CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 25304. CASACIÓN. FALLO GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ JAIRO INFANTE SÁNCHEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 25304. CASACIÓN. FALLO GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ JAIRO INFANTE SÁNCHEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 25304 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado acta N° 093 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de los procesados GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ contra la sentencia anticipada proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 16 de diciembre de 2004, en la que al confirmar, con una modificación, la del Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de la misma ciudad, fechada el 3 de junio de dicho año, los condenó a las penas principales de 20 años de prisión y multa de 9.000 salarios mínimos legales mensuales y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena privativa de la libertad, como coautores del concurso de delitos de narcotráfico, concierto para delinquir y lavados de activos.

H E C H O S El sentenciador de segundo grado los sintetizó de la siguiente manera: “ A través de actividades de inteligencia se lograron detectar ciertas actividades ilícitas ejecutadas por una organización delictiva dedicada de tiempo atrás al narcotráfico, y algunos de sus miembros al lavado de divisas americanas, producto de la comercialización de la droga en el exterior.

“ A través de la interceptación de líneas telefónicas se tuvo conocimiento que la organización delictiva de marras, a través de correos humanos (mulas), enviaba periódicamente heroína a los Estados Unidos de Norteamérica. “ Como resultado de tales pesquisas se realizaron en los Estados Unidos 5 incautaciones de droga enviada por la referida red de narcotraficantes, así como la captura de las ‘mulas’ utilizadas para ello; y adicionalmente en Cartagena (Colombia) se realizó una de tales incautaciones.

“ Por lo anterior, se practicaron varios allanamientos que culminaron con el hallazgo de importantes documentos y la captura de personas presuntamente involucradas en la referida red de narcotraficantes, entre ellos, GONZALO ANTONIO MORENO DÍAS, JAIRO INFANTE SÁNCHEZ, LUIS EDUARDO MORALES, JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ ROJAS y REYNEL ROA CUERVO ”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con base en las pruebas allegadas en el curso de la investigación previa, el 23 de julio de 2003, la Fiscalía Catorce de la Unidad Nacional Antinarcóticos e Interdicción Marítima con sede en Bogotá profirió resolución de apertura de instrucción. Escuchados en indagatoria Gonzalo Antonio Moreno Díaz, Jairo Infante Sánchez, José Santiago Sánchez Rojas, Reynel Roa Cuervo y Luis Eduardo Morales, el 4 de agosto de 2003, se les resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado de activos respecto de los dos primeros, y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir en cuanto a los restantes. 2.

Con base en la solicitud elevada por los procesados, el 7 de abril de 2004 se llevó a cabo diligencia de formulación de cargos, dentro de la cual Gonzalo Antonio Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez aceptaron, de manera libre y voluntaria, los cargos que por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concierto para delinquir y lavado de activos (artículos 376, inciso primero, 340, inciso segundo, y 323 del Código Penal, esto es, Ley 599 de 2000) les imputó la Fiscalía Veintiuno Especializada de Bogotá, acto que conllevó al rompimiento de la unidad procesal.

Cabe agregar que en diligencias de formulación de cargos, llevadas a cabo el 16 y 18 de marzo y el 5 de abril de 2004, los coprocesados José Santiago Sánchez Rojas, Reynel Roa Cuervo y Luis Eduardo Morales también aceptaron, de manera libre y voluntaria, los cargos que por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir (artículos 376, inciso primero, y 340, inciso segundo, del Código Penal) les imputó la mencionada Fiscalía. 3.

El Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante sentencia anticipada fechada el 3 de junio de 2004, condenó a Gonzalo Antonio Moreno Díaz y a Jairo Infante Sánchez a las penas principales de 12 años de prisión y multa equivalente a 9.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, “ como coautores del concurso de delitos de narcotráfico, concierto para delinquir y lavado de activos que les imputó la fiscalía y ellos aceptaron ”.

Así mismo, condenó a José Santiago Sánchez Rojas y a Reynel Roa Cuervo a las penas principales de 11 años y 4 meses de prisión y multa equivalente a 8.667 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, “ como coautores del concurso de delitos de narcotráfico y concierto para delinquir que les imputó la fiscalía y ellos aceptaron ”.

Finalmente, condenó a Luis Eduardo Morales a las penas principales de 5 años y 8 meses de prisión y multa equivalente a 4.333,35 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de sus derechos y funciones públicas por un lapso igual al de la pena privativa de la libertad, “ como cómplice del concurso de delitos de narcotráfico y concierto para delinquir que le imputó la fiscalía y él aceptó ”.

En cuanto al procedimiento relativo a la dosificación de la pena, teniendo en cuenta que fueron seis delitos de tráfico de estupefacientes imputados y aceptados por los procesados, el juzgador de primer grado explicó: “ En ese orden de ideas, de acuerdo a la pena señalada por cada ilicitud, no cabe duda que se debe tener como base la sanción prevista para uno de los punibles de tráfico de estupefacientes, que según el artículo 376 del C. P., oscila entre 8 y 20 años de prisión y multa entre 1.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y cuyo mínimo se duplica al concurrir la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 3° del artículo 384 de la misma obra, toda vez que los envíos de droga referidos en precedencia, con excepción del último, excedieron de los 2 kilos de heroína; por lo tanto, la sanción para cada uno de tales punibles agravados queda fluctuando entre 16 y 20 años de prisión y multa de 2.000 a 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“ Atendiendo las pautas fijadas por el artículo 61 del C. P., la sanción a imponer a los procesados JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ ROJAS, REYNEL ROA CUERVO, GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ, JAIRO INFANTE SÁNCHEZ y LUIS EDUARDO MORALES por ese delito base se ubica dentro del primer cuarto de movilidad permitido al fallador, que oscila entre 16 y 17 años de prisión y multa de 2.000 a 14.000 salarios mínimos legales vigentes, por cuanto a favor de los mismos no concurren circunstancias de mayor punibilidad, como sí la de menor punibilidad contemplada en el numeral 1° del artículo 55 del C. P., por cuanto ninguno de ellos registra condenas con anterioridad.

“ Debido a lo alto de las penas, el despacho partirá del mínimo de 16 años de prisión y multa de 2.000 salarios por el delito base de narcotráfico que todos los procesados aceptaron, pero como los delitos concurrentes que admitieron son distintos, se hace necesario dividirlos en grupos así: “ a) Respecto de GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ, se partirá de la precitada base de 16 años de prisión y 2.000 salarios y por los demás delitos concurrentes de narcotráfico que aceptaron, el lavado de activos y concierto para delinquir, se les hará un incremento de 2 años de prisión, para un total de 18 años de prisión. “ En cuanto a la multa, se sumarán los mínimos de cada delito concurrente, según las previsiones del numeral 4° del artículo 39 del C. P., y como son 5 narcotráficos agravados y uno simple, la multa de esos delitos (2.000 salarios por los 5 primeros y 1.000 por el último) arroja un subtotal de 11.000 salarios, más 2.000 por el concierto y 500 por el lavado de activos, para un gran total de 13.500 salarios.

“ b) Por las mismas razones, respecto de REYNEL ROA CUERVO y JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ, quienes aceptaron los mismos delitos, pero no el lavado de activos, se partirá de la aludida base de 16 años de prisión y 2.000 salarios y por los demás delitos concurrentes de narcotráfico que aceptaron y el concierto para delinquir, se les hará un incremento de 1 año de prisión, para un total de 17 años de prisión. “ En cuanto a la multa, se sumarán los mismos de cada delito concurrente, según las previsiones del numeral 4° del artículo 39 del C. P. y como son 5 narcotráficos agravados y uno simple, la multa de esos delitos (2.000 salarios por los 5 primeros y 1.000 por el último) arroja un subtotal de 11.000 salarios, más 2.000 por el concierto, para un gran total de 13.000 salarios.

“ c) La situación de LUIS EDUARDO MORENO es similar a la de Reynel Roa Cuervo y José Santiago Sánchez, por cuanto aceptaron los mismos delitos y se mostraron ajenos al lavado de activos, pero la diferencia radica en que éste, como ya se dijo, sólo se le puede deducir responsabilidad de cómplice, circunstancia que según las previsiones del artículo 30 del C. P. le reduce la pena.

“ Pero como quiera que todos los precitados procesados se acogieron al instituto de la sentencia anticipada durante la etapa de instrucción, según las previsiones del artículo 40 del Código de Procedimiento Penal, se hacen merecedores a rebaja punitiva equivalente a una tercera parte de la pena; luego hecha la respectiva operación aritmética se obtiene que en definitiva GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ serán condenados a 12 años de prisión y 9.000 salarios mínimos legales mensuales;

REYNEL ROA CUERVO y JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ a 11 años y 4 meses y 8.667 salarios mínimos legales, y LUIS EDUARDO MORENO 5 años, 8 meses y multa de 4.333,35 salarios ”. 4. Apelado el fallo por la fiscalía, el Ministerio Público y el defensor de los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 16 de diciembre de 2004, lo modificó, así: 4.1.

“ Condenar a GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ a la pena principal de veinte (20) años de prisión ”. 4.2. “ Condenar a JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ ROJAS y REYNEL ROA CUERVO a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión ”. 4.3. “ Condenar a la pena principal de dieciséis (16) años de prisión y multa de 5.778,281 salarios mínimos legales mensuales vigentes a LUIS EDUARDO MORALES como coautor del delito de tráfico de estupefacientes en concurso homogéneo y en concurso heterogéneo con concierto para delinquir ”. 4.4.

En lo demás lo confirmó. Cabe precisar que el ad quem en sus consideraciones concluyó que le asistía razón a los impugnantes, toda vez que el juzgador de primer grado omitió “ individualizar la pena de cada uno de los delitos en concurso heterogéneo, como lo reclama el representante del Ministerio Público ” y, además, cuando se formularon los cargos en contra de los procesados “ la imputación jurídica solamente fue por el artículo 376, inciso primero, sin que para nada se hubiera hecho mención de la agravante prevista en el numeral 3° del artículo 384 del Código Penal ”, como así lo resaltó el defensor de los acusados Moreno Díaz e Infante Sánchez, razón por la cual procedió a enmendar tales yerros.

Por ello, en acatamiento del artículo 61 del Código Penal y ubicándose en el primer cuarto del ámbito punitivo de movilidad, procedió a individualizar la sanción de cada uno de los delitos imputados, fijando “ la pena a imponer para cada uno de los delitos de narcotráfico en 10 años ”, para el ilícito de “ lavado de activos en 9 años ” y, finalmente, para el “ delito de concierto para delinquir en 7 años ”.

A continuación agregó: “ Conforme con la individualización de la pena realizada por el Tribunal, para cada uno de los hechos punibles aceptados por los procesados, el delito más graves es el de narcotráfico al que se le fijó una pena de 10 años. “ La protesta del señor representante del Ministerio Público y de la Fiscal está totalmente entrada en razón, pues en verdad que el aumento de apenas de dos y un año que el a quo impuso por los concursos de hechos punibles, resulta irrisoria frente a la determinación de la pena que correspondió a cada uno de ellos y a la gravedad de los comportamientos desplegados, pasando por alto que se trata de un concurso homogéneo de seis delitos de narcotráfico y heterogéneo con los otros hechos punibles, motivo por el cual la sala modificará tal decisión de la siguiente manera: “ a. A GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ se parte de la base de 10 años por uno de los delitos de narcotráfico, al que se le aumentan 10 años por el concurso homogéneo de este hecho punible y 10 años más por el concurso heterogéneo de lavado de activos y concierto para delinquir, lo cual suma un total de 30 años.

Suma a la que se le descuentan 10 años, correspondiente a la tercera parte por haberse acogido a sentencia anticipada, para quedar la pena de prisión en definitiva en veinte (20) años de prisión, como se consignará en la parte resolutiva “ b. REYNEL ROA CUERVO, JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ y LUIS EDUARDO MORALES se parte del delito de narcotráfico que se determinó en 10 años de prisión, por el concurso homogéneo de este delito se aumenta en 10 años y por el concurso heterogéneo de concierto para delinquir, se les aumenta en 4 años, lo que da un total de 24 años.

Disminuyendo esta cifra en 8 años, que es la tercera parte que se descuenta por la sentencia anticipada, les queda una pena de prisión de 16 años ”. Por último, la pena de multa impuesta por el a quo no la modificó, por cuanto que “ los apelantes no mostraron inconformidad con la misma ”. 5. Inconforme con la anterior determinación, el defensor de los procesados Gonzalo Antonio Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez interpuso el recurso extraordinario de casación. Dentro del término legal presentó las respectivas demandas.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Toda vez que los cargos contenidos en las demandas presentadas por el defensor de los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez son idénticos, pues los yerros que acusa conllevan consecuencias iguales en los intereses jurídicos de ambos acusados, la Corte los sintetizará de manera conjunta. Primer cargo Al amparo del cuerpo primero de la causal primera de casación, el libelista acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 31 del Código Penal, en la medida en que le hizo producir efectos distintos o contrarios a los que emergen de su contenido real.

En el acápite que denominó “ Demostración del cargo ”, luego de retomar en detalle las consideraciones que los juzgadores de primera y segunda instancia plasmaron respecto del procedimiento de individualización punitiva, concluye que el Tribunal “ acertó en su disertación para resolver las apelaciones. Sin embargo, los errores trascendentes se presentaron al ocuparse de precisar la pena privativa de la libertad, y la pecuniaria, finalmente imponible por virtud del concurso de hecho punibles ”, para lo cual trascribe los párrafos pertinentes de las consideraciones del ad quem, los mismos que se consignaron en los antecedentes de este fallo.

A continuación, después de copiar en su integridad el artículo 31 del Código Penal y de citar jurisprudencia de esta Corporación relativa a la manera como se debe interpretar dicha preceptiva, afirma que el error cometido por el Juez Colegiado es evidente, toda vez que después de establecer cuál era la pena más grave, que en efecto lo es la prevista para el delito de narcotráfico, es decir, la de diez (10) años señalada por el Tribunal, procedió luego a adicionar 10 años por el concurso homogéneo (5 delitos más de narcotráfico) y otros 10 años más por el concurso heterogéneo (concierto y lavado de activos), para totalizar la sanción en 30 años de prisión, monto sobre el cual aplicó la rebaja de la tercera parte por acogimiento a la sentencia anticipada, obteniendo en definitiva una pena de prisión de 20 años.

Agrega: “ Entonces, es evidente el error de interpretación, porque la correcta hermenéutica del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, nos permite afirmar, sin temor a equívocos, que la cantidad de veinte (20) años de prisión, era la máxima a la que podía llegar el Tribunal al individualizar la pena privativa de la libertad imponible a los señores GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ, porque si para fijarla partió de diez (10) años de prisión, el aumento ‘hasta en otro tanto’ que autoriza tal precepto, sólo podrá llevar hasta veinte (20) años, que no a los treinta (30) años a los cuales erróneamente arribó el Tribunal ”.

Por ello, estima que el ad quem no solo realizó un incremento de hasta otro tanto de la pena más grave, sino que la triplicó, situación que le permite colegir la ilegalidad de la pena frente al procedimiento del concurso. En esas condiciones y en aras de enmendar el yerro, considera que el incremento por razón del concurso debe ser el mismo porcentaje que tuvo en cuenta el Tribunal para incrementar el mínimo de la pena base, lo que arrojaría una sanción de 147 o 148 meses, cifras que luego de realizar el descuento de una tercera parte por el sometimiento a la sentencia anticipada, daría como pena definitiva 98 o 98,666 meses de prisión a imponer a sus defendidos.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado y, en consecuencia, imponer la pena correcta a sus procurados, la cual, en su criterio, es de “ 98 o 98,666 meses de prisión ”. Segundo cargo Apoyado en el cuerpo primero de la causal primera de casación, el actor acusa al Tribunal de haber incurrido en violación directa de la ley sustancial, por falta de aplicación de los artículos 28, inciso segundo, de la Constitución Política, 6° del Código Penal y 6°, 9°, 15 y 204 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).

Afirma que el sentenciador de segundo grado incurrió en un manifiesto error al considerar que como los apelantes no habían manifestado su inconformidad respecto de la pena pecuniaria impuesta a los procesados, debía dejarse la misma en la forma señalada por el a quo. No entiende cómo el Tribunal después de reconocer que el juzgado de primer grado había incurrido en un error al imputar la causal de agravación prevista en el numeral 3° del artículo 384 del Código Penal, la cual no había sido atribuida expresamente a sus defendidos en la audiencia de formulación de cargos, no procedió a redosificar la pena de multa, situación que, en su criterio, se originó en la falta de aplicación del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, pues sin duda era tema estrechamente vinculado con el objeto de las apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia. Por consiguiente, dice que desechada por el ad quem la referida causal de agravación, necesariamente estaba en la obligación readecuar la pena de multa, situación que no cumplió. Así, entonces, acudiendo a la dosificación que hizo en el anterior cargo, concluye que a sus defendidos se les debe imponer como multa el equivalente a “ 5.666,666 salarios mínimos mensuales legales vigentes ”, motivo por el cual solicita a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado.

CONCEPTO DE LA PROCURADORA TERCERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Primer cargo La representante del Ministerio Público, luego de transcribir el artículo 31 del Código Penal, de recordar cual ha sido la posición jurisprudencial respecto de la correcta hermenéutica de aquella normativa y de referirse a la manera como el sentenciador de segundo grado procedió a dosificar la pena frente al concurso de delitos, concluye que el Tribunal se equivocó en la interpretación de la citada preceptiva, pues la misma “ permite el aumento de la pena a imponer hasta en otro tanto, no hasta tres veces el quantum de la pena que corresponde, es decir, el límite para el sentenciador, en este caso concreto, era de 20 años de prisión, no de 30 como lo entendió ”.

En consecuencia, como es claro que la norma comentada sólo permite, en el concurso de delitos, el doble de la sanción que se establezca como más grave, límite que el Tribunal desconoció, estima que el cargo formulado se encuentra demostrado y, por lo mismo, sugiere a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado con el fin de redosificar correctamente la pena a imponer a los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez.

Segundo cargo Advierte la Delegada que le asiste razón al libelista, toda vez que el Tribunal al resolver el recurso de apelación tenía la obligación de pronunciarse sobre un asunto inescindiblemente vinculado con tema objeto de apelación, es decir, la inconformidad con el monto de la pena impuesta, máxime cuando el juzgador de segundo grado realizó una redosificación de la sanción a imponer a los condenados por virtud de la exclusión de una causal de agravación del delito de narcotráfico, la cual no había sido contemplada en la diligencia de formulación de cargos.

Después de referirse sobre los pronunciamientos que hicieron los sentenciadores de primera y segunda instancia en torno a la dosificación de la pena, afirma que el Tribunal desconoció el contenido del artículo 204 del Código de Procedimiento Penal, pues el quantum de la pena de multa estaba relacionado con el motivo de apelación, el cual buscaba la exclusión de una agravante no considerada ni aceptada por los procesados en la audiencia de formulación de cargos, pretensión que al haber tenido éxito, pues fue descartada por el ad quem, necesariamente conllevaba a que igualmente se redosificara la pena de multa.

Por consiguiente, al ser evidente el error del Tribunal, siguiere a la Corte casar parcialmente el fallo impugnado y, en su lugar, redosificar la pena de multa impuesta a los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Son dos los problemas jurídicos que el libelista plantea en los cargos presentados, a saber: i) que el Tribunal incurrió en errónea interpretación del artículo 31 de la Ley 599 de 2000, toda vez que al determinar la pena a imponer a los procesados superó el límite que establece dicha preceptiva frente al concurso de conductas punibles, es decir, “ hasta en otro tanto ” ( primer cargo ), y ii) que no readecuó la pena de multa no obstante que excluyó una circunstancia específica de agravación punitiva del delito de tráfico de estupefacientes, asunto que se hallaba inescindiblemente vinculado con el objeto de impugnación, yerro que se originó por la inaplicación del artículo 204 de la Ley 600 de 2000 ( segundo cargo ). 2.

Frente a tales planteamientos, desde ya anuncia la Sala que le asiste razón al libelista, por los siguientes motivos: 2.1. En efecto, en cuanto al primer aspecto ( primer cargo ) y teniendo en cuenta las consideraciones plasmadas en el fallo de segundo grado, no cabe duda que el Tribunal erró en el proceso de determinación de la sanción impuesta a los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez, específicamente en lo relativo a la dosificación de la sanción por razón del concurso de los delitos imputados y aceptados por los mencionados sentenciados, toda vez que después de individualizar cada una de las penas de las conductas punibles ( tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [6], lavado de activos [1] y concierto para delinquir [1], según los artículos 376, inciso primero, 323 y 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000 ) y de seleccionar la de mayor gravedad ( tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [1] ), procedió a realizar unas adiciones en la penalidad que superó el doble de la sanción en concreto del delito más grave, desbordando de esa manera la limitante que al respecto consagra el artículo 31 del Código Penal.

Debe recordarse que el instituto del concurso de conductas punibles prevé la hipótesis de pluralidad de acciones típicas que en la ley penal ameritan un tratamiento especial y específico desde el punto de vista de las consecuencias punitivas que su concurrencia origina. De ahí que el legislador penal dispuso en el inciso primero del citado artículo 31 que “ El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas ” (se subrayó).

Consecuente con la regulación de dicha normativa, es claro que la dosificación de la sanción penal en el concurso de delitos debe tomar como marco de referencia la pena prevista para la conducta punible más grave, que se podrá incrementar “ hasta en otro tanto ”, sin que pueda ser superior a la suma aritmética de las penas imponibles para los demás delitos individualmente considerados ni superar el doble de la sanción en concreto de la conducta más grave.

Sobre el alcance hermenéutico del artículo 31 del Código Penal, resulta oportuno recordar lo que de tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha precisado al respecto: “ La punibilidad en el concurso de delitos (artículo 26 ídem) parte de la pena para el delito base que no es otro que el más grave desde el punto de vista de la sanción, aspecto éste que no se establece examinando simplemente el factor cuantitativo y cualitativo de los extremos punitivos mínimo y máximo previstos en abstracto en los respectivos tipos penales, sino mediante la individualización concreta de la que ha de aplicarse en cada uno de los delitos en concurso, por el procedimiento referido en los párrafos anteriores.

Las penas para las conductas punibles concurrentes se confrontan para optarse por la de mayor intensidad. Es con relación a ésta pena considerada como la más grave, sobre la que opera el incremento ‘ hasta en otro tanto ’ autorizado por el artículo 26 del Código Penal, con las limitantes que en seguida se señalarán. “ El ‘ otro tanto ’ autorizado como pena en el concurso delictual no se calcula con base en el extremo punitivo mayor previsto en el tipo penal aplicado como delito base, ese ‘ tanto ’ corresponde a la pena individualizada en el caso particular mediante el procedimiento indicado para el delito más grave.

Esta es la sanción que se incrementa habida consideración de las modalidades específicas, gravedad y número de delitos concursantes, sin que pueda exceder el doble, ni resultar superior a la suma aritmética de las que corresponderían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo del artículo 31 de la Ley 599 de 2000.

“ Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. (hoy artículo 31) es una limitante del ‘ tanto ’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘ acumulación aritmética ’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘ tot delicia, tot poena ’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos consumados, siendo su resultado la sanción a imponerse.

El legislador colombiano, en el código de 1980 como en de año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención, el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente ”.

Sobre el mismo aspecto dijo: “ Advierte por último la Sala, en consideración al equivocado entendimiento de las instancias sobre la forma de tasar la pena en el concurso de conductas punibles, que antes y ahora el delito que sirve de punto de partida para la graduación punitiva es el que en concreto amerite una pena mayor, lo cual le implica al funcionario judicial dosificar la pena de cada uno para así poder elegir el más grave.

“ Ahora bien: individualizadas las penas de las conductas y elegida la mayor, ésta es el referente para el aumento de hasta otro tanto autorizado por la ley. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el Juez al fijar la pena en el concurso, como lo entendió el Tribunal, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave ” (se resaltó).

Posteriormente señaló: “ Considera la Sala que el censor le da al artículo 31 del Código Penal una interpretación equivocada, puesto que según dicha preceptiva y determinada la pena para el delito más grave, el aumento de la sanción por razón del concurso de delitos, no puede exceder el doble de la estimada en concreto en el caso particular, ni puede resultar superior a la suma aritmética de las que correspondían si el juzgamiento se realizara separadamente para las distintas infracciones, ni superar los 40 años de prisión de que trata el inciso segundo de esa preceptiva ” (subrayas ajenas al texto).

Más recientemente reiteró: “ Según la intelección que por lustros ha merecido en la doctrina de la Corte el artículo 26 del Código Penal, es lo cierto que el incremento de la pena por razón del concurso de conductas punibles no podía ser superior en el ‘ otro tanto ’ a que alude dicho precepto al doble de la pena calculada para el delito base y en dicha medida ese rubro no debería incrementar la sanción privativa de la libertad más allá ”.

Consecuente con los anteriores delineamientos jurídicos, claro es que en el proceso de dosificación de la pena y frente al concurso de conductas punibles, en acatamiento de las exigencias previstas en el artículo 31 del Código Penal, el juzgador no puede superar el doble de la sanción calculada para el delito más grave, constituido como marco de referencia para la adición de las penas relativas a los ilícitos que concursan con el delito base.

Así, entonces, en el caso que ocupa la atención de la Corte, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar los recursos de apelación interpuestos contra el fallo de primer grado y luego de acceder a los planteamientos de los impugnantes, procedió a dosificar de nuevo la pena a imponer, acudiendo en primer término a individualizar la sanción respecto de cada uno de los delitos, esto es, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lavado de activos y concierto para delinquir, según lo derroteros consagrados en el artículo 61 del Código Penal.

Posteriormente, luego de fijar en diez (10) años la pena a imponer por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, concluyendo que se constituía en la sanción más grave y, por lo mismo, en la base sobre la cual se debía realizar la dosificación respecto del concurso de las restantes conductas punibles (cinco ilícitos más de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, un lavado de activos y un concierto para delinquir), procedió de la siguiente manera: “ a. A GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y JAIRO INFANTE SÁNCHEZ se parte de la base de 10 años por uno de los delitos de narcotráfico, al que se le aumentan 10 años por el concurso homogéneo de este hecho punible y 10 años más por el concurso heterogéneo de lavado de activos y concierto para delinquir, lo cual suma un total de 30 años.

Suma a la que se le descuentan 10 años, correspondiente a la tercera parte por haberse acogido a sentencia anticipada, para quedar la pena de prisión en definitiva en veinte (20) años de prisión, como se consignará en la parte resolutiva ”. Como bien puede observarse, el sentenciador de segundo grado se equivocó al considerar que a la pena de diez (10) años de prisión para el delito más grave podía adicionarle veinte (20) años, es decir, diez (10) años por los cinco (5) delitos de narcotráfico y diez (10) años más por las conductas punibles de lavado de activos y concierto para delinquir, toda vez que en razón del concurso sólo le era permitido incrementar en diez (10) años la pena del delito con sanción mayor, significando que podía llegar hasta veinte (20) y no hasta los treinta (30) años como lo hizo.

Por consiguiente, la censura prospera y, por lo mismo, se casará parcialmente el fallo impugnado, procediendo la Corte a redosificar la pena a imponer a los procesados, como se hará más adelante. 2.2. En cuanto a la segunda censura, a través de la cual el actor acusa al Tribunal por no haber “ readecuado ” la pena de multa no obstante que excluyó una circunstancia específica de agravación punitiva del delito de tráfico de estupefacientes, asunto que se hallaba inescindiblemente vinculado con el objeto de impugnación, también, como se dijo, le asiste razón. En efecto, es un contrasentido que la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, después de concluir que la circunstancia de agravación punitiva prevista para el delito de narcotráfico en el numeral tercero del artículo 384 del Código Penal no había sido imputada a los procesados en la diligencia de formulación de cargos y, por lo mismo, no podía ser considerada en la sentencia, como así lo planteó la defensa a través del recurso de apelación, procediendo entonces a excluirla, posteriormente se haya dedicado a redosificar la sanción privativa de la libertad sin hacer ninguna consideración relativa a la pena de multa que, entre otras cosas, la ley la contempla como principal.

Por lo tanto, se constituye en un craso error del sentenciador de segundo grado su consideración, según la cual, “ en cuanto a la pena de multa impuesta a los procesados, la dejará la Corporación en la forma fijada por el a quo, atendiendo a que los apelantes no mostraron inconformidad con la misma ”, toda vez que si bien es cierto los impugnantes no reprocharon ese específico tema, también lo es que la prosperidad de sus argumentaciones frente a la individualización y determinación de la pena en general, necesariamente conllevaba a que la multa se viera afectada y, por ende, se imponía su reconsideración, máxime cuando la exclusión de la mencionada agravante implicaba la variación de los extremos punitivos de la citada conducta punible, incluyendo, por simple lógica, la multa.

En otros términos, el ad quem desatendió lo contemplado en el artículo 204 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), preceptiva que de manera diáfana dispone que “ la decisión del superior se extenderá a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación ”, pues si la inconformidad de los apelantes se refería a los yerros cometidos en el proceso de individualización y determinación de la pena por parte del juzgador de primera instancia, incluyendo la exclusión de una circunstancia específica de mayor punibilidad, necesariamente debió entender que en el acto de corrección de dichos errores se incluía la pena de multa, toda vez que la misma se veía afectada por razón de la prosperidad de las argumentaciones de los impugnantes.

Recuérdese que la jurisprudencia de la Sala ha explicado que “ la extensión de la competencia del superior a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación resulta procedente cuando se advierta la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial o cuando ello influya en la coherencia y la lógica que ha de observarse en la decisión del superior funcional.

“ Por ello, es razonable concluir que el principio de limitación que rige la intervención de los funcionarios de segunda instancia, no es absoluto, en tanto que como viene de verse no sólo puede extenderse a temas inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación, sino que también permite la posibilidad de pronunciamiento sobre la existencia de vicios que afectan la estructura del debido proceso o las garantías de los intervenientes en la actuación procesal, así como el señalamiento de la consecuencia procesal inmediata de una tal situación, aun cuando tales temas no formaran parte de los motivos de la impugnación ”.

Así, entonces, siendo que en este caso la pena de multa estaba inescindiblemente vinculada al objeto de la impugnación y toda vez que dicho tema atañe a la legalidad de la pena y, por ende, al debido proceso, el sentenciador de segundo grado, como guarda constitucional de los derechos fundamentales, estaba en la obligación de pronunciarse al respecto.

Como no lo hizo, la Corte procederá a enmendar el error. En consecuencia, el segundo cargo también prospera y, por lo mismo, se casará parcialmente el fallo impugnado. 3. La situación de los demás coprocesados frente a la pena impuesta Como quedó consignado en los antecedentes de esta providencia, es idéntica la situación de los sentenciados Reynel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez y Luis Eduardo Morales, toda vez que el juzgador de segundo grado también se equivocó al considerar que a la pena de diez (10) años de prisión para el delito más grave ( tráfico, fabricación o porte de estupefacientes ) podía adicionarle catorce (14) años con motivo del concurso delictual, es decir, diez (10) años por los cinco (5) delitos de narcotráfico y cuatro (4) años más por la conducta punible de concierto para delinquir, ya que en razón del concurso sólo le era permitido incrementar en diez (10) años la pena del delito con sanción mayor, significando que podía llegar hasta veinte (20) y no hasta los veinticuatro (24) años como lo hizo.

Por consiguiente, teniendo en cuenta que se afectó la legalidad de la pena, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 229 del Código del Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), la decisión de este fallo se extenderá a los citados coprocesados no recurrentes, motivo por el cual respecto de ellos de oficio se casará parcialmente el fallo impugnado, procediendo la Corte a redosificar la pena a imponer a los mismos, como se procederá más adelante. 4.

Casación oficiosa. Aplicación del artículo 351 de la Ley 906 de 2004 Es cierto que de tiempo atrás la jurisprudencia mayoritaria de la Corte se inclinaba a no reconocer la rebaja de pena consagrada en el artículo 351 del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004) respecto de hechos cometidos bajo la vigencia de la Ley 600 de 2000.

No obstante, con el transcurso del tiempo y luego de la decantación que ha originado el debate interpretativo frente a dicha problemática, la jurisprudencia mayoritaria de esta Corporación ha dado un giro al respecto, en la medida en que en la actualidad acepta que el instituto de allanamiento a cargos guarda similitud con la antigua sentencia anticipada.

Es así como en reciente postura de la Sala mayoritaria y en un evento similar a este, al respecto dijo: “ Lo anterior para indicar que es con la figura del allanamiento a cargos que la sentencia anticipada guarda similitud, en donde entre el imputado y la fiscalía no ha medida consenso y las consecuencias de ese acto unilateral libre y voluntario no depende sino del juez dentro del marco de movilidad que la ley confiere -hasta la mitad-.

“ Desde esta observación sí parece que la invocación al principio de favorabilidad es correcta, porque el supuesto de hecho es idéntico: se trata de un ciudadano que admite su culpabilidad en unos hechos y releva al Estado del esfuerzo de la demostración probatoria en juicio; en las dos situaciones la pena no se acuerda, literalmente hablando, porque aquella se dosifica por el juez, conforme a los criterios para su fijación y dentro del marco de movilidad que le confiere el artículo 351 ejusdem, en ninguno de los dos eventos se pactan situaciones procesales sobre la libertad, como subrogados penales; es decir, el fiscal no acuerda con el imputado, la alegación de culpabilidad de aquél, previo conocimiento de los cargos formulados por la fiscalía, lo pone en directa relación con el juez, no con el fiscal, con quien no se estima ni pena, ni subrogados, esto es lo que ocurre también con la sentencia anticipada.

“ Tampoco es correcto afirmar que el allanamiento a cargos esté condicionado a la reparación integral de los perjuicios ocasionados, lo que se ha destacado como nota diferenciadora para imposibilidad la aplicación del principio de favorabilidad. Lo que ocurre es que esta situación condiciona la relación jurídica entre fiscal e imputado para acordar, pero cuando el ciudadano se allana a los cargos sin mediar acuerdos ni pactos con su acusador, es el juez el que decide, por ejemplo que no es acreedor a una rebaja de la mitad de la pena, sino de una significativamente menor, según se satisfagan los presupuestos axiológicos que se persiguen con la terminación anticipada del proceso.

“ Entonces, las notas diferenciadoras que se han edificado para desestimar la aplicación del principio de favorabilidad a un sentenciado anticipadamente que pretende acceder al beneficio punitivo del artículo 351 de la ley 906 de 2004, aún ofrecen discusiones profundas las que han marcado la disparidad de los criterios jurisprudenciales y que deben resolverse con una interpretación que desarrolle el principio de igualdad que se afecta cuando el azar marca la suerte del ciudadano, según decida un operador judicial u otro, o cuando el ciudadano acude a la Corte Constitucional para que se pronuncie de manera diferente.

“ Como se observa razonable interpretar que si bien los acuerdos y negociaciones son notas singulares del nuevo sistema procesal pero el allanamiento a cargos tiene unos matices respecto de los cuales no es totalmente asertivo decir que se corresponda con la misma filosofía de los primeros, la Sala no casará el fallo impugnado, porque una nueva observación indica que esta institución no es específica del nuevo procedimiento, a la misma no subyace una relación consensuada entre fiscal e imputado y por tanto puede ser observada como homologable con la sentencia anticipada ”.

En consecuencia, surge evidente que en este específico caso resulta procedente aplicar la nueva postura de la Corte frente al contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y respecto de la sentencia anticipada a la que se acogieron los procesados en el curso de la investigación. En esas condiciones, en aplicación de la citada norma, la Sala casará parcialmente y de oficio el fallo objeto de revisión. 5.

Redosificación de las penas Para tal efecto, en cuanto atañe a los procesados Gonzalo Antonio Moreno Díaz y Jairo Infante Sánchez, la Corte partirá de las consideraciones que el Tribunal hizo en torno a la individualización de la pena frente a los delitos imputados (tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [6], lavado de activos [1] y concierto para delinquir [1], según los artículos 376, inciso primero, 323 y 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000), asunto respecto del cual el libelista en esta sede no mostró inconformidad alguna, razón por la cual se impone su acatamiento.

Recuérdese que el ad quem concluyó que el “ delito más grave es el de narcotráfico al que se le fijó una pena de diez (10) años de prisión ”. En consecuencia, para la determinación de la sanción frente al concurso de delitos, conforme a la regla que establece el artículo 31 del Código Penal y previendo que la suma no puede superar aquélla cifra, la Sala, se insiste, respetando las consideraciones que hizo el Tribunal sobre la gravedad de las conductas, el daño creado, la intensidad del dolo, la necesidad y función de la pena, adicionará cinco (5) años por razón de los cinco restantes delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y cinco (5) años más por los delitos de lavado de activos y concierto para delinquir, obteniéndose así un total de pena a imponer de VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN, quantum que no desborda la sanción fijada para el delito más grave.

Por su parte, en lo que se refiere a los coprocesados Reynel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez y Luis Eduardo Morales (no recurrentes), a quienes se les imputaron y aceptaron los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes [6] y concierto para delinquir [1] (artículos 376, inciso primero, y 340, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000), y teniendo en cuenta que, como en precedencia se indicó, el ad quem concluyó que la pena base es de diez (10) años, la Sala adicionará a este quantum cinco (5) años por razón de los cinco restantes delitos de narcotráfico y dos (2) años y seis (6) meses más por la conducta punible de concierto para delinquir, obteniéndose de esa manera un total de pena a imponer de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS MESES (6) DE PRISIÓN, monto que tampoco desborda la sanción fijada para el delito más grave.

Ahora bien, teniendo presente que todos los procesados se acogieron a los beneficios de la sentencia anticipada y toda vez que, como se precisó en el acápite anterior, se impone aplicar el contenido del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, la rebaja de pena que la Corte hará no será del cincuenta por ciento sino un poco menos, esto es, el cuarenta por ciento (40%), pues, tratándose de un fenómeno post delictual, no puede olvidarse que los sindicados sólo aceptaron los cargos casi ocho (8) meses después de haber rendido indagatoria y luego de poco más de siete (7) meses de habérseles definido la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, aspecto que, sin lugar a dudas, implicó un mayor desgaste de la administración de justicia, en la medida en que en ese interregno el ente instructor dedicó sus esfuerzos a la búsqueda de más elementos de pruebas que fortalecieran el juicio de reproche en contra de los procesados.

Por consiguiente, con base en dicho criterio ponderado, a los procesados se les rebajará el cuarenta por ciento (40%) de la pena. En esas condiciones, al rebajar el cuarenta por ciento (40%) a los veinte (20) años de prisión fijados a los procesados Moreno Díaz e Infante Sánchez, la pena definitiva les queda en DOCE (12) AÑOS DE PRISIÓN. Por su parte, a los procesados Reynel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez y Luis Eduardo Morales, a quienes se les fijó la sanción en diecisiete (17) años y seis meses (6) de prisión, aplicándoles el mismo porcentaje de rebaja, la pena definitiva a imponérseles es de DIEZ (10) AÑOS Y SEIS (6) MESES DE PRISIÓN. De otra parte, en lo que atañe a la pena de multa a imponer a Moreno Díaz e Infante Sánchez y siguiendo los derroteros que se tuvieron en cuenta para la determinación de la pena privativa de la libertad, la misma se fija en 10.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que al disminuírsele el cuarenta por ciento (40%) por razón de la sentencia anticipada, queda en definitiva en 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Bajo los mismos lineamientos, a los sentenciados Reynel Roa Cuervo, José Santiago Sánchez y Luis Eduardo Morales se les fija la multa en 8.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual, una vez aplicada la mencionada rebaja, les queda en definitiva en 4.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por último, a los procesados se les impondrá como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, estando de acuerdo con la Procuradora Delegada, R E S U E L V E

1. CASAR PARCIALMENTE la sentencia impugnada por prosperar los cargos de la demanda y DE OFICIO. 2. En consecuencia, condenar a GONZALO ANTONIO MORENO DÍAZ y a JAIRO INFANTE SÁNCHEZ a las penas principales de doce (12) años de prisión y multa equivalente a 6.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, lavado de activos y concierto para delinquir. 3.

Así mismo, condenar a REYNEL ROA CUERVO, a JOSÉ SANTIAGO SÁNCHEZ y a LUIS EDUARDO MORALES a las penas principales de diez (10) años seis (6) meses de prisión y multa equivalente a 4.800 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como coautores de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y concierto para delinquir. 4.

MANTENER incólume las demás decisiones adoptadas en el fallo objeto del recurso extraordinario de casación. 5. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Comisión de servicio JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO IMPEDIDA MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Salvamento parcial de voto Salvamento parcial de voto JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Para mayor celeridad, transcribo lo ya dicho en reciente disidencia: Respetuosamente manifiesto mi discrepancia frontal con la decisión que por mínima mayoría se ha impuesto ahora en la Sala, al entender que no es posible aplicar a hechos que se rigen por el artículo 40 de la Ley 600 de 2000 el inciso 1° del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, de donde resulta imperativo para los servidores judiciales incluido el juez de casación, corregir los -en mi sentir- desvíos que en tal sentido se lleguen a producir sin que con ello se vulnere principio constitucional alguno pues semejantes decisiones no pueden ser fuente de derechos, y la providencia que en instancias los avale no se puede tolerar y, menos, dejar que produzca efecto alguno. El principio nullum crimen, nulla poena sine lege representa no solo un límite formal al poder punitivo del Estado, sino también uno material que… se ciñe a castigar las perturbaciones más graves de la vida en sociedad… el de legalidad es un principio de racionalización del castigo que… al orden de las infracciones, según la seriedad del mal que causan, ha de comprender el de las sanciones, según su gravedad.

Las razones que me acolitan se expondrán de acuerdo a la secuencia que sigue: I. Legitimación de las providencias judiciales. II. Interpretación en Derecho Penal. III. La pena, sus fines y la culpabilidad. IV. Sistema acusatorio: axiología y literalidad. V. Conclusiones. Y, VI. Refrendación de un criterio. El principio de legalidad de la pena es una garantía para el procesado y también para la sociedad, en el sentido de que el Estado impondrá las que hayan sido estatuidas previamente a la realización de la conducta punible, dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados en el ordenamiento jurídico, sin que se puedan imponer penas por arbitrio o imaginación del juez, que no respeten los parámetros legales, con quebranto de la igualdad y de la seguridad jurídica”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, casación de 7 de marzo de 2007, radicación 25.385, M. P., Dr. Álvaro O. Pérez Pinzón. Agréguese que el olvido, el error o el delito judicial no pueden crear derechos, como tampoco la negligencia de la Fiscalía o de la Procuraduría para recurrir, que a menudo se trae como pretexto de convalidación de esos fraudes a la Constitución y a la Ley válida.

I Legitimación de las providencias judiciales 1. La mejor manera de legitimar un criterio jurídico es a través del soporte argumental que lo acompañe. Así lo reclama además el derecho fundamental de partes e intervinientes procesales a la motivación de las providencias, el garantismo penal dispuesto hoy no aberrantemente a favor de una sola de las partes sino de todas y una judicatura democrática, igualitaria e imparcial.

Y significa la fuente de seriedad y fortaleza de los planteamientos afincados en la axiología de la racionalidad, de la razonabilidad, de la proporcionalidad y de la ponderación, principios de la más alta alcurnia en cualquier variable del Estado de Derecho, que tiene como sus valores más caros la dignidad de todos los seres humanos (para el caso involucrados en el proceso penal), la justicia, el orden justo, y, si se trata del Estado Social de Derecho (artículo 1 Const.

Pol.), la igualdad, y que tiene entre sus fines, el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan (artículo 2 Const. Pol.) y, si es Estado Constitucional de Derecho, con un Poder Judicial rectorizado por una “jurisprudencia de principios” que ha llevado en Colombia a que sus más altos jueces penales por unanimidad ponderen (artículo 27 cpp-04): Hay que resaltar la necesidad de que la judicatura comprenda el papel que juegan sus decisiones en el contexto del sistema penal y del modelo estatal del que hace parte por cuanto las democracias constitucionales son fundamentalmente Estados de Justicia; es decir, Estados que en el contexto de una democracia participativa y pluralista, llevan a una nueva dimensión los contenidos de libertad política del Estado Liberal y de igualdad del Estado Social.

Por ello, cada acto de los poderes constituidos, incluido el Poder Judicial, se halla vinculado por la Justicia como valor superior del ordenamiento jurídico, como principio constitucional, como derecho y aún como deber estatal, de donde resulta imperioso que los jueces, al emitir sus pronunciamientos, no se preocupen solo por la corrección jurídica de sus decisiones sino también por la necesidad de armonizar esa corrección con contenidos materiales de Justicia porque de lo contrario, la judicatura colombiana no habría dado un solo paso desde las épocas del más rígido formalismo jurídico. 2.

La práctica del Derecho consiste en argumentar porque, como dice Atienza, esta cualidad es la que mejor define lo que se entiende por buen jurista: capacidad para idear y manejar argumentos con habilidad. En procesos judiciales en los que se resuelven problemas jurídicos simples o rutinarios es común que el esfuerzo argumentativo del juez se reduzca a hacer una inferencia entre el supuesto fáctico y la norma; pero en los denominados casos difíciles, en los que la relación entre la premisa fáctica y la premisa normativa exige nuevas argumentaciones que pueden o no ser deductivas, la validación de la decisión requiere además de una justificación interna (corrección desde la perspectiva lógica-deductiva), de una justificación externa que impone ir más allá de la lógica en sentido estricto. 3.

A partir de los desarrollos teóricos de mitad del siglo pasado (Viehweg, Perelman y Toulmin) y de las propuestas de autores contemporáneos (MacCormick y Alexy), se ha consolidado lo que se denomina teorías de la argumentación jurídica, las que sirven, entre otras cosas, para señalar que Una decisión judicial se considera justificada cuando el argumento cuya conclusión expresa el contenido de dicha decisión es un buen argumento o un argumento sólido.

El argumento contenido en una sentencia judicial es sólido cuando el conjunto de sus premisas (normas jurídicas más enunciados fácticos) es aceptable y su estructura es lógicamente correcta. 4. Modernamente las decisiones judiciales se profieren teniendo en cuenta criterios de razonabilidad y proporcionalidad que se edifican a partir de un «test», entendido como una guía metodológica que se desarrolla en tres etapas que intentan determinar: (i) La existencia de un objetivo perseguido a través de la norma.

(ii) La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución. Y, (iii) La razonabilidad de la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido. 5. El concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de «proporcionalidad», que se integra con tres subcategorías: (i) La adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido.

(ii) La necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios). Y, (iii) La proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.

La proporcionalidad sirve como punto de apoyo de la ponderación (artículo 27 cpp-2004) entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión, porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado, y entonces se sopesan (ponderan) los dos principios que entran en colisión en el caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y, por tanto, cuál de ellos prima la solución del caso.

En esta variante (de prohibición de protección deficiente), el principio de proporcionalidad supone también interpretar los derechos fundamentales de protección como principios y aceptar que de ellos se deriva la pretensión prima facie de que el legislador los garantice en la mayor medida posible, habida cuenta de las posibilidades jurídicas y fácticas.

Estas premisas teóricas de argumentación han permitido monolíticamente a la Sala de Casación Penal, al buscar proporcionalidad entre los derechos de los victimarios, afincados regularmente en el carácter absoluto de los derechos de primera generación del decimonónico Estado Liberal de Derecho, y los derechos de las víctimas (Estado Social y Democrático de Derecho, y del Estado Constitucional de Derecho –garantismo de los derechos de todos-), a ponderar que los últimos priman: No se debe desconocer que en situaciones de sucesión o coexistencia de leyes ha de ser tenido en cuenta el principio de favorabilidad, sin olvidar que en supuestos límite dicho postulado debe ser ponderado frente a otros fines, valores y derechos fundamentales que lo pueden hacer ceder y producir su inaplicación. II Interpretación en Derecho Penal Garantismo designa una filosofía política que impone al Derecho y al Estado la carga de la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y garantía constituye precisamente la finalidad de ambos.

En este último sentido el garantismo presupone la doctrina laica de superación entre Derecho y Moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno (jurídico) y punto de vista externo (ético-político) en la valoración del ordenamiento, es decir, entre “ser” y “deber ser” del derecho. 1. Es la operación mediante la cual se trata de asignar sentido a los enunciados jurídicos, determinar su contenido de significado y, con ello, su alcance normativo, proceso interpretativo que parte del tenor literal de los enunciados jurídicos que constituyen su objeto, criterio gramatical-normativo básico en derecho penal asociado a consideraciones de seguridad jurídica y legitimidad democrática.

La intención del legislador se consigna en consideraciones gramaticales que cuentan mucho en la adscripción de sentido del enunciado jurídico porque la interpretación es principalmente esa asignación en el marco del campo de sentido literal posible del mismo, que además tiene que ver con la integración del enunciado legal en un esquema racional ordenado a la realización de una idea de Derecho. 2.

La doctrina y la jurisprudencia dominantes señalan que una interpretación constitucionalmente legítima debe ser respetuosa del tenor literal del enunciado y mostrar razonabilidad axiológica; adecuarse a la orientación material de la norma y ser coherente con el acervo axial (plano político-jurídico), aspecto éste que prima en aquellos casos de fricción con la literalidad del enunciado jurídico-penal.

Vale decir: no puede existir en la hermenéutica una absoluta disolución de la legalidad positiva pero se debe buscar la racionalidad teleológica, cuál es el fin de la norma tanto como método para interpretar su enunciado como resultado de la interpretación. 3. La interpretación teleológica de los enunciados jurídico-penales señala que ellos tienen un telos, que se puede llamar “fin de regulación”, “idea fundamental”, “razón justificante”, y que no siempre aparece expreso en el enunciado jurídico pero puede ser descubierto, logrado lo cual, cabe reconstruir el sentido del enunciado jurídico en términos de racionalidad teleológica, es decir, configurarlo como medio para el cumplimiento de dicho fin. 4.

Ese telos puede referirse a los fines que el legislador histórico pretendía obtener con la promulgación del enunciado en cuestión, como también a fines independientes de esas pretensiones que pueden aparecer por falta de coherencia entre el dispositivo legal y los valores superiores, y por la evolución social. Los primeros se descubren empíricamente a través de materiales legislativos y del contexto histórico en el que se promulgó el enunciado, mientras que los segundos (salidos de una interpretación teleológico-objetiva) resultan de la interacción del legislador, que inserta el texto del enunciado jurídico-penal en un contexto comunicativo, y el intérprete, quien se aproxima al referido enunciado desde un punto de vista externo a éste (pero “interno” al Derecho).

Los telos de los enunciados jurídico-penales son consideraciones acerca de las consecuencias fácticas que debe obtener el Derecho Penal, así como a los principios axiológicos por los que éste debe regirse. Vendrían dados por la específica racionalidad teleológico-valorativa del Derecho Penal. Y los elementos configuradores de una determinada racionalidad jurídica se manifiestan en la teoría de la política criminal y, más en concreto, en la dogmática de la parte general y de la parte especial, como segmentos de la política criminal racionalizados de modo singularmente intenso. 5.

Así, pues, en la interpretación hay un camino progresivo que avanza de la descripción legal al criterio valorativo rector, coincidiendo la mayoría de veces la interpretación del sentido literal con la interpretación de sentido total, como adelante lo demostraré en el asunto de la especie, aunque invirtiendo el orden de los factores para una mejor pedagogía de la tesis que con fundamento toral en el Estado de Justicia, proclamo y defiendo: Evidenciaré enseguida el estelar papel en las civilizaciones de hoy del Derecho Penal y uno de sus productos, la pena legal y justa (iii), qué quiso el Constituyente (Acto Legislativo 03 de 2002) y el Legislador (Leyes 906 y 890 de 2004) al obedecer el estándar internacional (Reglas de Palma y Estatuto de Roma) de implantar una sistemática acusatoria y cuál fue la política criminal que se adoptó (artículo 251-4 Const.

Pol.) reflejada en las partes dogmática o procesalista y procedimentalista del nuevo código (iv). III La pena, sus fines y la culpabilidad La pena y sus fines: 1. El periplo humano dice que una de sus mayores preocupaciones tiene que ver con la determinación de los fines de la pena porque las diferentes posturas han debido enfrentar dos paradigmas: (i) el de sancionar porque se cometió un delito frente al de (ii) penar para que no se cometa un nuevo delito. 2.

La teoría ha permitido delimitar la existencia de unas teorías absolutas de la pena que corren en paralelo a las teorías relativas. Entre las primeras se destaca la llamada teoría de la retribución, también conocida como teoría de la justicia, perspectiva desde la cual se entiende que el delito personifica la ejecución de un mal que debe ser compensado con la realización de la justicia que se produce con la imposición de una pena.

Dos grandes filósofos desarrollaron lo que se ha dado en llamar retribucionismo ético (Kant: la pena es un imperativo para la realización de la justicia ) y el retribucionismo dialéctico (Hegel: la pena constituye la negación del delito: se trata de injusto y justicia). Las teorías relativas se desarrollan teniendo en cuenta el fin preventivo de la pena.

La prevención especial, cuyo centro de atención es el delincuente, a través de la pena busca mejorarlo o resocializarlo -también se ha dicho disuadirlo o inoculizarlo- para que no cometa delitos en el futuro. La prevención general, que concentra su mensaje en el conglomerado social, busca que la imposición de una pena se convierta en medio de comunicación o advertencia para que los miembros de la sociedad eviten la comisión de delitos.

La tendencia preventiva negativa hace de la pena un mecanismo de coacción psicológica o intimidatorio. Y la prevención positiva, o integradora, se construye a partir de relaciones de confianza y fidelidad al derecho que conducen a la aceptación de las consecuencias cuando se comete un delito. 3. Sin embargo, y dado el cúmulo de críticas que no superan las mencionadas teorías, muchos autores han desarrollado teorías de la unión, mixtas, unificadoras, en la pretensión de fundamentar sólidamente una teoría de los fines de la pena a partir de un sincretismo epistemológico. 4.

Adoptando un criterio moderno y acorde con lo desarrollos teóricos contemporáneos, el legislador colombiano de 2000 determinó que la pena tiene fines de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, pero aclaró que La prevención especial y la reinserción social operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión. Esta fórmula legal introduce entre los fines de la pena todos los criterios que han sido desarrollados, procurando responder la pregunta de si se pena porque se delinquió o para que no se delinca.

La Constitución Política…establece una verdadera política y filosofía del derecho penal y de las penas que condiciona los fines, objetivos y clases de penas que pueden imponerse por el legislador penal: las penas deben ser humanas, dignificantes, limitadas, posibles de cumplir, edificantes, determinadas y conocidas, deben rehabilitar y socializar al condenado. 5.

Hoy en día no es posible administrar con criterios absolutos los fines de la pena porque a la luz de los principios signados en la Carta Política y los tratados internacionales sería inconstitucional, pues la pena es una forma de intervención estatal radical y como tal necesita un fundamento legitimador que no puede consistir en ideas metafísicas, sino sólo en la necesidad y conveniencia para la realización de tareas estatales (en el caso concreto: el control de la criminalidad).

Si bien modernamente se ha pretendido por un sector mayoritario de la doctrina dar respuesta a los fines de la pena desde una perspectiva preventivo general, no se puede perder de vista que la pena, por contener un reproche personal al autor del delito, No puede justificarse frente a éste sólo con su necesidad preventiva, sino que también tiene que poder ser entendida por él como merecida (lo que) sucede cuando es justa, esto es, cuando se vincula a la culpabilidad del autor y se limita por el grado de la misma… Dicho en forma simple: la pena debe permanecer bajo la medida de la culpabilidad incluso aunque tenga sentido desde un punto de vista preventivo.

Culpabilidad y pena: 1. En la medida en que se ha propugnado por un derecho penal que permita hacer responsable a aquellos individuos por lo que han hecho y no por lo que son, porque la culpabilidad dejó de ser un rasgo intrínseco del sujeto, se ha permitido entender la culpabilidad como cualidad que se predica jurídicamente de una persona en relación con la conducta ilícita ejecutada. 2.

El «grado» o «cantidad» de culpabilidad es la medida de la pena en tanto aquella determina el monto de esta. Al quedar fijada la culpabilidad del autor se está predicando del mismo su responsabilidad, de donde se desprende el quantum de pena a imponer al sujeto particular y concreto por su calidad de responsable de una conducta delictiva. 3.

Si la culpabilidad se entiende como capacidad normal y suficiente de motivación por la norma no hay lugar a discutir que, en la medida en que el llamado de la norma es recibido por el sujeto, dicho mensaje lo motivará a proceder en los términos dispuestos por el ordenamiento jurídico. 4. De lo expuesto se sigue que solamente podrá ser tenida como pena justa aquella que ponderada a partir de la gravedad del hecho frente a la culpabilidad del responsable de la acción, está en capacidad de vigorizar la confianza colectiva en sus instituciones y la conciencia jurídica de la comunidad.

La pena justa no puede pasar por alto que al Estado, además de garantizarles la protección de los derechos humanos mediante el ejercicio de un recurso en los términos de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (le) [4.5.3.] … corresponde el correlativo deber de juzgar y sancionar las violaciones de tales derechos.

Este deber puede ser llamado obligación de procesamiento y sanción judicial de los responsables de atentados en contra de los derechos humanos internacionalmente protegidos. (…) 4.5.5. El deber estatal de investigar, procesar y sancionar judicialmente a los autores de graves atropellos contra el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no queda cumplido por el sólo hecho de adelantar el proceso respectivo, sino que exige que este se surta en un “plazo razonable”.

De otra manera no se satisface el derecho de la víctima o sus familiares a saber la verdad de lo sucedido y a que se sancione a los eventuales responsables. (…) 4.5.10. El derecho a la verdad implica que en cabeza de las víctimas existe un derecho a conocer lo sucedido, a saber quiénes fueron los agentes del daño, a que los hechos se investiguen seriamente y se sancionen por el Estado, y a que se prevenga la impunidad.

(…) la Corte aprecia que, dentro de las principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad ” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i) durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia, a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber, b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación… (iv) el derecho a la justicia implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación;

(v) al derecho a la justicia corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción. 5. Pero la pena no solamente tiene que ser justa sino que debe ser respetuosa de la legalidad existente; se debe soportar en los axiomas de efectividad («facticidad») y normatividad («validez») del derecho, de donde su legitimidad dependerá del respeto a los límites que disponga el orden jurídico en tanto expresión de una razonable determinación y concreción de los derechos fundamentales, que en el proceso penal se predican con igual énfasis tanto a favor del procesado como de las víctimas y la sociedad. 6.

Las penas establecidas en la legislación penal han superado los exámenes de constitucionalidad y por lo tanto resultan ajustadas al principio de proporcionalidad para sancionar al amparo de sus extremos punitivos los ataques que puedan recibir los bienes jurídicos protegidos, de donde se tiene que la imposición de una sanción que desborde el tope máximo, se tace por debajo del límite mínimo o por vía de alguna de las instituciones del derecho premial conlleve una rebaja de pena más allá de la autorizada legalmente, debe ser corregida, pues desde la Constitución se reclama imperativamente que los poderes públicos en general, y la rama judicial en particular, desplieguen su actividad de manera encaminada a conseguir “la efectividad de los valores superiores de la justicia material y de la seguridad jurídica”: En la vida en comunidad y de cara a la organización estatal, a la par de los derechos esenciales de vida-libertad-igualdad, cobra especial relieve para hacer real y efectivo el valor de dignidad, el derecho a la seguridad, y dentro de este el de seguridad jurídica … Así es como el derecho a la seguridad viene a cobrar especial relevancia en el orden a la protección de la dignidad, la vida, la libertad y la igualdad.

Sin seguridad material y jurídica de nada sirve la formulación abstracta de derechos, el establecimiento de un Estado de Derecho se tornaría inane e insignificante, pues la incertidumbre, la inseguridad, la variabilidad de las situaciones y por tanto la injusticia, cundirían, anegándose la vida social y la justicia en un subjetivismo peligroso que propiciaría la inconformidad, la violencia y la guerra civil. 7.

La pena que legalmente se consagra como consecuencia de un comportamiento punible está ajustada dentro de unos límites que le permiten caracterizarla como necesaria, proporcional y razonable (artículo 3° cp) y en tal medida con ella se busca obtener como fines la prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado (artículo 4° cp).

La clásica pauta “a cada uno lo que le corresponde” se interpreta comúnmente como una apelación al mérito o demérito personal. Quien la hace, la paga. A cada uno lo que ha ganado limpiamente. La justicia reparte premios y castigos atendiendo a la relación entre la causa y su agente. El individuo se responsabiliza de sí mismo ante sí mismo y, sobre todo, ante los demás. El sistema judicial se basa, desde siempre, en dicha concepción de la responsabilidad. 8.

La pena es un mal necesario que, parodiando a Radbruch, se debe utilizar racionalmente hasta que la humanidad encuentre algo mejor para afrontar las conductas desviadas. La reparación no tiene el poder de extinguirla sino en contados casos. Pervive la retribución justa (artículo 4 cpp). Y el monto de la pena debe ser proporcional a la culpabilidad del autor, cómplice o interviniente, constituyéndose en referente indiscutible para la reparación de perjuicios así sea en sede de preacuerdos y negociaciones (artículos 348, 349 y 351 inc. último cpp), a considerar en el “arbitrio ponderado” que otorga el normativo “ hasta ” (artículos 288.3 y 351 inc. 1 cpp), “ acuerdo que se consignará en el escrito de acusación”, conforme a texto literal y axiológicamente limpio ubicado en el extremo posterior del juicio de identidad que se realiza entre la antigua sentencia anticipada y la primera “modalidad” de preacuerdos y negociaciones que tifipica el artículo 351 con el nombre de “aceptación de los cargos”.

Después de que las extensiones legales del principio de oportunidad y las distintas medidas aceleratorias no resultaran suficientes, la práctica judicial alemana ha encontrado una solución radical propia, que se mantuvo durante muchos años encerrada en torres de silencio y que recientemente en los últimos años ha surgido a la luz de la opinión pública.

Justo aquí es donde entran a jugar un papel decisivo los acuerdos informales en el proceso penal, que van a reducir el alto número de causas, los problemas de la práctica de la prueba en los procesos muy voluminosos y el cuello de botella de la acumulación de la vista pública. Y no creo que imponiendo penas no legales ni justas (artículos 3 y 4 cp) se construya tejido social, antes por el contrario, la impunidad –así sea parcial- es de los principales combustibles de la criminalidad, además que está fuera de lugar el argumento económico de los costos carcelarios por manutención de presos como pretexto serio para prohijar exenciones, aunque sean fragmentarias, de pena concediendo rebajas que no van para generar verdaderos jubileos criminales en un país acosado por felonías de toda laya.

La condena condicional degeneró en una especie de ius primae crimine o derecho a delinquir por primera vez, con lo cual se incrementó la criminalidad y se llegó a un verdadero jubileo criminal, a modo de indulto o de perdón predeterminado, siendo una latente invitación legal a la delincuencia. IV Sistema acusatorio: axiología y literalidad 1.

El marco constitucional –Acto Legislativo 03 de 2002- y sus desarrollos legislativos -especialmente las leyes 906 y 890 de 2004- dicen que con la colosal empresa de la implantación del “sistema acusatorio colombiano”, se buscó modernizar la vida jurídica del país, luchar contra la criminalidad y beneficiar a la sociedad con justicia pronta y cumplida; ejercer la justicia penal con el convergente respeto por los derechos fundamentales de imputados, comunidad y víctima; activar una sistemática de partes en juicio oral y público, que propicia control social, de cara a un juez independiente, autónomo e imparcial; y, en fin, trazar las líneas de una política criminal, que se adoptó como política de Estado, de lucha contra la impunidad con fortalecimiento del marco de derechos y garantías de procesados y víctimas, y justicia restaurativa.

Bien se ha dicho que esta reforma tan solo incidió en la parte orgánica de la Carta toda vez que su parte dogmática permaneció inalterada (preámbulo y artículos 1, 2, 6, 15, 28, 29, 30, 31 y 32) aunque, para la temática que nos ocupa, se ha de resaltar que el derecho fundamental al debido proceso público (artículo 29 Const. Pol.) está atravesado más que nunca por el tipo de Estado que profesa Colombia (Social y Democrático de Derecho, artículo 1 Const.

Pol.) y sus fines (artículo 2 Const. Pol.), cuyo principal valor es el de la igualdad (artículo 13 Const. Pol.), además que los derechos de las víctimas, protegidos de antaño por el bloque de constitucionalidad (artículos 93 y 94 Const. Pol.), ganaron un refuerzo de protección por la múltiple referencia que de ellos se hace en los nuevos artículos 250 y 251 de la Carta, y en las 89 citas que de ellas ocupa el cpp-04. 2.

La Corte Constitucional al hacer una especie de balance de las “modificaciones” que introdujo el Acto Legislativo 03 de 2002 en el sistema procesal penal, encontró: (i) la aplicación del principio “nemo iudex sine actore”; (ii) se mantuvo el carácter judicial del órgano de investigación y acusación; (iii) se creó la figura del juez de control de garantías;

(iv) se consagró el principio de oportunidad; (v) se dispuso el carácter excepcional de las capturas realizadas por la Fiscalía General de la Nación, autoridad que, a su vez, preservó la competencia para imponer medidas restrictivas del derecho a la intimidad, pero bajo control judicial posterior; y, (vi) se acogieron en el sistema acusatorio colombiano fórmulas mixtas que combinan elementos estructurales de las subespecies anglonorteamericano y continental europeo, alentadas por igual por la política criminal del acuerdo o del consenso, o justicia consensuada.

El procedimiento de la plea bargaining constituye, utilizando palabras de Amodio, “una verdadera y propia exaltación de la autonomía de las partes”. La negociación entre el prosecutor y el imputado se ha convertido, estadísticamente, en el modo más habitual de definir los procesos penales como alternativa al sofisticado mecanismo impuesto por el jury trial. 4.

La Corte Suprema de Justicia pioneramente sentenció que: las normas que se dictaron para la dinámica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, a condición de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos.

No se puede eludir la aplicación del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privación de la libertad en cierto caso mientras que la ley 600 sí, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega.

En el caso que resuelve la Corte, al establecerse que la conducta punible de prevaricato por acción imputada tiene prevista pena de prisión de 3 a 8 años y que el artículo 313-2 de la ley 906 de 2004 fijó como requisito de procedencia de la detención preventiva en los delitos investigables de oficio que el mínimo de la pena prevista en la respectiva disposición sea o exceda de 4 años, es claro que ésta norma resulta aplicable al caso examinado en virtud del principio de favorabilidad penal y que, por lo tanto, debe accederse a la petición inicial de la defensa”. 5.

El Tribunal Constitucional en la sentencia C-592/05, luego de hacer varios reenvíos y acoger el contenido de algunas providencias de la Sala de Casación Penal, señaló que la favorabilidad era aplicable a supuestos de hecho de esa estirpe en uno -el de la Ley 600 de 2000- y otro -el sistema de la Ley 906 de 2004- pero que reciben en cada uno soluciones de derecho diferentes.

Mal podría en efecto pretenderse por ejemplo que se dé aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, a las normas que sobre principio de oportunidad se establecen en la Ley 906 de 2004 a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, pues ese es un elemento esencial del nuevo sistema que no encuentra su equivalente en el sistema anterior regulado por la Ley 600 de 2000 y por tanto no se dan en relación con este último los presupuestos lógicos para la aplicación del principio de favorabilidad (Negrillas agregadas).

Agregó que la interpretación que se hace por esas instituciones (la Fiscalía General de la Nación y Ministerio del Interior y de Justicia) tanto del artículo 5° del Acto Legislativo 03 de 2002 como del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 excluye en cualquier circunstancia la aplicación de las normas de la Ley 906 de 2004 a hechos anteriores a su entrada en vigencia de acuerdo con la gradualidad que en ellas se establece.

Aún si como lo hace el Vicefiscal General de la Nación no se descarte que el principio de favorabilidad como principio rector pueda aplicarse en casos concretos que puedan llegar a presentarse durante la vigencia de la Ley 906 de 2004. Y concluyó: Así las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte -además de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantías constitucionales, la interpretación adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como máximo tribunal de la Jurisdicción ordinaria en este tema-, declarará la exequibilidad del tercer inciso del artículo 6° de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la única interpretación posible del mismo en el marco de la Constitución es la que se desprende de la conjugación de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicación del principio de favorabilidad, contrariamente a lo que afirma el actor.

Es la llamada “teoría del derecho viviente”, que la Corte Constitucional aplica apenas esporádicamente. Pero ese Alto Tribunal, no obstante el artículo 243 Const. Pol., referido a la “cosa juzgada constitucional”, varió a través de numerosas providencias dictadas en sede de revisión de tutelas, como sonora pero acríticamente se relaciona en la providencia triunfante, ese inicial criterio al reclamar para la procedencia de la favorabilidad en esa sucesión y coexistencia de procedimientos y de leyes, no ya que las figuras fueran idénticas sino similares, cambiando las reglas del juego.

Rónald Dworkin analiza cómo a través de frases y giros de lenguaje se fuerza la interpretación jurídica hasta límites insospechados; y Beccaría escribió que “la arbitrariedad se instala cuando el castigo no depende de la voz constante y fija de la ley sino de la errabunda inestabilidad de las interpretaciones”, que Ferrajoli señala como característica de los modelos autoritarios y de derecho penal máximo que pretenden liberar al juez del principio de estricta legalidad. 5.

El artículo 4° del Acto Legislativo 03 de 2002 ordenó crear una Comisión para que “presente a consideración del Congreso de la República… los proyectos de la ley pertinentes para adoptar el nuevo sistema…”, entre los cuales se incluyó una reforma al Código Penal para aumento de penas con esta motivación: “Atendiendo los fundamentos del sistema acusatorio, que prevé los mecanismos de negociación y preacuerdos, en claro beneficio para la administración de justicia y los acusados, se modificaron las penas… ”.

En la Ponencia para primer debate se dijo que “La razón que sustenta tales incrementos está ligada con la adopción de un sistema de rebaja de penas (materia regulada en el Código de Procedimiento Penal) que surge como resultado de la implementación de mecanismos de ‘ colaboración ’ con la justicia que permitan el desarrollo eficaz de las investigaciones en contra de grupos de delincuencia organizada y, al mismo tiempo, aseguren la imposición de sanciones proporcionales a la naturaleza de los delitos que se castigan”.

El Senador Rojas dijo: Yo tenía la misma preocupación del Senador Martínez en relación con las penas… pero aquí lo que habría que decir es que en el Código de Procedimiento Penal seguramente tiene que ir un sistema de graduación de las penas por lo que sustancialmente cambió la función de la Fiscalía que ahora no practica pruebas, que ahora no cumple funciones judiciales y que en consecuencia va a significar que haya muchas posibilidades de negociación, de acuerdos entre los sujetos procesales con miras a obtener un resultado aceptable.

El Senador Rivera Salazar expresó: El sistema acusatorio es un sistema básicamente de rebaja de penas y de otorgamiento de beneficios y de negociación y de acuerdos entre la Fiscalía y la defensa… el sistema está concebido de esa manera, es un sistema de rebaja de penas, un sistema de preacuerdos, de negociación entre Fiscalía y defensa. 6.

Aciertan en sus apreciaciones los Legisladores porque la Comisión Constitucional Redactora había acogido como criterio rector básico de la nueva sistemática, la política criminal del consenso o justicia consensuada que superaba con creces la filosofía del sometimiento recogida en el artículo 40 Ley 600 de 2000 con descuento fijo, y que encuentra respaldo en los valores justicia y orden justo, en los principios de la dignidad humana y democracia participativa y pluralista, y en el fin del Estado Social de Derecho de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan, consultando la doctrina globalizada del pattegiamiento italiano, el asprach alemán, el plea bargaining anglosajón y la conformidad española.

Y se estableció un descuento a ponderar (“hasta”), con Una relación de política criminal global (sistémica) entre el descuento punitivo y el incremento generalizado de penas (leyes 906 y 890/04): “Un ordenamiento jurídico es un sistema en cuyo seno las normas carecen de existencia singular pues sólo adquieren sentido en función del todo”. 7.

La Corte Suprema insistió en el criterio que el allanamiento o aceptación de cargos no es igual a la sentencia anticipada, pues en aquél instituto se presenta una activa participación del fiscal y del imputado que incluye las consecuencias punitivas derivadas de lo aceptado, al punto que la ley obliga al juez a respetar los acuerdos, aspectos que no eran contemplados en la legislación anterior toda vez que en ella no se previó ningún tipo de negociación. Se agregó que la comparación institucional de las dos figuras en estudio, es decir, la sentencia anticipada del sistema procesal anterior y la aceptación de cargos o de imputación actualmente reglada en la Ley 906 de 2004 no son iguales, toda vez que pertenecen a sistemas procesales de enjuiciamiento contrapuestos, conclusión lógica y jurídica que necesariamente conlleva a excluir la pretendida aplicación del principio de favorabilidad que reclama la Procuraduría Delegada, pues si bien es cierto que la Sala ha admitido la operancia de la favorabilidad frente a la “coexistencia” de legislaciones, también lo es que ella se verifica siempre y cuando los institutos partan de los mismos supuestos de hecho, evento que en este caso no ocurre.

Y se puntualizó que aducir que los dos institutos son iguales por cuanto inciden en el campo de la punibilidad, es una afirmación sesgada y genérica que no consulta tanto la estructura de cada sistema como los motivos por los cuales fueron incorporados a cada legislación, resaltándose que en la Ley 906 de 2004 impera como principio la justicia consensual propia de los sistemas de corte acusatorio.

En otra providencia se recalcó que la aplicación de la favorabilidad respecto de determinadas normas contenidas en la Ley 906 a casos regulados por la Ley 600, depende de la equivalencia de los respectivos institutos, la cual, desde ya se advierte, no se consolida en los casos de la aceptación de la imputación en la audiencia de su formulación prevista en los artículos 293 y 351 de la primera normatividad, y la sentencia anticipada regulada en el artículo 40 de la segunda, pues además de que fueron moldeados con arreglo a esquemas constitucionales diferentes, configuran institutos procesales sostenidos en bases filosóficas distintas: aquél en el paradigma del consenso, ésta en el del sometimiento.

V Conclusiones 1. Las dos Cortes nacionales en ejercicio puro de sus funciones constitucionales de unificar la jurisprudencia nacional al hilo de los mandatos superiores y de definir los alcances de los derechos fundamentales en sentencias de constitucionalidad, dijeron que en el tránsito y coexistencia de los códigos de procedimiento penal de 2000 y 2004 era viable el principio –derecho de favorabilidad a condición de: (i) no ser la figura correspondiente estructural de la nueva sistemática, vr. gr., el principio de oportunidad, no obstante los vestigios que existían en la antigua codificación; y (ii) ser idénticas las dos figuras, por ejemplo: la definición de situación jurídica.

De suerte que: 2. La doctrina comparada, de donde el legislador nacional tomó la figura, puntualiza: (i) El instituto de la conformidad o de los acuerdos, es claro exponente del principio de oportunidad; y (ii) la conformidad es un instituto típico del sistema acusatorio. 3. La política criminal del consenso que alentó al Constituyente y Legislador históricos de 2002 y 2004, es distinta a la del sometimiento que rigió la sentencia anticipada antigua (2000), aquella –la del acuerdo- recogida en los artículos 8-d y 10- de Principios y Garantías- y 354 -reglas comunes-, entre otros. 4.

Este acervo axial y de política criminal distinto, llevaron a que el texto de las normas positivas fuera claramente diferente (artículo 27 ccc): i) “ Sentencia Anticipada. A partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte sentencia anticipada… El juez dosificará la pena que corresponda y sobre el monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad…. ii) La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. 4.

Por esas razones, la aparente mayor rebaja que contempla la última preceptiva no se puede aplicar por favorabilidad porque es “ilegal” de acuerdo a la propia interpretación de la Corte Constitucional en decisión que hizo tránsito a cosa juzgada (sentencia C-592/05), toda vez que la especie justicia consensuada y el género principio de oportunidad, son características del sistema acusatorio global y colombiano que histórica y axiológicamente marcan diferencias radicales con el Ancien Regimen del procesalismo penal nacional.

Y no son instituciones idénticas, talvez lejanamente parecidas como dos primas de una misma familia. Y si se hace un acertado uso del factor de ponderación “hasta” y no se aplica automática e irracionalmente el 50% de rebaja, no siempre la rebaja fija de la tercera parte consagrada en el artículo 40 Ley 600/00 sería inferior a aquella, además qué tal si se acoge el criterio “garantista” según el cual la Ley 890/04, que en su artículo 14 sólo aumenta penas, rige desde siempre y en todo el país, que –concedo- tiene su lógica desde el seno de la legislación que fijó posibilidades (“hasta”) de topes altos de descuentos para alentar al procesado a buscar acuerdos que agilizaran los procedimientos, pero con el simultáneo incremento punitivo de todos los tipos penales para que no hubiera impunidad, criterio rector de la política criminal adoptada para la creación de la nueva sistemática procesal penal, como se resaltó atrás por repetida vez.

VI Refrendación de un criterio 1. Mirando procedimentalmente la figura se encuentra fácilmente que al detallarse el trámite de la audiencia de la formulación de la imputación, se le señala al fiscal entre sus deberes el de expresar oralmente (art. 288.3) la “posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351”, que puede suceder por iniciativa propia o por acuerdo con la fiscalía (art. 293) pero que siempre requerirá de acuerdo respecto del “hasta” de la aminoración de pena pues no siempre será el 50%, como sin fundamentación se viene aplicando en algunas instancias tal vez para aligerar presupuestos carcelarios y de congestión judicial.

Es que la aceptación de la imputación a que se refieren los artículos 288.3 y 293 –se reitera-, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imposible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación. 2. Desde el ámbito del procesalismo, se pregunta: (i) ¿Será que cuando el imputado acepta los cargos pero no por acuerdo sino por allanamiento, sí puede retractarse –art. 293 inc. 2 cpp-?.

(ii) ¿Será que si la aceptación de cargos sucede por allanamiento y no por acuerdo, serán existentes las realizadas sin la existencia del defensor -art. 354 cpp-?. (iii)) ¿Será que sí es posible utilizar en contra del imputado las conversaciones tendientes a lograr un allanamiento como no es posible hacerlo con los que buscan “un acuerdo para la declaración de responsabilidad en cualquiera de sus formas”, art. 8-d cpp?.

Y, (iv) d) ¿Será que puede el juez autorizar los acuerdos pero no los allanamientos –arts. 10 inc. 4 y 293 inc. 2 cpp?. Las respuestas dicen que la “aceptación de la imputación”, bien por iniciativa propia del imputado o por acuerdo con la fiscalía, es figura global –política criminal- de la justicia consensuada que, como primera modalidad, registra el art. 351 inciso inicial en texto claro que reclama “acuerdo” para fijar el “hasta” de la disminución punitiva. 3.

Así, siguiendo las pautas del Tribunal Constitucional: (i) el nuevo código de procedimiento penal adoptó como vertebral de su sistemática, la filosofía del acuerdo y la negociación consagrando en el art. 351 sus “ modalidades ”, en cambio de la del sometimiento del anterior con su figura estelar de la sentencia anticipada (art. 40 ley 600/00).

Y, (ii) si bien es cierto que la primera “modalidad”, en comienzo tiene perfiles parecidos a ésta -sometimiento o aceptación unilateral de la imputación-, al requerirse de acuerdo o negociación para fijar el “hasta” de la pena imponible, presenta una mixtura de las antiguas sentencia anticipada y audiencia especial, que hace exótico el predicado de identidad entre esas figuras. 4.

Recuérdese que el cpp-91 acuñó por primera vez en Colombia la terminación anticipada del proceso creando las figuras de la sentencia anticipada (art. 37) y la audiencia especial (art. 37B), la primera de las cuales implicaba sometimiento con descuento fijo y la segunda negociación, que por supuesto las hacía bien diferentes. El Código de 2000 (Ley 600/00) sólo consagró la primera especie y no la segunda, mientras que el estatuto de 2004 acuñó todas las modalidades bajo el rubro general de “Preacuerdos y Negociaciones” en el título II del Libro III, “ justicia negociada ”, que refleja, además, la influencia de figuras globalizadas, universales y trasnacionales como la conformidad española, el pattegiamiento italiano, el asprach alemán y el plea bargaining anglosajón. Y, 5.

En fin: al respetar lo que originalmente dijeron las Cortes colombianas sobre la viabilidad del principio-derecho de la favorabilidad en el tránsito y/o coexistencia de estatutos procesales penales (Leyes 600-2000 y 906-2004), la figura del acuerdo y de la negociación es propia, característica, típica y medular del sistema acusatorio, y no es idéntica a la sentencia anticipada del viejo código porque tanto la axiología contenida en la política criminal respectiva como los textos positivos que elaboraron los legisladores históricos correspondientes, los hacen diferentes.

Por eso estimo que la interpretación en contrario es ilegal y sobre un tal predicado no se pueden edificar derechos. Cordialmente, YESID RAMÍREZ BASTIDAS Magistrado Fecha ut supra. SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De manera atenta me permito plasmar los motivos de mi disentimiento con la decisión adoptada por la mayoría, frente a la determinación de la Sala: Mi posición en torno a la imposibilidad de agravar en perjuicio, como lo he sostenido en ocasiones pasadas y en asuntos similares a este, no es otra que concluir que el principio constitucional de la no reforma peyorativa no puede servir de soporte para generar la excepción al igualmente principio de legalidad, pues la recta, ajustada y adecuada aplicación de la ley es la regla general inamovible.

Conocido el criterio mayoritario de la Sala, he manifestado que: “Se que los tiempos van cambiando, que la realidad social en muchas ocasiones sobrepasa la normatividad, que hay necesidad de "evolucionar" en el derecho, que existen innumerables modificaciones en el espectro cultural, político, jurídico, entre otros, de un país. Sin embargo, no se puede perder de vista que desde hace más de diez años, la nueva Carta Política sembró un nuevo ideario de Estado Social, Constitucional y de Derecho en Colombia.

“En estas condiciones, siento que ese mismo Estado, ese mismo sistema, aún permanece en nuestro derecho y que la aplicación de principios constitucionales si bien es cierto se ha venido decantando jurisprudencialmente, su esencia, filosofía y teleología no han cambiado, por ello, me veo en la necesidad de salvar voto de manera respetuosa a la posición que se convierte en mayoritaria, pues parte de aceptar que el principio de legalidad admite, por lo menos, la posibilidad de que ceda frente a otro derecho como lo es la no reforma en perjuicio.

“En efecto, al ser claro que en un Estado social democrático de derecho impera un sistema penal de garantías y protecciones que se materializan a través del debido proceso como máxima expresión del principio de legalidad, necesariamente se impone colegir que este principio, el de legalidad, involucra un interés general que debe prevalecer sobre el derecho particular a la no reforma peyorativa y no lo contrario, que fue lo aceptado finalmente por la tesis preponderante.

“La estrictez del orden de cosas al que sigo adherido, me parece que parte de uno de los roles más importantes que la sociedad le ha entregado al juez como es el hecho de que impone una sanción, la que siempre debe partir de su acierto, siendo ello coherente con la idea de que no se puede edificar un derecho sobre el yerro, el equívoco o la ilegalidad.

Es decir, cuando el juez equivocadamente toma la pena por debajo del límite mínimo señalado en la ley, en flagrante y manifiesta trasgresión del principio de legalidad, como sucedió en el caso que ameritó el cambio jurisprudencial, ello no puede quedarse así y rescatar esa anormalidad a favor de uno de los intervinientes en la relación jurídico procesal.

“En manera alguna la ley entrega tal salvoconducto de infracción a la ley. Esta situación sin duda lesiona la legalidad de la pena, imponiéndose por ello el deber legal de su corrección por parte del funcionario competente, así ello implique el desmejoramiento de la situación del procesado, pues lo contrario conllevaría a la confirmación de una decisión injusta, sin sustento legal y, por lo mismo, constitutiva de una vía de hecho frente a los derechos de la sociedad y de los demás interesados en el proceso judicial.

“Ahora bien, dentro de ese marco conceptual, la vía de hecho cobra mayor relevancia cuando la sanción impuesta por debajo del límite mínimo contemplado en el respectivo tipo penal no cuenta con ningún apoyo argumentativo o ninguna consideración jurídica que la sustente y la justifique, situación que con mayor razón impone el deber de su corrección frente a los parámetros propios del acatamiento de la legalidad de la pena, no pudiéndose constituir la prohibición de la reformatio in pejus en impedimento que permita la rectificación del yerro dentro del ámbito de la legalidad.

“Así, casos como éste no pueden ser ignorados por el juzgador de segunda instancia que conoce de la apelación ni por la Corte Suprema de Justicia en sede de casación bajo el argumento de la preeminencia de la prohibición de la reforma peyorativa, pues de ser así, insisto, implicaría soslayar el principio de legalidad de la pena, aceptando lo inaceptable, como es el que se permita la imposición de una sanción sin motivación alguna y con total desconocimiento de la legalidad de la misma y, de paso, la aceptación de una decisión injusta, contraria a los principios constitucionales y constitutiva de una vía de hecho”.

Reitero nuevamente, en estos breves argumentos, las razones de mi disenso. JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Magistrado Fecha, ut supra. � Ver folios 39, 40 y 41 del cuaderno original N° 9. � Páginas 14 a 25 de la sentencia del Tribunal. � Páginas 14 a 25 de la sentencia de segunda instancia. � Fallo de casación 15868 del 15 de mayo de 2003. � Ver sentencia de casación 20849 del 11 de agosto de 2004. � Casación 20354, sentencia del 29 de septiembre de 2005. � Ver casación 24375 del 8 de junio de 2006 y casación 25545 del 5 de diciembre de 2007. � Páginas 14 a 25 de la sentencia del Tribunal. � Página 25 de la sentencia del Tribunal. � Ver providencia del 25 de mayo de 2005, radicado 22855. � Casación 25306 del 8 de abril de 2008. � “Y, así, debiendo la ley, en virtud de tales exigencias concebir la pena como un mal necesario y proporcionado a la gravedad del delito, en el corazón mismo del principio de legalidad se halló inscrito, naturalmente, otro, el de intervención mínima o proporcionalidad en sentido amplio”.

Tomás Vives Antón, Principio de legalidad, interpretación de la ley y dogmática penal, en Estudios de filosofía del derecho penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 298. El principio de legalidad aparece, además de antitético del principio de oportunidad (artículos 250 Const. Pol. y 321-330 cpp-2004), en el estatuto procesal penal último como principio rector y garantía procesal (artículo 6), y como criterio modulador de la actividad procesal (artículo 27).

Para mí una pena es legal cuando se tasa dentro de los parámetros que establece la ley. El valor justicia implica que no haya impunidad. Y no hay pena justa cuando se reconocen atenuantes ilegales, es decir, que no contempla la ley como “fin de regulación”, “idea fundamental” o “razón justificante”, o porque no haya razonabilidad axiológica que entre en fricción con el tenor literal del enunciado, como adelante lo demuestro. � Yesid Ramírez Bastidas, Aclaración de voto, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 16 de mayo de 2007, radicación 23934, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. El principio de legalidad se traduce en materia penal en la necesidad imperiosa e insoslayable de que el legislador defina previamente el delito y la pena, el juez competente, las formas propias de cada juicio y las condiciones de ejecución de la sanción, con lo que se delimita el ejercicio del ius puniendi y se ata al parlamento a los contenidos supremos, pues éste debe responder “a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo”.

Corte Constitucional, Sentencias SU-1722/00 y C-070/96. � “La garantía de la defensa corresponde a todas las partes… De hecho, en muchos casos es una afirmación casi automática, aquella de que la defensa corresponde a la parte pasiva del juicio… Sin embargo, no consideramos acertada esta reducción subjetiva de la garantía de la defensa a una sola parte, sino que, por el contrario, entendemos que se dirige y ampara a todas las partes del proceso, en lo que constituye, por cierto, una característica esencial a tener en cuenta para la elaboración del concepto de esta garantía constitucional”.

Alex Carroca Pérez, Garantía constitucional de la defensa procesal, Barcelona, Bosch, 1998, p. 86-87. Y además resulta elemental que la parte sea parcial por y para sus intereses; que el litigante también lo sea según los intereses de la parte que asiste, sea victimario, víctima, tercero civilmente responsable o asegurador –sistema de partes-; pero el juez tiene que ser imparcial, independiente y autónomo, el fiel de la balanza a través de la ponderación de derechos.

María Inmaculada Ramos Tapia, Los deberes de imparcialidad y vinculación exclusiva al Derecho, en El delito de prevaricación, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2000, p. 146. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias 11 julio de 2007 y 10 abril 2008. � Manuel Atienza, Las razones del derecho, México, UNAM, 2003, p. 1. � Manuel Atienza, Las razones…, ob. cit., p. 25-26. � Pablo Raúl Bonorino y Jairo Iván Peña Ayazo, Argumentación judicial, Bogotá, Consejo Superior de la Judicatura, 2003, p. 23. � Robert Alexis, Teoría de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. � “En razón de esta función, la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico indispensable para el ejercicio de la función jurisdiccional… que se encarga de la aplicación de normas que, como los derechos fundamentales, tienen la estructura de principios”.

Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos, Bogotá, Uni-Ext., 2005, p. 139 y 97. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, providencias de julio 11 de 2007 y abril 10 de 2006. Corte Constitucional, Sentencias C-580/02, C-004/03, C-979/05, C-1154/05, C-370/06, C-454/06 y C-209/07. Por supuesto que las víctimas son titulares de un amplio elenco de derechos fundamentales que ganaron espacio en la conciencia de los Pueblos, en su axiología y en la normatividad positiva, especialmente después de la Segunda Guerra Mundial (1945), cuando el Estado Social y Democrático surge para proteger los derechos de tercera generación, en particular la Paz (artículo 22 Const.

Pol.). La Carta Política les hace un amplio registro en los artículos 1, 2, 15, 21, 29, 229, 250 y 251, además del bloque de Constitucionalidad (artículo 93 Const. Pol.), que se han materializado en derechos a la verdad sobre lo ocurrido (para la memoria individual y colectiva, y para que no haya repetición), para que haya justicia (se evite la impunidad, así sea parcial) y efectiva reparación (que en sus distintas vertientes, requiere de verdad completa y penas “legales” y “justas”). � Luigi Ferrajoli, Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, Editorial Trotta, 1995, p. 853.

“Son ‘derechos fundamentales’ todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscritas a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”.

Luigi Ferrajoli, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Editorial Trotta, 2001, p. 19. � Jesús-María Silva Sánchez, Sobre la “interpretación” teleológica en Derecho Penal, en Estudios de filosofía del Derecho Penal, Bogotá, Uni-Ext., 2006, p. 373. � Jesús-María Silva Sánchez, Sobre…, ob. cit., p. 376. � Kant señala que “cuando se infringe la justicia no tiene ningún valor que los hombres vivan sobre la tierra”. � Código Penal de 2000, artículo 4°. � Jesús Orlando Gómez López, La teoría del delito desde la perspectiva de la Constitución venezolana, Barquisimeto, Judec, 2008, p. 38. � Claus Roxin, Conclusiones finales en Crítica y justificación del derecho en el cambio de siglo, Cuenca, Universidad Castilla-La Mancha, 2003, p. 319.

“Un adecuado sistema de política criminal debe orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de protección de bienes jurídicos, de proporcionalidad y de culpabilidad, Síguese de ello, que la Constitución conduce a un derecho penal llamado a desempeñar, dados unos presupuestos de garantía de los derechos del procesado y del sindicado, una función de prevención general, sin perjuicio de la función de prevención especial”.

Corte Constitucional, Sentencia 7 dic. 1993. � Claus Roxin, Conclusiones… ob. cit., p. 319. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945. � Mientras que para Kelsen la efectividad aparece vinculada a la existencia del Estado y a la capacidad de imposición política, para Hart el principio de efectividad se plasma en términos de regla o práctica social. � Joseph Aguiló Regla, Sobre la Constitución del Estado Constitucional, Doxa, 24, Alicante, 2001, p. 455. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de segunda instancia de 11 de julio de 2007, radicación 26945, y de 10 de abril de 2008, radicación 29472. � Véanse: Gerardo Landrove Díaz, La moderna victimología, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1998;

M. Carmen Alastuey Dobón, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; Alberto Alonso Rimo, Víctima y sistema penal: las infracciones no perseguibles de oficio y el perdón del ofendido, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2002; Julio Jorge Urbina, Protección de las víctimas de conflictos armados, Naciones Unidas y Derecho Internacional Humanitario, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 2000; y, Comisión Colombiana de Juristas (ed.), Principios internacionales sobre impunidad y reparaciones, Bogotá, Opciones Gráficas Editores Ltda., 2007. � La fijación de los límites mínimo y máximo de la escala de penas se conoce en la doctrina como proporcionalidad cardinal o absoluta.

Adrew von Hirsch, Censurar y castigar, Madrid, Editorial Trotta, 1998, p.45 s.s. “Estatuir que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, implica que para condenar a una persona se requiere que su conducta esté previamente definida como delito; de la misma manera que sólo puede imponérsele la pena previamente establecida en la ley.

Se trata del apotegma universalmente conocido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”. El principio de legalidad opera en un doble sentido, (i) como límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, en la medida en que le impone definir previamente qué acciones son constitutivas de delitos y cuál la sanción a aplicar por su realización; y (ii) como garantía para el procesado y la comunidad, atendida la certidumbre que genera el saber de antemano que sólo será objeto de sanción penal la conducta erigida en delito por la ley y que únicamente se impondrá la pena dentro de los límites cuantitativos y cualitativos establecidos por la misma”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 28059, M. P., Dra. María del Rosario González de Lemos. “En efecto, los ciudadanos deben conocer los comportamientos prohibidos y por lo mismo elevados por el legislador a la categoría de delitos así como la correspondiente sanción previamente establecida a fin de contar con la certeza de que sólo podrán ser sancionados en razón de la comisión de una conducta punible dentro de los límites cuantitativos y cualitativos consagrados con antelación en la ley, sin que tales marcos puedan desbordarse a discreción o capricho de los funcionarios judiciales”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Casación, radicación 24.030, M. P., Dr. Jorge Enrique Socha Salamanca.. � Corte Constitucional, sentencias C-004/03 y C-871/03, refiriéndose al non bis in ídem y declarando que tal principio no es absoluto. “En el ámbito internacional se ha llegado a un consenso general en la necesidad de considerar a las víctimas del delito como parte principal, junto al victimario y en igualdad de condiciones, de la política criminal de los Estados.

Se trata de una exigencia social y humana: hoy, el llegar a ser víctima no se considera un incidente individual sino un problema de política social, un problema de derechos fundamentales”. Alfonso Daza González, Víctimas en el Sistema Procesal Penal Acusatorio, Bogotá, Universidad Libre, 2006, p. 56. � Ángel Puyol, El discurso de la igualdad, Barcelona, Editorial Crítica, 2001, p. 203. � “Con el fin de humanizar la actuación procesal y la pena; obtener pronta y cumplida justicia; activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito; propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participación del imputado en la definición de su caso, la Fiscalía y el imputado o acusado podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso”. � “En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”. � “Las reparaciones efectivas a la víctima que puedan resultar de los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la víctima.

En caso de rehusarlos, ésta podrá acudir a las vías judiciales pertinentes”. � Silvia Barona Vilar, La conformidad en el proceso penal, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1994, p. 31. � Luis Enrique Romero Soto, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, 1969, p. 553. “…a la cabeza de sus grandes problemas y mayores desgracias, la impunidad en Colombia, junto con la violencia, la corrupción y el narcotráfico, se erigen como una de las peores culturas de lastre que tanto contribuyen a mantenerla sumida en su profunda crisis”.

Germán Puyana García, ¿Cómo somos los colombianos?, Bogotá, Editorial Panamericana, 2005, p. 275. El examen diario de expedientes ha señalado la práctica judicial discutible de reconocer sin más, a un allanado el máximo del descuento, que no puede suceder, vr. gr., en casos de flagrancia o de prueba de cargo contundentes. Y si ese descuento es razonado, más el incremento generalizado de penas por el que aboga el Magistrado Gómez Quintero, del artículo 14 de la Ley 890/04, vigente –según él desde los albores del sistema acusatorio colombiano-, por supuesto que la rebaja fija de 1/3 de pena consagrada en el mentado artículo 40, será siempre mayor. � Luis Camilo Osorio y otros, Prólogo, Presentación y SPA: una política criminal para la lucha contra la impunidad en un marco reforzado de derechos, en Nuevo código de procedimiento penal, Bogotá, CEJ, 2004, p. 21-40. � “En Colombia, la adopción mediante reforma constitucional, de este nuevo sistema procesal penal, perseguía en líneas generales las siguientes finalidades: (i) fortalecer la función investigativa de la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de concentrar los esfuerzos de ésta en el recaudo de la prueba;

(ii) establecimiento de un juicio público, oral, contradictorio y concentrado; (iii) instituir una clara distinción entre los funcionarios encargados de investigar, acusar y juzgar, con el propósito de que el sistema procesal penal se ajustase a los estándares internacionales en materia de imparcialidad de los jueces, en especial, el artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica;

(iv) descongestionar los despachos judiciales mediante la supresión de un sistema procesal basado en la escritura para pasar a la oralidad, y de esta forma, garantizar el derecho a ser juzgado sin dilaciones injustificadas; (v) modificar el principio de permanencia de la prueba por aquel de la producción de la misma durante el juicio oral;

(vi) introducir el principio de oportunidad; (vii) crear la figura del juez de control de garantías; e (viii) implementar gradualmente el nuevo sistema acusatorio”. Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. � Corte Constitucional, Sentencia C-591/05. Además, repárese Exposición de Motivos del Proyecto de Acto Legislativo No. 237 de 2002 Cámara, por el cual se modifican los artículos 234, 235, 250 y 251 de la Constitución Política, y Juan-Luis Gómez Colomer, El Tribunal Penal Internacional: investigación y acusación, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 2003, p. 55. � Luis Alfredo de Diego Díez, Justicia criminal consensuada, Valencia, Editorial Tirant lo blanch, 1999, p. 75.

“Estos acuerdos informales (en Alemania) funcionan de forma similar al plea bargaining de los EU (y) lo que en Alemania fue producto de una práctica judicial ha sido introducida en España y en Italia por los propios legisladores”. Silvia Barona Vilar, La conformidad…, ob. cit., p. 32. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia Única Inst. agosto 3 de 2005, radicación 19094, M. P., Dr. Yesid Ramírez Bastidas. � La Corte Constitucional hizo expresa referencia a los autos del 4 de mayo de 2005, radicaciones 19094 (reiterado en el auto de 7 de abril de 2005, radicación 23312) y 23567. � “La definición, como la palabra lo sugiere, es primariamente una cuestión de trazar límites o discriminar entre un tipo de cosa y otro, que el lenguaje distingue mediante una palabra separada”.

H.L.A. Hart, El concepto de Derecho, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1977, p. 13. «Parecido» significa tener determinada apariencia o aspecto que le asemeja a algo; «similar» es lo que tiene semejanza o analogía con algo. Son expresiones sinónimas de «semejante» que significa que las partes guardan todas respectivamente la misma proporción en relación con otra.

Es parecido a lo que ocurre con los vocablos “equiparable” y “analogía”. «Idéntico» significa lo mismo que otra cosa (institución) con que se compara. Véase Diccionario de la Lengua Española, 22 edición. � El Comisionado encargado del tema, escribió: “No debe perderse de vista que los preacuerdos y negociaciones, bien entendidos y acertadamente ejecutados, procuran imprimirle rapidez al trámite de juzgamiento, sobre la base de un consenso justo, pudiéndose decir que si bien el procesado es el creador del conflicto también debe intervenir como parte decisiva” Gustavo Gómez Velásquez, Aproximación al tema de los preacuerdos y negociaciones en el cpp –arts. 348 a 354-, en Sistema penal acusatorio, Bogotá, Fiscalía General de la Nación, 2005, p. 69 ss. � Camino Vidal Fueyo, El principio de proporcionalidad como parámetro, en Anuario de derecho constitucional latinoamericano, 11° año, T.II., Montevideo, Fundación Honrad Adenauer Stiftung, 2005, p.430. � Que acaba de decir: “En realidad, no parece razonable que en el sistema procesal anterior la víctima pudiera disponer de su pretensión indemnizatoria, pero en el nuevo, cruzado transversalmente por el instituto de las negociaciones, preacuerdos y acuerdos, esa capacidad dispositiva quede limitada”.

Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia abril 9 de 2008, radicación 28161. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de agosto de 2005. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 23 de mayo de 2006, radicación 25300, con reiteración en la sentencia de casación de 3 de mayo de 2007, radicación 23486. �Silvia Barona Vilar, La conformidad…, ob. cit., p. 31 y 33. � Artículo 40 Ley 600 de 2000. � Artículo 351 inc. 1° Ley 906 de 2004. 1 68