Proceso No 17722 CASACIÓN N° 23.451 C/. JAN MATEO GÓMEZ GÓMEZ PAGE CASACIÓN N° 25.312 C/. ANDRÉS MAURICIO GIRALDO ZULUAGA Proceso No 25312 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta N° 139 Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil seis (20069. V I S T O S: Se decide el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ANDRÉS MAURICIO GIRALDO ZULUAGA, contra el fallo del 3 de octubre de 2005 proferido por el Tribunal Superior de Medellín, que confirmara el emitido el 23 de febrero del mismo año por el Juzgado Penal del Circuito de Envigado, mediante el cual le impuso condena como autor de los delitos de homicidio y lesiones personales culposas.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal sintetizó los primeros así: “Aproximadamente a las 2:30 p.m. del 9 de abril de 2002, en el kilómetro 13 de la vía que de Medellín conduce a Las Palmas, al tomar la curva de San Miguel, la camioneta Toyota Hilux de placas OJG 470 propiedad de la Aeronáutica Civil y conducida por Andrés Mauricio Giraldo Zuluaga, perdió el control debido a la velocidad a la que transitaba y al equivocado accionar de los frenos sobre el asfalto húmedo durante un pronunciado descenso, lo que provocó que invadiera el carril contrario y colisionara con los automóviles Mazda 323 NB de placas LAD 579 y Mazda 323 de placas MMB 366, que transitaban por el lugar.

Como consecuencia del choque perdió la vida la señora Flor María Vásquez Tabares y sufrió lesiones que le generaron incapacidad de 50 días, deformidad física que afectó el rostro y perturbación funcional de la audición de carácter permanente, el señor Óscar Darío Bustamente, ambos ocupantes del vehículo Mazda 323 con placas LAD 579. 2. Abierta la investigación y vinculado al proceso a través de indagatoria ANDRÉS MAURICIO GIRALDO ZULUAGA, le correspondió a la Fiscalía Delegada ante el Juzgado Penal del Circuito de Envigado adelantarla y calificarla, actuación que surtió en resolución del 7 de enero de 2003 en la cual le formuló acusación por el homicidio culposo de Flor María Vásquez Tabares y las lesiones personales culposas causadas a Óscar Darío Bustamante Ríos. 3.

Mediante providencia del 27 de mayo de 2002, la Fiscalía admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado de los perjudicados Ana Idalia, Augusto y Oswaldo Velásquez Vásquez; el 24 de octubre siguiente fue reconocido como tercero civilmente responsable la Aeronáutica Civil y admitida la demanda respectiva, fecha en la cual también fue citada, en resolución aparte, la Compañía de Seguros Previsora S.A., por haber sido llamada en garantía. 4.

Al Juzgado Penal del Circuito de Envigado, Antioquia, le correspondió adelantar el juicio y celebrada la audiencia pública resolvió condenar al acusado e imponerle las penas principales de treinta y dos (32) meses de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes y tres (3) años de “privación en la profesión de conductor”, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término a la sanción corporal, al hallarlo autor penalmente responsable de los injustos penales endilgados en el pliego de cargos, sanciones cuya ejecución suspendió condicionalmente.

El tercero civilmente responsable fue condenado solidariamente a pagar a favor de los herederos de Flor María Vásquez de Velásquez la suma de $44’485.840.00 por los perjuicios materiales y de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por los perjuicios morales; y a favor de los herederos de Óscar Darío Bustamante Ríos, $11’019.957.00 por los perjuicios materiales y diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes por los de índole moral, en todos los casos con la indexación correspondiente. 5.

La providencia anterior fue impugnada por el apoderado del tercero civilmente responsable y por el defensor, y el Tribunal Superior de la citada capital mediante la suya del 3 de octubre de 2004 la confirmó aunque le introdujo dos modificaciones, una en el sentido de obligar solidariamente al pago de perjuicios al procesado ANDRÉS MAURICIO GIRALDO ZULUAGA y, la otra, para revocar la condena al tercero civilmente responsable de pagar los daños causados al automotor determinados en la suma de $6’150.000.00. 6.

La sentencia del Ad(quem fue objeto del recurso de casación que ahora se decide, interpuesto por el representante judicial de GIRALDO ZULUAGA. LA DEMANDA: 1. Advierte el recurrente que propone la casación excepcional y enseguida, con fundamento en el artículo 207, numeral 1° del Código de Procedimiento Penal de 2000, formula un cargo único al fallo impugnado por violación indirecta de la ley sustancial (invoca el preámbulo y los artículo 29 y 228 de la Constitución Política, atinentes al debido proceso y a la prevalencia del derecho sustancial, y el artículo 246 del Código de Procedimiento Penal que impone la obligación de motivar las providencias judiciales(, proveniente de error de hecho por falso juicio de existencia en razón de haber omitido el Tribunal la valoración de los siguientes medios probatorios: 1.

La indagatoria y la versión libre rendidas por ANDRÉS MAURICIO GIRALDO ZULUAGA indicando como causas de la invasión del carril contrario por el cual le correspondía transitar dando lugar a la colisión con los otros vehículos, la humedad de la vía por la cual descendía, producto de la lluvia que estaba cayendo; el aceite existente en la superficie; y la ausencia de peralte de la prolongada curva por la cual se desplazaba a 30 kilómetros por hora, afirmaciones que contradicen los juzgadores cuando fijan en 50 kilómetros por hora la velocidad a la cual conducía al momento del impacto. 2.

Los hallazgos realizados por el perito forense del Cuerpo Técnico de Investigación en el curso de la inspección judicial realizada en el escenario delictual dando cuenta de “ una cubierta de polvo aceitoso y aceite que cae del cárter, la trasmisión y la diferencial de los automotores, que se acumula en la superficie de la vía donde se mezcla con partículas de caucho provenientes de las llantas ”, y conceptuando que “ en carreteras de alto tráfico cuando cae la primera lluvia después de un período seco, este aceite depositado flota sobre el pavimento lo que puede llevar a que la superficie de la vía se ponga resbalosa en el centro de los dos carriles por donde pasan las llantas pero que después de flotar por esa área, el aceite puede distribuirse por toda la carretera ” 3.

El testimonio de Mauricio Echeverri Duque, conductor de uno de los vehículos colisionados e ingeniero civil de profesión, quien confirma la humedad y condición aceitosa de la vía en donde se produjo el impacto vehicular, y que por una curva de pendiente y pronunciada él vio avanzar la camioneta impulsada y sin control, y más adelante aseguró que lo había perdido desde “ bastante tiempo atrás ” Y, concluye el libelista que de haber apreciado el material antes reseñado los juzgadores hubieran concluido que el siniestro lo determinó un “caso fortuito o fuerza mayor” y hubieran liberado a su representado de responsabilidad penal.

Al final, solicita se case la providencia recurrida y, en su lugar, se absuelva a su defendido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: 1. La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal se inclina por la improsperidad de la censura: En primer término, por la ausencia de indicación del libelista de las razones por las cuales procede la casación discrecional, omisión esta violatoria del deber consagrado en el artículo 205, inciso tercero de la Ley 600 de 2000, en consideración a que la pena máxima fijada para los delitos juzgados impide el acceso a la modalidad común del señalado medio de impugnación. En segundo lugar, y prescindiendo de la señalada falencia técnica, porque estima infundado el cargo enunciado toda vez que el Tribunal sí tuvo en cuenta las pruebas cuya ausencia reclama el censor, no sólo para atribuir responsabilidad culposa al acusado (de la indagatoria extrajo el siguiente comentario, “ bajaba a una velocidad de unos 50 kilómetros por hora, claro que al acercarme a la curva a unos 20 kilómetros de distancia ya había disminuido a unos 40 kilómetros por hora más o menos(, sino, también, para descartar la configuración del caso fortuito planteado por el casacionista como causa del accidente, conforme a la trascripción parcial que hizo de la sentencia. Además, porque considera que el demandante descontextualizó los medios probatorios cuya exclusión pregona para sesgar su contenido y exponer su particular apreciación del caudal probatorio, previa su inadecuada fragmentación, con el fin de oponerse al criterio de los juzgadores, lo cual es insuficiente para el éxito del ataque en sede de casación. Y, finalmente, porque se abstuvo de realizar una nueva ponderación de los elementos de juicio arribados que condujera a una conclusión distinta a la vertida en el fallo impugnado el cual pidió no casar. 2.

De otra parte, solicita a la Corte ejercer la facultad de casar oficiosamente la sentencia de segundo grado, en el sentido de anular parcialmente la presente actuación con el fin de desvincular de este proceso al tercero civilmente responsable (la Aeronáutica Civil( y, en consecuencia, dejar sin efectos la condena en perjuicios a ella impuesta por las siguientes razones: 2.1.

Regulada la responsabilidad patrimonial por el hecho ajeno en los artículos 46, 140 y 141 de la Ley 600 de 2000; y 2341-2344, 2347-2349, 2352, 2357 y 2758 del Código Civil(, lo cierto es que está circunscrita a la órbita privada propia de las obligaciones civiles sin que pueda ser discernida al Estado por la falla en el servicio de sus agentes, en este caso a la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil (AEROCIVIL(, persona jurídica de derecho público cuya responsabilidad tiene fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, luego debe ser discutida ante la jurisdicción contencioso(administrativa que es la única competente para condenar patrimonialmente al Estado. 2.2.

Conforme al contenido de los artículos 25, 45, 48 y 54 del Código de Procedimiento Penal de 2000, atinentes al ejercicio de la acción civil dentro del proceso penal, destaca que cuando ésta surge del delito tiene connotación privada y, además, es excluyente en la medida en que no puede ser ejercida ante la jurisdicción civil y la penal de manera simultánea. 2.3.

Las notorias diferencias existentes entre la acción civil dentro del proceso penal y la acción de reparación directa dentro del contencioso(administrativo se revelan a través de la inoperancia de prejudicialidad entre ellas porque la suerte de la una no está condicionada a la de la otra, y a partir de la independencia de las normatividades que las regulan pues la conducta delictuosa del procesado está sujeta al ordenamiento penal mientras que la falla del servicio está gobernada por las reglas reguladoras de su funcionamiento.

Su diversidad también la refleja la inexistencia de cosa juzgada entre las sentencias proferidas a raíz del ejercicio independiente de cada acción pues no hay identidad de sujetos, como quiera que en la primera contienden el delincuente y el damnificado, y, en la segunda, aquel desaparece para ser reemplazado por la administración, según lo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado. 2.4.

Los artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo le atribuyen competencia a la jurisdicción contencioso administrativa para resolver los conflictos sobre la responsabilidad patrimonial del Estado, incluida la derivada de la conducta de sus agentes, luego no podía ser condenado bajo la perspectiva de la normatividad civil. 2.5.

La responsabilidad del Estado se debate a través de la teoría de la falla en el servicio, de naturaleza eminentemente administrativa, conforme al artículo 90 de la Constitución Política, según variada jurisprudencia del Consejo de Estado.. CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. Sobre la demanda de casación: Es evidente que dentro de este asunto antes que proceder la casación común se imponía escoger la discrecional como quiera que la sentencia recurrida fue dictada en relación con delitos que tienen señalada una pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de ocho (8) años, pues los hechos sobre los cuales versa fueron consumados el 9 de abril de 2002 y configuran los injustos penales de homicidio culposo sancionado conforme al artículo 109 del Código Penal de 2000 con pena de prisión máxima de seis (6) años, y lesiones personales culposas punidas con una cifra máxima de dos (2) años y cuatro (4) meses de prisión según los artículos 113 y 119 ibídem.

Sin embargo, de acuerdo con la Delegada, al observarse que el accionante omitió la obligación impuesta en relación con la casación discrecional en el artículo 205, inciso tercero de la Ley 600 de 2000, de persuadir a la Corte sobre la necesidad de obtener un pronunciamiento indispensable para el desarrollo de la jurisprudencia o en procura de la garantía de los derechos fundamentales, no obstante reunir la demanda las restantes exigencias formales previstas en la ley, el incumplimiento del señalado deber ha debido conllevar a la inadmisión del libelo.

Y si bien es cierto al momento de examinar sus formalidades técnicas mínimas se optó por la opción contraria, revisada ahora con mayor detenimiento, encuentra la Sala que debe desestimarla ante la imposibilidad que se le presenta para ocuparse del fondo del asunto debido a la ausencia del presupuesto destacado por la Procuradora Delegada y porque no está autorizada para suponer los argumentos del actor.

En situaciones similares la Corte ha arribado a la misma conclusión: “Precisó la jurisprudencia, no obstante, que si admitida la demanda el vicio no fue detectado, lo que procede no es la declaratoria de nulidad como lo solicita la Delegada, sino su desestimación oficiosa, pues en tratándose la nulidad de remedio extremo cuando no haya otra forma procesal de subsanar la irregularidad (artículo 308-5 del Decreto 2700 de 1991; artículo 310-5 del Código de Procedimiento Penal actual), el yerro puede verse corregido al momento de adoptar la decisión de fondo, de manera que lo que antes era causa de deserción por el Tribunal y posteriormente de rechazo o inadmisión por la Sala, continúa produciendo efectos, al punto de convertirse en motivo de desestimación que impide proveer de fondo al estudiar los reparos hechos a la sentencia del Tribunal, como en tal sentido ha sido reiterado por la Sala.” 2.

Casación oficiosa: En verdad que el derecho al debido proceso del tercero civilmente responsable (la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, AEROCIVIL, entidad adscrita al Ministerio de Transporte( condenado solidariamente al pago de los perjuicios derivados de las conductas punibles cometidas por ANDRÉS MAURICIO GIRALDO ZULUAGA, dada su condición de empleador del conductor del automotor Toyota de placas OJG 470, éste, además, de su propiedad (según aceptación expresa consignada en la respuesta a la demanda de parte civil (, ha sido objeto de violación dentro de esta actuación, conforme a ponderado concepto de la Procuradora Delegada.

En efecto, a partir del artículo 90 de la Constitución Política que dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”; y de la preceptiva 237 ibídem, así como de los artículos 11 y 35 de la Ley Estatutaria de la Justicia, y 128 a 134 B del Código Contencioso Administrativo, conforme a los cuales a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le corresponde conocer de los procesos relacionados con la acción de reparación directa ejercida en contra del Estado cuando el causante directo de los daños actúa en ejercicio de una actividad peligrosa controlada por una entidad pública, como lo es la Aeronáutica Civil, a los perjudicados con los delitos cometidos por uno de sus empleados (específicamente por ANDRÉS MAURICIO GIRALDO ZULUAGA(, les correspondía promover la mencionada acción contencioso administrativa, más no la acción civil.

Bajo estos parámetros, era ante la jurisdicción contencioso administrativa que han debido las víctimas demandar la indemnización estatal por los daños sufridos, no ante la jurisdicción penal ordinaria dada la imposibilidad jurídica que ésta tiene de imponerle al Estado la carga de responder patrimonialmente para reparar los perjuicios causados con los hechos de sus agentes.

Luego con la invasión de las funciones de dicha jurisdicción especial dentro de este proceso, no cabe duda se conculcó la garantía del “juez natural”, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, concepto definido por la jurisprudencia esta Corporación así: “ es aquel señalado por la ley para administrar justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, quien al ejercer una de las manifestaciones más importantes de la soberanía del Estado ha de cumplir con los requisitos establecidos al efecto, garantizándose así que dicha función recaiga en personas calificadas y con conocimientos en las disciplinas que deben atender.

Si se obra legalmente investido de jurisdicción, sin abrogarse facultades que no le corresponden, las actuaciones se reputarán válidas, independientemente de los vicios antecedentes o posteriores que pudieran presentarse en su designación o en inhabilidades sobrevivientes que serán de la incumbencia de otras competencias.” Respalda la anterior afirmación, además, la acertada evocación de los antecedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado realizada por la Procuradora Delegada en su atinado concepto, que no dejan duda de la violación del debido proceso, constitutiva a su vez de causal de nulidad que la Corte decide declarar oficiosamente con los efectos de desvinculación del tercero civilmente responsable y de invalidación de la condena al pago de perjuicios a él impuesta.

A mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 1. DESESTIMAR la demanda de casación presentada por el defensor de ANDRÉS MAURICIO GIRALDO ZULUAGA. 2. CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada. 3. ANULAR la vinculación a este proceso penal del tercero civilmente responsable, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, AEROCIVIL, y, en consecuencia INVALIDAR la condena a él impuesta consistente en el pago solidario de los perjuicios causados con los delitos cometidos por ANDRÉS MAURICIO GIRALDO ZULUAGA. 4.

PRECISAR que las restantes determinaciones del fallo se mantienen incólumes. 5. ADVERTIR que contra esta providencia no procede ningún recurso. Notifíquese, devuélvase al Tribunal de origen y cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso JORGE L. QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria. � C. orig.

N° 1, fols. 51-53. � C. orig. N° 1, fols. 199-204. � C. de parte civil, fols. 12-13, 29-30 y 31-32. � CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sent. del 31 de agosto de 1999, exp. 10865, C. P. doctor RICARDO HOYOS DUQUE. � CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sents. del 9 de marzo de 2000, exp. 11190, C. P. Doctor ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ; del 1° de junio de 2000, exp. 12990, C.P. doctora MARÍA HELENA GIRALDO GÓMEZ; del 18 de octubre de 2000, exp. 13288, C. P. Doctor RICARDO HOYOS DUQUE; y del 30 de noviembre de 2000, exp. 12642, C.P. doctor GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR. � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents. del 20 de febrero del 2003, rad.

N° 13.177; y del 18 de febrero de 2004, rad. N° 18.378. � C. de parte civil, fols. 73-76. � Viene al caso el precedente de la CORTE CONSTITUCIONAL sobre punto análogo, aunque limitado a la jurisdicción penal militar, contenido en la Sent. C(740 del 11 de julio de 2001, M. P. Doctor ÁLVARO TAFUR GÁLVIS, al declarar la exequibilidad condicionada de 579 de la Ley 522 de 1999, en el entendido que deberá darse traslado para alegar a la parte civil, en caso de que ésta se hubiere constituido en el respectivo proceso, al sostener: “Es decir que dentro del proceso penal militar la actuación de la parte civil se establece de manera precisa, limitando su actuación al impulso procesal para contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos y que el tema del resarcimiento de perjuicios se concentra en la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, excluyendo expresamente la competencia de la justicia penal militar en este campo.” � CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sents, del 29 de junio de 2006, radicación N° 22.907; y del 28 de septiembre del mismo año, rad.

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