la realidad?. El salario es un hecho y los hechos, se repite, no prescriben. El Tribunal, siguiendo también en ésto la nueva y equivocada sentencia de la Corte, confundió lo pagado con lo no pagado.
Una cosa es que un factor salarial se haya dejado de pagar y que se reclame tardíamente en el proceso cuando ya haya prescrito la acción para su reconocimiento judicial como obligación civil y otra bien distinta que ese factor salarial se haya pagado pero no se haya computado para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación o de otras prestaciones.
La caducidad, contra lo que comúnmente se cree, no ha sido extraña a la regulación legal de las relaciones de trabajo entre los particulares. El artículo 271 de nuestro C.S.T., por ejemplo, estableció en su momento una caducidad: La pensión sanción solamente podía reclamarse dentro del año siguiente al despido del trabajador. Pero esa disposición fue posteriormente derogada y desde entonces la pensión sanción se puede reclamar una vez que el trabajador reúna el requisito de la edad para acceder al derecho.
Sin embargo, con la novedosa tesis en que fundamenta el Tribunal su sentencia, la pensión sanción que se reclama después de tres años de despedido el trabajador, cuando llega a la edad para acceder al derecho, difícilmente superaría el mínimo, pues no habría manera de revisar los factores que haya podido tener en cuenta el empleador para liquidarla.
Dice también el Tribunal, siguiendo la equivocada sentencia de la Corte: "No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efecto del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la Ley, y a la vez sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional.
Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de las acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico" (fi. 430). Sigue aquí el Tribunal confundiendo lo pagado con lo que no se ha pagado.
Si la prima de vacaciones cuya incidencia como factor salarial reclama la demandante no le hubiera sido pagada podría tener algún asidero la consideración del Tribunal. Pero es que en este caso la prima se pagó y obviamente nunca se reclamó su pago por la sencilla razón de que había sido pagada. Luego, y por la misma razón, nunca pudo operar respecto de ella prescripción alguna.
El derecho a la prima de vacaciones se extinguió por pago, no por prescripción que es otra forma de extinción de las obligaciones (Art. 1625 C.C.). Por el derrotero abierto con la sentencia del Tribunal Superior y el de la Corte a la que se plega la decisión acusada, en el futuro cualquier empleador o entidad de seguridad social que deba pagar la pensión luego de tres años de la causación del derecho, podrá, a su antojo, fijarla solamente en la cuantía mínima, sin que el pensionado o sus beneficiarios o causahabientes tengan derecho a obtener el reconocimiento por su verdadero valor.
Y no se diga que la novedosa sentencia de la Corte que acoge el Tribunal deja abierta la posibilidad de que el término de prescripción se cuente a partir del "reconocimiento de la pensión", puesto que, en primer término, ni la Corte ni el Tribunal tienen capacidad para crear una norma positiva de derecho en tal sentido y con tal alcance y porque, en segundo lugar y principalmente, no se indica por quién debe hacerse ese reconocimiento.
En efecto, y como es bien sabido, muchas veces el reconocimiento de la pensión se hace precisamente en una sentencia judicial que por regla general se produce varios años después de la causación del derecho a la prestación social. Dijo también el Tribunal Superior, siguiendo la equivocada sentencia de la Corte: "Fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse alguno de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho del crédito que comporta, de tal suerte que, extinguido éste por prescripción, no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos" (fl. 430).
Otra vez se confunde lo prescrito con lo no devengado. Y vuelve a aparecer válida la pregunta: fijado por quien? por el empleador? por la entidad de seguridad social? por el Juez?. La sentencia no lo dice y evidentemente no podía decirlo. Pero se insiste: si "la existencia del derecho del crédito que comporta" --en los términos de la sentencia-- no es materia del debate porque ese derecho fue reconocido y pagado en su oportunidad, de cuál extinción por prescripción se puede hablar? cómo puede el Tribunal Superior --y la Corte en la equivocada decisión que el Tribunal acoge y transcribe-- declarar prescrita la realidad?.
Claro que es evidente la extraordinaria comodidad que significa para el Juez, con el pretexto de garantizar la seguridad jurídica, darle a la prescripción el tratamiento que la Ley ha restringido exclusivamente a la caducidad. De esa manera, en lugar de dictar una sentencia se limita a la simple comparación de dos fechas. Sólo que, semejante actuación, lo convierte en un usurpador de las funciones que nuestro ordenamiento jurídico ha atribuido de modo exclusivo y excluyente al Legislador.
La seguridad jurídica que se pretexta para aplicar la prescripción como si fuera una caducidad, no puede ni siquiera sugerirse en cuanto se trata de resolver conflictos jurídicos sobre la seguridad social, asunto éste que, por disposición expresa de la misma Carta Política, es irrenunciable (Arts. 46 y 48). Resulta así sumamente curioso pensar que si la Carta Política otorga el carácter de irrenunciable al derecho que tienen los extrabajadores a que se les liquide la pensión de jubilación con el salario que en realidad devengaron, por la vía de decisiones judiciales se vuelva renunciable y prescriptible, lo que la Carta Política no permite renunciar ni prescribir.
La sentencia acusada también resultó infringiendo la garantía constitucional, hoy equivalente a un derecho humano inalienable e imprescriptible, con categoría de ius cogens, de ineludible aplicación para cualquier juez, cual es el derecho a la igualdad (Art. 13 de la C.P.). Es inconcebible que si para el Sector Público, tanto para los empleadores como para los extrabajadores, la revisión de los factores salariales tenidos en cuenta para liquidar la pensión puede demandarse "en cualquier tiempo" de conformidad con el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A., esa posibilidad se niegue ahora como novedosa creación jurisprudencial a los trabajadores del sector particular.
Los errores jurídicos que se han anotado, graves, protuberantes y absurdos, deben ser corregidos de inmediato. La Sala de Casación Laboral está en la obligación de rectificar con modestia sus propios errores, porque no tenía ninguna razón para invertir una jurisprudencia pacífica de sesenta años sobre la materia sin que hubiera mediado cambio legislativo ni razón alguna que justificara esa variación radical de criterio, hasta el punto de que lo que se consideró por más de medio siglo ajustado a derecho haya quedado truncado de pronto, abrupta e inexplicablemente, en injurídico o contrario a la Ley.
No fue objeto de discusión en este proceso y así lo aceptó igualmente el Tribunal Superior, que la prima de vacaciones le fue pagada por el Banco de la República al extrabajador pensionado cónyuge de la demandante. Esa prima, entonces, no fue objeto del proceso. Y al aplicarle la prescripción extintiva a una obligación no reclamada pues había sido satisfecha por pago, el Tribunal Superior aplicó indebidamente los preceptos que regulan ese medio extintivo de las obligaciones, tanto en el Código Civil como en los estatutos Sustantivo y Procesal del Trabajo, individualizados en la proposición jurídica.
Queda así demostrada la infracción directa y la aplicación indebida de las normas que se indican como transgredidas por esos conceptos al comienzo del cargo. De no haber mediado la infracción de las normas legales citadas, el Tribunal Superior habría tenido que reconocer que mi representada tenía derecho a que la pensión inicial de su cónyuge, que le fue sustituida, se liquidara con todos los factores salariales que integraban su base reguladora, y de manera especifica con la prima convencional de vacaciones, en la misma forma como el propio Banco de la República ha computado dicha prima para liquidar la pensión inicial de otros de sus trabajadores, dado su evidente carácter de remuneración del servicio según lo ha reconocido de manera reiterada la propia Sala de Casación Laboral (Cas. de 27 de Junio de 2.002, Rad. 17.648 y 19 de Julio de 2.002, Rad. 17.930).
Una vez liquidada así la pensión y efectuados los reajustes correspondientes que ha ordenado la Ley, el sentenciador sólo debía aplicar la prescripción a las mesadas que se hubieran causado con más de tres años de anterioridad a la fecha en que interrumpió la prescripción con la reclamación directa que presentó para agotar la vía gubernativa.
Así debe decidirlo la H. Sala de Casación Laboral en sede de instancia, previa la casación del fallo impugnado, conforme se indica en el alcance de la impugnación.” (Folios 8 a 18 del cuaderno de la Corte). Por su parte el opositor le señala al cargo falta de técnica al mezclar las vías directa y la indirecta, conceptos incompatibles, al incluir normas procedimentales, no contiene las normas sustanciales supuestamente violadas y como el Tribunal se acogió a la jurisprudencia de esta Corporación, la modalidad indicada es la interpretación errónea de la ley.
Además, el Tribunal acertó al estudiar primero la prescripción y declararla probada de conformidad con las fechas de reconocimiento de la pensión y presentación de la demanda. “SEGUNDO CARGO La sentencia impugnada es violatoria, por infracción directa, del artículo 53 de la C.P. y por interpretación errónea de los artículos 488 y 489 del C.S.T. y 151 del C.P.T.S.S., en relación con los artículos 19 del C.S.T., 1527, 1625, 2512 y 2535 del C.C. y 136 del C.C.A. (44 de la Ley 446 de 1.998), infracción legal que produjo, como consecuencia, la aplicación indebida de los artículos 19, 20, 55, 127, 128, 260, 467, 468 y 469 del C.S.T., 37 y 38 del Decreto 2351 de 1.965 (3° de la Ley 48 de 1.968), 19 del Decreto 2617 de 1.973, 11 del Decreto 340 de 1.980, 11 del Decreto 386 de 1.982, 38 de la Ley 31 de 1.992, 46 del Decreto 2520 de 1.993, 14, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1.993, 1617 y 2232 del C.C. y l ° de la Ley 33 de 1.973, en relación con los artículos 13, 46 y 48 de la C.P., 1, 2, 13, 14, 16, 18 y 21 del C.S.T., 27 a 32 del C.C., 1° de la Ley 100 de 1.993, 1° del Decreto 3732 de 1.986 y l ° del Decreto 2545 de 1.987.
De la misma manera como la pensión de jubilación es en si misma imprescriptible en vida de su titular, los factores salariales que deben tenerse en cuenta para su liquidación no se extinguen por el transcurso del tiempo. Esta doctrina sobre el contenido de las normas que regulan la prescripción en el Código Sustantivo del Trabajo y en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social en cuanto a la pensión de jubilación había sido mantenida invariable por la H. Corte Suprema de Justicia y antes por el Tribunal Supremo del Trabajo.
Algunas de las más recientes sentencias de casación que reiteraron esa interpretación fueron las de 23 de Julio de 1.998 (Rad. 10.784), 26 de Mayo de 2.000 (Rad. 13.475) y 26 de Septiembre de 2.000 (Rad. 14.184). Esa misma doctrina sobre imprescriptibilidad de los factores salariales para efectos de la liquidación de la pensión inicial de jubilación ha sido también reiterada por el H. Consejo de Estado y por la Corte Constitucional.
Al respecto, esta última Corporación, acogiendo el criterio del Consejo de Estado, ha precisado: "el monto de la pensión se calcula sobre una base y de allí se saca un porcentaje. No se puede entender el uno sin el otro. Esa base, en la teoría de la seguridad social, se denomina indistintamente como base reguladora, haber regulador, salario jubilatorio o haber jubilatorio.
Y tal como hasta ahora lo venían diciendo la Corte Suprema y el Consejo de Estado, la Corte Constitucional también precisó que "la jurisprudencia ha sido enfática en tener en consideración el salario del trabajador o del extrabajador como elemento informante de la cuantificación de la mesada. "conocido es el aforismo de que lo accesorio sigue a lo principal.
El salario es factor esencial para el reconocimiento de la pensión, luego su tasación es imprescriptible como lo es el derecho mismo a la pensión, y por lo tanto cualquier factor salarial que se hubiere omitido al determinar el sueldo básico para la liquidación de la prestación puede reclamarse en cualquier tiempo" (Sent. T-631/02). En la sentencia acusada el Tribunal Superior, sin embargo, considera que los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión inicial de jubilación prescriben dentro del término y en las mismas condiciones de cualquiera otra obligación laboral.
Y a esa conclusión llegó el Tribunal haciendo suya la nueva interpretación que la Sala de Casación Laboral hizo en sentencia de 15 de Julio de 2.003 en la que se examinó y decidió un cargo también planteado por interpretación errónea de las normas sobre prescripción. Con su decisión, el Tribunal Superior infringió directamente el artículo 53 de la Carta Fundamental, pues si la interpretación de las normas reguladoras de la prescripción como modo de extinción de las obligaciones laborales que se mantuvo por más de sesenta años, favorable a la imprescriptibilidad tanto de la pensión en si misma como de los factores salariales para su liquidación, era oponible a una nueva y desfavorable que considerara prescriptibles esos factores, el sentenciador no podía sustraerse al imperativo constitucional que lo obligaba a acoger, para la resolución del caso que decidía, la interpretación más favorable a la pensionada demandante.
No se diga sobre este punto que la Constitución Política no es susceptible de infracción directa en la casación laboral. Es un error frecuente de nuestra jurisprudencia laboral el creer que la Carta Fundamental no atribuye derechos sustanciales a los ciudadanos y particularmente a los trabajadores. La Sala de Casación Laboral, siguiendo una vieja y revaluada doctrina de la Sala de Casación Civil ha considerado en algunas oportunidades que "las disposiciones de la Constitución, en general, no son susceptibles de la violación que da origen y procedencia al recurso de casación por el concepto de violación de la ley sustantiva porque aunque indudablemente tienen ese carácter por su jerarquía dentro de la ordenación jurídica, carecen de aplicabilidad inmediata y directa en las decisiones judiciales en forma que puedan hacerlas objeto de quebranto en las sentencias en el sentido estricto que a este fenómeno reconoce el recurso de casación".
Sin embargo, la misma Sala de Casación Civil precisó, también desde hace más de sesenta años que "en tratándose de las disposiciones que integran el título Tercero de la Constitución Nacional sobre derechos civiles y garantías sociales, si es posible que sirvan de base a la casación porque una disposición expresa ha bajado, por decirlo así, tales reglas de la superestructura constitucional a la zona de la simple legalidad, por lo cual las normas contenidas en dicho título pueden ser materia de violación y dar lugar a la casación" (Sent. de casación de 29 de Mayo de 1.942, G.J. N° 1889).
Si respecto de la Constitución anterior se decía que aquellos de sus preceptos que consagraban derechos civiles y garantías sociales permitían la acusación de su violación en el recurso extraordinario de casación, con muchísima mayor razón vale esa tesis frente al régimen de la nueva Carta. Política de 1.991 en la cual diversas disposiciones atribuyen de manera específica derechos sustanciales a los trabajadores mediante mandatos imperativos que no admiten excusa alguna para su inobservancia y que son naturalmente de aplicación obligatoria, inmediata y directa para los jueces.
No es cierto entonces, el evasivo argumento según el cual el artículo 53 constitucional contiene mandatos del Constituyente al Legislador que los jueces pueden desconocer o mirar apenas de soslayo. Desde hace también más de sesenta años, la Sala de Casación Laboral --y antes el Tribunal Supremo del Trabajo-- había sostenido invariablemente la doctrina de que la pensión de jubilación era imprescriptible en vida de su titular y, por consiguiente, según esa misma doctrina, los factores salariales para su liquidación tampoco podían prescribir.
Esa doctrina de más de medio siglo, cuidadosamente elaborada de conformidad con la realidad social colombiana, estructurada naturalmente sobre la imposibilidad lógica de que los hechos o la realidad prescriban, ha venido aplicándose como la genuina hermenéutica, en cuanto a las pensiones de jubilación, de los artículos 488 del C.S.T. y 151 del C.P.T.S.S..
Y sin embargo, a sabiendas, el Tribunal Superior acoge una nueva exégesis de la Corte sobre los referidos preceptos legales --hecha a propósito de un cargo por interpretación errónea de esas normas-- según la cual ahora "si prescriben" los factores salariales que deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión. Asumió así el Tribunal, una postura de afrenta directa ante el mandato del artículo 53 de la Carta Política.
Cualquier Juez, incluida la Corte Suprema, está actualmente impedido, por vedárselo la Constitución, para, a sabiendas de la existencia de dos interpretaciones, escoger la desfavorable al trabajador. Y la Corte Constitucional, a quien los colombianos encomendaron la guarda de la integridad de su Carta Fundamental a partir de 1.991, ha dicho que cuando un Juez, a cualquier nivel, escoge para decidir un caso de dos interpretaciones posibles la desfavorable al trabajador, incurre en una vía de hecho.
En efecto, y en mejores palabras, la Corte Constitucional ha precisado (Sent. C-168 de 20 de Abril de 1.995): " considera la Corte que la 'condición más beneficiosa' para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: 'situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho', precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso. "De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones". Y en Sentencia T-01-99, expresó la misma Corte Constitucional: "La providencia judicial dictada, en cuanto prefirió optar por la posibilidad de interpretación más adversa a los intereses del trabajador, se constituyó en una indiscutible vía de hecho, ya que el Tribunal desobedeció directamente el mandato perentorio del artículo 53 de la Constitución, en el cual se consagra, como derecho mínimo, la 'situación más favorable en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.
La novedosa tesis del Tribunal Superior conduce a situaciones verdaderamente absurdas. No se trata simplemente de que si el extrabajador o sus beneficiarios reclaman tardíamente la pensión el obligado a pagarla pueda válidamente reconocer sólo la mínima aunque la verdadera valga mucho más, resultado obvio de esa tesis, sino de las consecuencias aberrantes que producirá. Por ejemplo: Ante el fallecimiento de un trabajador con derecho a la pensión, si alguno de los beneficiarios demanda dentro de los tres años siguientes a la terminación del contrato, la cuota de la pensión que le corresponde podría ésta ser tres o cuatro veces superior a la que le correspondería por una cuota igual a quien demandara después. Aplicando esa misma teoría que hace prescribir la realidad a otro tipo de prestaciones sociales menos importantes, como podría ser el auxilio de cesantía, resulta que la prescripción extintiva de esa obligación en la práctica ya no sería de tres años sino de dos.
En efecto, al cumplirse los tres años de terminado el contrato el patrono puede liquidar el auxilio de cesantía con el salario mínimo así el trabajador haya ganado mucho más. El salario realmente devengado en el último año de servicios, aunque se le haya pagado, no podrá revisarse. Esa es la consecuencia de hacer prescribir los hechos, de confundir lo prescrito con lo no devengado y de confundir el salario pagado con el que no se pagó. La gravedad y la injusticia de la tesis sobre la prescriptibilidad del salario devengado y de la base reguladora de la pensión se advierte con consecuencias inimaginables cuando en el futuro haya necesidad de reclamar y hacer efectivos los bonos pensionales.
Los empleadores y las entidades encargadas de reconocer y transferir los bonos pensionales podrán liquidar su cuantía a su antojo sin que la base reguladora de los mismos pueda rectificarse porque, como ocurrirá fatalmente, entre las contribuciones, descuentos o cotizaciones para establecer esa base reguladora y el momento en que se liquide o haga efectivo el bono habrán transcurrido necesariamente mucho más de tres años.
Esa misma gravedad e injusticia de la nueva tesis sobre prescriptibilidad de los factores que integran la base reguladora de la pensión se resalta igualmente al observar el caso de los actuales y futuros pensionados del sector público. Es muy frecuente que a todos los niveles de la Administración, en la Rama Legislativa y aún en la Rama Jurisdiccional, se produzca el reconocimiento de una pensión que, sin embargo, no se hace inmediatamente efectiva por cualquier razón: Aceptación de un cargo que interesa al trabajador, aún con remuneración igual o menor a la pensión, contratación de servicios profesionales con el Estado, expectativa de una posterior vinculación, etc..
Resultaría que cuando, después de tres años de reconocida la pensión, el antiguo servidor público decide hacerla efectiva, quedaría privado del derecho a obtener la rectificación de la pensión que tiempo atrás le fue mal liquidada. Y adviértase aquí, aunque se trata de la regulación de una institución distinta, que existe disposición expresa (Art. 136 C.C.A.) que le otorga al Estado --y se suponía hasta ahora que también al pensionado-- el derecho de hacer revisar en cualquier tiempo la forma de liquidación inicial de la pensión jubilatoria.
Resultaría inconcebible mantener prescriptible la base reguladora de las pensiones para el sector particular e imprescriptible para el sector público. Semejante hipótesis constituiría un inaceptable desconocimiento de la garantía constitucional del derecho a la igualdad equivalente hoy a un derecho humano universal, con categoría de ius cogens, de obligatoria observancia y aplicación para cualquier juez.
Queda demostrado que el Tribunal Superior se rebeló contra el mandato del Estatuto Superior que lo obligaba a decidir el caso escogiendo entre dos interpretaciones posibles la más favorable a la demandante. Y está igualmente demostrado que la interpretación de las normas que regulan la prescripción de las acciones en el Derecho del Trabajo adoptada por el Tribunal Superior en la decisión que se acusa contiene una hermenéutica equivocada.
Esas infracciones legales determinaron que la sentencia aplicara indebidamente las normas reguladoras de la pensión de jubilación reclamada en este proceso, su forma de liquidación, su base reguladora, su sustitución y sus reajustes, preceptos que también se individualizan en la proposición jurídica. De no haber mediado la infracción de las normas legales citadas, el Tribunal Superior habría tenido que reconocer que mi representada tenía derecho a que la pensión inicial de su cónyuge, que le fue sustituida, se liquidara con todos los factores salariales que integraban su base reguladora, y de manera específica con la prima convencional de vacaciones, en la misma forma como el propio Banco de la República ha computado dicha prima para liquidar la pensión inicial de otros de sus trabajadores, dado su evidente carácter de remuneración del servicio según lo ha reconocido de manera reiterada la propia Sala de Casación Laboral (Cas. de 27 de Junio de 2.002, Rad. 17.648 y 19 de Julio de 2.002, Rad. 17.930).
Una vez liquidada así la pensión y efectuados los reajustes correspondientes que ha ordenado la Ley, el sentenciador sólo debía aplicar la prescripción a las mesadas que se hubieran causado con más de tres años de anterioridad a la fecha en que interrumpió la prescripción con la reclamación directa que presentó para agotar la vía gubernativa.
Así debe decidirlo la H. Sala de Casación Laboral en sede de instancia, previa la casación del fallo impugnado, conforme se indica en el alcance de la impugnación.” (Folios 18 a 25 del cuaderno de la Corte). El opositor reitera los reparos técnicos hechos al primer cargo y que el Tribunal no incurrió en la violación de ninguna de las normas sustanciales y procedimentales señaladas en los dos cargos.
IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como los dos cargos se formulan por la vía directa, se acusan básicamente las mismas normas y persiguen idéntico fin, la Sala procede a su estudio y decisión de manera conjunta. Aciertan el Tribunal y el opositor, en cuanto a que el tema central del presente proceso ya fue definido por esta Corporación. En efecto en providencia de fecha 15 de julio de 2003, radicación 19557, dentro de un proceso en que se pretendía la inclusión de factores salariales para la liquidación de una pensión de jubilación se dijo: “Surge de ello, la necesidad de distinguir entre el criterio reiterado de la jurisprudencia de la imprescriptibilidad en sí mismo del status de pensionado, que solo desaparece de la vida jurídica, en principio, por la muerte del extrabajador, y lo relativo a la base salarial que debe tomarse para el reconocimiento del monto de la primera mesada pensional.
En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a las que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) --que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)--; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) --que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475)--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, ”la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término. Ahora bien, que ciertos estados o, en mejores términos, “situaciones jurídicas” como el estado civil de las personas, las derivadas de las relaciones de familia, en materia laboral, el status de pensionado, etc., sean imprescriptibles, no desconoce que los derechos crediticios surgidos de éstas o de cualquiera otra clase de obligación correlativa sí lo son.
Al punto, importa recordar que las acciones surgidas de la relación de trabajo son de carácter personal, que entrañan créditos de carácter económico, como los salarios y prestaciones sociales, las cuales se pueden extinguir por no haber sido ejercidas por su titular en el tiempo que para el efecto concede la ley laboral. Sin que implique cambio de jurisprudencia -- sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional en sí –debe precisarse que una cosa es el status o calidad de pensionado, el cual por ser de carácter permanente y generalmente vitalicio apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento -- criterio jurisprudencial que se reitera--; y otra, la de los factores económicos relacionados con los elementos integrantes para la obtención de la base salarial sobre la cual se calcula el quantum o monto de la prestación, en la forma como lo hayan dispuesto el legislador, la convención o directamente las partes.
Pues, en tanto que la titularidad de pensionado se predica de quien reúne los requisitos para ello, y tal situación se puede extender, por ficción legal en ciertos casos y en relación con ciertas personas, hasta con posterioridad a la muerte del causante; el valor de la pensión nace de manera individual y autónoma, con fundamento en la vigencia de los derechos laborales que la comprenden y que el legislador presume terminada con el acaecimiento del fenómeno prescriptivo previsto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo para las relaciones individuales del trabajo de carácter particular y que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social amplía a todas ‘las acciones que emanen de las leyes sociales’ del trabajo.
Precisa la Corte que no es dable confundir los hechos en que se funda la demanda de la pensión, cuya declaración judicial de existencia resulta ser imprescriptible (Sentencia de 21 de octubre de 1985, Radicación 10.842), con los derechos personales o créditos que surgen de la relación laboral y que sirven de base o soporte al cálculo de su valor, los cuales, sí prescriben en lo términos de las citadas normas laborales.
No aparece entonces razonable afirmar la extinción de los créditos sociales del trabajador por efectos del acaecimiento de la prescripción al haberse cumplido el plazo trienal establecido por la ley y, a la vez, sostener su vigencia por constituir parte de la base económica de la prestación pensional. Lo lógico y legal es que al producirse la prescripción de la acción personal del trabajador respecto de acreencias laborales o de algunas de ellas, los derechos que ellas comportan se extingan y que no sea posible considerar su existencia para ningún efecto jurídico, dado que al desaparecer del mundo jurídico entran al terreno de las obligaciones naturales que, como es sabido, no tienen fuerza vinculante.
Según lo dicho, como la época de causación del derecho pensional puede o no coincidir con la del establecimiento del monto de la pensión --no de su reconocimiento, que es cosa distinta--, por ser lo cierto que no necesariamente aquélla concuerda en el tiempo con el retiro del servicio del trabajador, que es el que permite, generalmente, fijar la época que cobijan los cálculos necesarios para determinar el monto de la prestación, habrá de distinguirse si los factores salariales que son objeto de reclamo por el pensionado fueron o no pagados por el empleador y, en caso de no haberlo sido, si hubo o no reclamación. En el primer evento, esto es, cuando fueron pagados los presuntos factores salariales base de liquidación, la acción personal del pensionado prescribirá transcurrido el término que para tal efecto prevén los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, ello a partir de la fecha del reconocimiento de la pensión; y en el segundo, es decir, cuando no fueron pagados los factores discutidos por el pensionado como no incluidos en la base de la liquidación, se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste pensional impetrado por esa causa.
Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos.
Las razones expuestas llevan a la Corte a modificar su jurisprudencia -- en éste aspecto puntual -- por ser claro que la prescripción extintiva contemplada en la ley, específicamente en materia laboral, provee la certeza que es necesaria a la relación de trabajo y a las prestaciones recíprocas que de ella se derivan y, en tal sentido, dan claridad, seguridad y paz jurídicas a las partes, saneando situaciones contractuales irregulares que, de otra manera, conducirían a mantener latente indefinidamente el estado litigioso durante toda la vida de los sujetos mientras subsistan beneficiarios de la pensión.” Como en el presente caso, concurren aspectos similares, es decir se pretende la inclusión de una prima de vacaciones y transcurrió más de tres años desde el momento del reconocimiento de la pensión (2 de junio de 1992) hasta la presentación de la demanda (14 de diciembre de 2002), tiene plena aplicación la jurisprudencia transcrita, sin que existan nuevos argumentos que impongan su modificación. Es cierto que el Tribunal no estudió previamente si la prima de vacaciones constituía un factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, naturaleza que le negó el Banco.
Pero de haberlo hecho, y considerar que sí tenía esa denotación, en nada variaría su decisión en cuanto a la declaratoria de prosperidad de la excepción de prescripción. Además, el Tribunal no confunde la caducidad con la prescripción, pues en toda su providencia analiza la situación fáctica bajo la normatividad que regula la institución de la prescripción en el derecho laboral.
Es cierto que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, hace referencia a que los derechos regulados por ese código prescriben en tres años, pero el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social dispone que “Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años ”. Es decir, que se aplica también a las acciones que se originan en las normas de la Seguridad Social, como la del caso presente.
El recurrente acude a dos ejemplos: la fijación judicial del salario después de tres años de terminado el contrato y el cumplimiento de la edad para tener derecho a la pensión sanción después de tres años de despedido. Para dar repuesta a sus interrogantes basta recordar que el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, prescribe que los tres años “se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”, en el primer caso a partir de la ejecutoria de la sentencia y en el segundo a partir del cumplimiento de la edad.
En ningún aparte de su sentencia el Tribunal afirma que la prima de vacaciones no se hubiere pagado o que no era factor salarial, simplemente sostuvo que había transcurrido el tiempo dentro del cual era procedente reclamar contra la liquidación de la pensión de jubilación, por la no inclusión de dicha prima y en consecuencia declaró su prescripción. Por lo dicho, los cargos primero y segundo no prosperan.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de agosto de 2004, en el proceso seguido por NELLY ROSARIO RANGEL DE BARRIENTOS contra el BANCO DE LA REPÚBLICA.
Costas del recurso extraordinario a cargo de la demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal. EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÒPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA SECRETARIA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Eduardo López Villegas Radicación N° 25344 Debo comenzar reconociendo que en anteriores oportunidades en las que se debatió el mismo asunto jurídico acompañé la decisión mayoritaria de la Sala y me limité a aclarar el voto por no compartir algunos de los criterios expuestos en la sentencia del 15 de julio de 2003, radicado número 19557, que también en este caso sirvieron de apoyo a la sentencia de la Sala, que los reiteró. Pero una nueva reflexión sobre el tema a la luz de la inveterada jurisprudencia sobre el punto y de los argumentos expuestos por la acusación, que trae nuevos razonamientos, me llevan a rectificar mi opinión y a considerar, tal como lo hizo la Sala durante mucho tiempo, que, en tratándose de una pensión de jubilación o de vejez, no cabe predicar la prescripción de los factores salariales que deben tenerse en cuenta para su liquidación, en cuanto éstos, para esos efectos, son consustanciales al derecho a la prestación. Por esa razón, comparto ahora los argumentos de la sentencia del 23 de julio de 1998, radicación 10784 y a ellos me remito.
En tal providencia, en la que fueron traídos a colación los razonamientos vertidos en las sentencias del 6 de febrero de 1996, radicación 8188 y del 26 de mayo de 1986, radicación 0052 se dijo: “ Con ese fin debe precisarse que el “auxilio de alimentación”, el cual se solicita sea tenido en cuenta como factor salarial para efecto de la liquidación de pensión, constituye un elemento fáctico en la cuantificación de la misma y por tanto imprescriptible, pues prescriben los derechos y no los hechos en que se fundamentan.
Al respecto, dijo la Corte en fallo de 6 de febrero de 1996: “De los "hechos" que fundamentan la pretensión que se hace valer en juicio sólo cabe predicar su existencia o inexistencia, lo cual sucede también con los "estados jurídicos" cuya declaratoria judicial se demande -como los que emanan del estado civil de las personas, respecto de los cuales adicionalmente se puede afirmar que se han extinguido.
La jurisprudencia ha dicho que la pensión de jubilación genera un verdadero estado jurídico, el de jubilado, que le da a la persona el derecho a disfrutar de por vida de una determinada suma mensual de dinero. Por eso ha declarado la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de jubilación y por ello la acción que se dirija a reclamar esa prestación puede intentarse en cualquier tiempo, mientras no se extinga la condición de pensionado, que puede suceder por causa de la muerte de su beneficiario.
"Del estado de jubilado se puede predicar su extinción, mas no su prescripción", dijo la Corte (Cas., 18 de diciembre de 1954). También la ley tiene establecido que la prescripción es un medio de extinguir los derechos, con lo cual los efectos de ese medio extintivo de las obligaciones no comprende los estados jurídicos, como el de pensionado.
( ) La posibilidad de demandar en cualquier tiempo está jurídicamente permitida por ser consustancial al derecho subjetivo público de acción. La prescripción extintiva por tanto, no excluye tal derecho porque dentro de ella, dentro del proceso y presuponiendo su existencia, le permite al juez declarar el derecho y adicionalmente declarar que se ha extinguido -como obligación civil, mas no natural- por no haberse ejercido durante cierto tiempo.
Es claro, en consecuencia, que cualquier persona en ejercicio de la acción -entendida como derecho subjetivo público- puede demandar en cualquier tiempo que se declare judicialmente la existencia de un derecho que crea tener en su favor. El derecho público también se manifiesta en el ejercicio del derecho de excepcionar. Los hechos que le dan fundamento a una pretensión, por ser imprescriptibles, deben ser admitidos o rechazados por el juez antes de pronunciarse sobre la excepción correspondiente por lo cual, tratándose de la acción que se promueva para que se declare que el despido se ha producido con o sin justa causa, de manera legal o ilegal, no puede concluir con una decisión inhibitoria.
El derecho que la ley le atribuya al hecho, debe ser declarado por el juez antes de pronunciarse sobre su extinción, pues ese derecho corresponde al ámbito de las obligaciones civiles y aún cuando, como tal, se haya producido su extinción por cualquiera de los medios ordinarios que la ley establece (pago, transacción, confusión, compensación, prescripción etc.), subsistirá la obligación del deudor como obligación puramente natural.” (sentencia de 6 de febrero de 1996, radicación 8188).
De otra parte, la Corte señaló su criterio en cuanto al tema de la prescripción de los reajustes pensionales en fallo, aplicable en este asunto, de fecha 26 de mayo de 1986 de la siguiente manera: “El censor no está de acuerdo con que el Tribunal hubiese revisado el reajuste previsto en la Ley 10 de 1972, artículo 2º., que hizo la entidad demandada en 1975, pues estima, en síntesis, que el derecho de la demandante a que tal reajuste se le efectuara sobre la pensión que venía disfrutando se extinguió por prescripción en razón a que, según el mismo sentenciador lo declaró: “los reajustes a las mesadas pensionales y a la mesada adicional causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978 están prescritos, por ende sólo tiene derecho a los reajustes y mesadas adicionales causadas desde el 19 de noviembre de 1978 a la fecha en que se concedieron”.
Dicho en otros términos, el Tribunal reliquidó el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 y su Decreto reglamentario 1672 de 1973, que efectuó la entidad demandada el 1º. de enero de 1975, pese a que declaró la prescripción de los reajustes causados con anterioridad al 18 de noviembre de 1978, conforme quedó visto. Advierte la Sala que al ser examinada la sentencia recurrida, se desprende que el Ad quem hizo una distinción entre los dos derechos pecuniarios derivados inmediatamente del reajuste pensional, los cuales declaró prescritos, y la proyección futura del mismo, cosa que implica una indudable interpretación de los correspondientes preceptos legales, aunque ella no haya sido claramente motivada.
De manera que el cargo es procedente en tanto acusa a la sentencia recurrida por interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica que es, además, suficiente en vista de que contiene los preceptos que regulan la situación jurídica definida en el fallo. De otra parte, no se advierte que el impugnante cuestione las conclusiones fácticas del sentenciador en cuanto a la interrupción de la prescripción y a los demás aspectos de esta índole, sino que refiriéndose a ellas las comparte, ciñéndose así a los principios que reglan la casación. Ahora bien, respecto al fondo del asunto se observa que conforme lo ha definido la jurisprudencia, la pensión de jubilación por ser una prestación social de tracto sucesivo y de carácter vitalicio, no prescribe en cuanto al derecho en sí mismo, sino en lo atinente a las mesadas dejadas de cobrar por espacio de tres años, y, además, trae aparejada una situación jurídica regulada por la ley que, entre otras cosas, incluye los reajustes económicos de tal derecho.
Estos reajustes como integrantes del status pensional son consustanciales a él y, por ende, no prescriben en cuanto tales, sino en tanto afectan la cuantía de determinadas mesadas. De suerte que la potencialidad del reajuste legal no desaparece por prescripción con arreglo a los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral, sino que se extingue la incidencia que el ajuste pudo haber tenido en ciertas mensualidades que se percibieron sin que el acreedor hubiera objetado su cuantía durante el término prescriptivo de tres años.
Así, en la práctica, el reajuste dispuesto por la Ley 10 de 1972 tiene incidencia en las mesadas del 1º. de enero de 1975 en adelante y, si como ocurrió en este caso sólo vino a reclamarse acerca de tal reajuste el 19 de octubre de 1981, es claro que la incidencia del reajuste prescribió hasta el 19 de octubre de 1978, pero de ahí en adelante tiene toda su eficacia ya que integra la situación legal del jubilado.
Así las cosas resulta acertada la interpretación del Tribunal, y, por consiguiente, el cargo no prospera.” (sentencia del 26 de mayo de 1986, radicación 0052). No puede perderse de vista que, tal como con acierto lo pone de presente la censura, el nuevo criterio jurisprudencial reiterado por la Sala crea una situación de desigualdad, pues al paso que para un pensionado del sector privado prescribirá la acción para reclamar respecto del monto de su prestación jubilatoria, tal situación no se dará en tratándose de un pensionado del sector público que demande a su empleador oficial, por virtud de lo dispuesto por el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, norma que, al precisar que “los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados”, establece un importante criterio tendiente a proteger prestaciones como la de jubilación, que, en mi opinión, podría ser utilizado en relación con otras pensionadas por la vía de la integración analógica.
Por otra parte, en la citada providencia del 15 de julio de 2003 se establece una diferencia en el tratamiento de la prescripción de dos situaciones jurídicas: Una, cuando fueron pagados los factores salariales que el pensionado reclama que le sean incluidos en el cálculo de su pensión; y, otra, cuando no le fueron pagados esos factores, asunto en relación con el cual se afirma que “ se torna vital el momento u oportunidad para que el acreedor durante el término hábil, contado a partir de la exigibilidad de éstos, exija los créditos no satisfechos, porque de lo contrario, si prescribió el derecho a ese pago como factor salarial autónomo, igual suerte tiene el reajuste impetrado por esa causa.
Y es que, se insiste, fijado el monto de la pensión surge para el pensionado el derecho a que éste sea reliquidado por desconocerse algunos de los componentes que constituyeron su base, pero tal reconocimiento está sujeto a la existencia del derecho de crédito que comporta; de tal suerte que, extinguido éste por prescripción no es posible volver a hacerle producir efectos jurídicos”.
En mi opinión, con el anterior razonamiento se confunde lo que es el salario como elemento esencial de la relación de trabajo y como contraprestación directa del servicio, con su condición de parámetro o elemento jurídico fijado por la ley para determinar el monto de la pensión de jubilación de un trabajador, cuestiones que son diferentes.
En el primer caso, es claro que el salario constituye un crédito personal surgido de la relación laboral que, como tal, está sujeto a las normas generales en materia de prescripción; mas en la segunda calidad, el ingreso salarial adquiere una naturaleza diversa, en cuanto ya no se entiende en sí mismo como el principal derecho patrimonial del trabajador, sino que, por razón de lo establecido en la ley, su cuantía en determinado período se constituye en un elemento que sirve de base para establecer el valor de otro derecho laboral: la prestación por jubilación. Y en esta última condición, creo que no se le puede catalogar como un derecho crediticio, sino como una condición jurídica, que es, además, supuesto para la determinación de un derecho.
Por lo tanto, cuando a un trabajador no le ha sido pagada una suma que él considera es constitutiva de salario y ese valor no se le tiene en cuenta como base para determinar la cuantía de su pensión de jubilación, es mi opinión que, de aceptarse en gracia de discusión que cabe la prescripción respecto de los factores para la liquidación del monto de la pensión, el término de prescripción de la acción para reclamar que se le considere como salario dicho valor no puede contabilizarse desde el momento en que el derecho a recibirlo se hizo exigible, sino a partir del momento en que se omitió su inclusión en la base de liquidación de la pensión, esto es, desde el reconocimiento de esa prestación. Una cosa es el salario como derecho laboral y otra, bien distinta, el efecto que surge de esa condición jurídica.
Es que la circunstancia de que el derecho al pago de una suma constitutiva de salario se extinga por la prescripción no significa que la naturaleza jurídica salarial que ella tiene no pueda seguir produciendo otros efectos hacia el futuro, de tal suerte que, así no se haya pagado, seguirá, por su origen, teniendo índole retributiva. Por tal razón estimo que si un trabajador no solicita a su empleador el pago de una suma salarial oportunamente, ello no significa que el o sus beneficiarios pierdan la posibilidad de reclamar que se le reconozca la naturaleza retributiva de servicios que tal suma tiene al momento de ser liquidada la pensión de jubilación ya que, insisto, así se haya extinguido como derecho, sigue subsistiendo como parámetro para fijar la cuantía de otro, que se causa en un momento diferente.
Estimo entonces que si se acude a las normas generales en materia de prescripción, la exigibilidad del derecho a que una suma se incluya como salario para establecer la mesada pensional, surge desde el mismo momento en que esa prestación social se reconoce y es a partir de esa fecha cuando, de considerarse que tal situación es materia de prescripción extintiva, el término de ésta debe contarse, porque además, es cuando al trabajador se le liquida su pensión de jubilación que puede establecerse si tal actuación se ajustó a derecho y si él se encuentra conforme con ella.
Es posible que la diferencia en el inicio del término de prescripción de la acción para reclamar la inclusión de una suma en la liquidación de una pensión no tenga mayor incidencia cuando la base salarial es el promedio del salario devengado en el último año de servicios. Mas no puede pasarse por alto que, a partir de la vigencia del sistema pensional consagrado en la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación de una pensión se determina por los salarios sobre los cuales se ha cotizado en los diez últimos años anteriores al reconocimiento de la pensión y, en algunos eventos, por los devengados en toda la vida laboral del trabajador; por manera que considero que de aceptarse el criterio del cual me aparto se podrían generar situaciones que irían en contra de los principios orientadores del sistema de seguridad social en pensiones, al permitir que el cómputo de la prescripción se inicie con anterioridad al momento en que la obligación se haga exigible.
En los anteriores términos dejo a salvo mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA