SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25302 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25302 Acta N° 82 Bogotá D.C, quince (15) de septiembre de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso RODRIGO AURELIANO CALDERÓN PERDOMO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 24 de agosto de 2004, en el proceso ordinario que le sigue el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a fin de que se le declarara la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido que finalizó en forma unilateral y sin justa causa por parte del empleador, y como consecuencia de ello, se le condenara a pagarle la indemnización convencional por despido, liquidada conforme lo establece el artículo 5° literal d) de la Convención Colectiva de Trabajo, la indexación e intereses, y las costas.

Como hechos que soportan los pedimentos, argumentó que el 21 de julio de 1975 se vinculó al Instituto de Seguros Sociales, mediante contrato de trabajo a término indefinido, en el cargo de electricista de la oficina Seccional Huila; que mediante resolución No. 1080 del 12 de diciembre de 1980 fue nombrado en el cargo de auxiliar de servicios administrativos clase III, grado 13, de la sección de tesorería y cobranzas de la subdirección Financiera; que con resolución No. 00368 del 31 de enero de 1983, fue ascendido al cargo de técnico de servicios administrativos, clase IV, grado 18 de la sección de dotaciones y mantenimiento de equipos de la división de instalaciones y dotaciones de la subdirección de recursos físicos nivel nacional; que luego fue incorporado en el cargo de director grado 38 de la Dirección Jurídica Seccional Huila; que los tres últimos cargos fueron definidos como empleos de la seguridad social conforme a los artículos 3° del Decreto 1651 de 1977 y 4° literal c) del Decreto 1402 de 1994; que la Corte Constitucional en la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996 declaró inexequible el parágrafo del art. 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del citado Decreto Ley 1651 de 1977, estableciendo que las personas que laboran en las empresas industriales y comerciales del Estado, como es el caso de lSS, tienen la calidad de trabajadores oficiales y sólo cuando desempeñan cargos de dirección y confianza tienen la calidad de empleados públicos; que el consejo directivo del ISS mediante Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, aprobado por el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, modificó la clasificación de los servidores de la empresa y dispuso que el cargo de “Director I”, entre otros, tiene la calidad de empleado público; que al modificar el régimen legal del cargo de “Director I” que venía calificado como de trabajador oficial y transformarse como empleo público, el ISS dio por terminado unilateralmente y sin justa causa su contrato de trabajo, después de 21 años, 7 meses y 10 días de servicios continuos, para lo cual se le declaró insubsistente su nombramiento, según resolución No. 0648 del 26 de febrero de 1998, notificada por medio del oficio No. 000201 del 3 de marzo de 1997 suscrito por la Jefe de Departamento de Recursos Humanos; y que la transformación o cambio de naturaleza o régimen legal de un cargo que venía calificado como trabajador oficial en empleo público no es justa causa legal y menos justa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La convocada al proceso dió contestación a la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y en cuanto a los hechos aceptó la existencia de la vinculación contractual del demandante en el cargo de electricista de la Oficina Seccional Huila, así como los posteriores nombramientos mediante resolución, en su orden como auxiliar de servicios administrativos clase III - grado 13, técnico de servicios administrativos clase IV – grado 18 y director jurídico grado 38, cargos definidos como empleos de la seguridad social, al igual dijo ser cierto que se declaró la inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, y en relación con los demás supuestos fácticos manifestó que uno no era tal sino una apreciación de la parte demandante y negó los restantes.

Propuso como excepciones previas la falta de jurisdicción y pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, las cuales se declararon no probadas en la primera audiencia de tramite; y como de fondo se formularon las denominadas inexistencia del contrato de trabajo entre las partes, inexistencia de la relación jurídica entre los hechos de la demanda y las pretensiones de la misma, y carencia de causa legal para demandar.

En su defensa esgrimió que el demandante quien se desempeñaba como Director I, tenía la calidad de empleado público, pues el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 del 1° de febrero de igual año, emanado del Consejo Directivo del ISS, en su artículo 1° literal a) estableció que eran empleados públicos entre otros cargos de la planta de personal el de Director; que el Instituto de Seguros Sociales es una Empresa Industrial y Comercial del Estado y tal como lo reitera la sentencia de la Corte Constitucional No. C-579 del 30 de octubre de 1996, en los estatutos de estas entidades se precisaran que actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por quienes tienen la calidad de empleados públicos; que al ser el actor empleado público su relación es legal y reglamentaria, que conduce a la inexistencia del contrato de trabajo demandado, sin que haya lugar al pago de la indemnización reclamada; y que si bien la vinculación inicial fue a través de un contrato de trabajo como electricista, esa relación no tiene la capacidad de producir efecto jurídico alguno, por motivo de que cuando fue declarada la insubsistencia del nombramiento el cargo desempeñado era otro, no propio de un trabajador oficial sino de un empleado público por ser de dirección, para lo cual se le nombró mediante resolución y tomó posesión, contándose con la conformidad del accionante, quien no manifestó reparo alguno. III.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, quien profirió sentencia el 12 de marzo de 2004, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de inexistencia de contrato de trabajo entre las partes y carencia de causa legal para demandar, y condenó en costas a la parte actora.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La anterior decisión fue consultada y la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, profirió sentencia calendada 24 de agosto de 2004, en la que confirmó en todas sus partes el fallo de primer grado. El ad quem luego de hacer un recuento de la normatividad relativa a los servidores del Instituto de Seguros Sociales, así como de aquella atinente a la naturaleza jurídica de la entidad, y apoyarse en la sentencia C-579 de 1996 de la Corte Constitucional y en un pronunciamiento del Consejo de Estado que data del 28 de octubre de 1999, estimó que a partir de la ejecutoria del fallo de inexequibilidad del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2° del artículo 3° del Decreto Ley 1651 de 1977, dichos servidores del ISS son por regla general trabajadores oficiales y por excepción empleados públicos según lo regule los estatutos del ente demandado; que el Consejo Directivo del ISS expidió el Acuerdo 145 del 4 de febrero de 1997, que fue aprobado por el Decreto 416 del 20 de febrero del mismo año, en el que enlistó los cargos que debían ser desempeñados por empleados públicos e incluyó entre otros el de Director que había sido catalogado tiempo atrás como funcionario de la seguridad social en el Decreto 656 de 1995; que el demandante siendo funcionario de la seguridad social, si bien adquirió la calidad de trabajador oficial desde la ejecutoria de la sentencia C-579, una vez promulgado el citado Decreto 416 pasó a ser empleado público, que era la condición que ostentaba cuando se le declaró insubsistente su nombramiento con la resolución No. 0648 del 26 de febrero de 1997, tratándose para ese momento de una relación legal y reglamentaria; que la transformación de entidades públicas o la forma de vinculación por estatutos, implica el cambio de la situación de los servidores de la entidad; y que por todo lo anterior, no es dable predicar la existencia del contrato de trabajo alegado, resultando innecesario analizar si operó o no un despido sin justa causa, así como la procedencia de la indemnización solicitada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal textualmente expresó: “(…) El problema que en primer término debe ser resuelto, es la calidad que ostentaba el demandante señor RODRIGO AURELIANO CALDERON PERDOMO respecto del INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES al momento de su desvinculación del mismo, la que fue comunicada por oficio 00201 de 3 de marzo de 1997, que da cuenta de la Resolución 0648 de 26 de febrero de 1997 emanada de la Presidencia del ISS que declara insubsistente su nombramiento en el cargo de Director I, 8 horas, registro número 16.422 Dirección Jurídica Seccional (G.S.A.) Seccional Huila, de acuerdo a las fotocopias que de dichos actos obran a folios 34 y 35 del cuaderno remitido, como quiera que si dicha calidad era la de trabajador oficial, es dable analizar si el contrato de trabajo fue terminado sin justa causa y si procede la indemnización prevista en la Convención Colectiva de Trabajo cuya condena se pretende. 3.1.

De manera clara se reseña en la sentencia C-579 de 1996 de nuestra Honorable Corte Constitucional, aportada en fotocopia al proceso (folios 12-25 cuaderno del juzgado) la naturaleza jurídica que ha tenido el Instituto de los Seguros Sociales desde su creación y el régimen aplicable a sus trabajadores. Así, ilustra la mencionada sentencia de conformidad con el Decreto 2324 de 1948 los empleados y obreros del Instituto de los Seguros Sociales y de las Cajas Seccionales, tenían la categoría de trabajadores particulares y gozaban de los consiguientes derechos y prestaciones, mutando la naturaleza jurídica del instituto a establecimiento público por Decreto 433 de 1971, expidiéndose en 1977 el Decreto 1651, creando su artículo 3º una tercera modalidad de servidores denominada “funcionarios de la seguridad social”, vinculados por una regulación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confiere el derecho a celebrar colectivamente con el Instituto convenciones para modificar las asignaciones básicas de sus cargos, calidad que fue reafirmada por el Decreto 413 de 1980.

El Decreto 2148 de 1992 transformó al ISS en Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden nacional, conservando la clasificación de sus servidores prevista en el Decreto 1651 de 1977, catalogando el Decreto 1754 de 1994 el cargo de Director I como empleado público y taxativamente en el Decreto 656 de 1995 por el cual se aprobó el Acuerdo 082 de 1995 emanado del Consejo Directivo del ISS en ejercicio de las facultades legales y en especial de las conferidas en el artículo 11 del numeral 2º del referido Decreto 2148 de 1992, los cargos a desempeñar por los funcionarios de la seguridad social discrecionales entre los cuales se resalta el de Director I. La anterior clasificación es reiterada por si la ley 100 de 1993 que crea el Sistema de Seguridad Social Integral, en su artículo 275, precisando que el régimen de los cargos será el contemplado en el Decreto- Ley 1651 de 1977 puntualizando en su artículo 235 que sus trabajadores mantendrán el carácter de empleados de la seguridad social, calidad que es corroborada por el Decreto 1754 de 1994.

El anotado artículo 235 de la ley 100 de 1993 fue declarado INEXEQUIBLE por la sentencia en comento, al igual que el inciso 2º del artículo 3º del Decreto – Ley 1651 de 1977, sentencia que de acuerdo con su numeral 3º solamente producirá efectos hacia el futuro, a partir de su ejecutoria, es decir que los servidores del ISS de acuerdo con las reglas generales contenidas en los Decretos 3135 de 1968 artículo 5º y 1848 de 1969 artículo 3º, por tener la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado, en adelante se clasifican por regla general en trabajadores oficiales y por excepción según lo regulen sus estatutos, en empleados públicos, a tono con lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1848 de 1969.

Respecto a la autoridad competente para clasificar los servidores públicos de las empresas industriales y comerciales del Estado y específicamente en el Instituto de los Seguros Sociales, el Honorable Consejo de Estado ha señalado: Ahora bien, el interrogatorio forzoso que surge es cuál es el sentido y alcance de tal potestad ¿la capacidad para precisar las actividades de dirección y confianza que deban ser desempeñadas por empleados públicos, conlleva, per se, la de hacer la respectiva clasificación de los servidores del Instituto? La Sala considera que sí. No se desconoce que la clasificación general de los servidores públicos es de competencia del legislador.

Sin embargo, ese mandato abstracto se concreta y desarrolla en el caso de las entidades descentralizadas en comento, por la administración, quien está facultada para autodeterminar su estructura y organización internas. Dentro de esas atribuciones puede válidamente clasificar empleos, fijar plantas de personal, estructuras salariales y funciones para los respectivos cargos.

Sobre el particular, ha señalado esta corporación que la ley no puede ocuparse de las reglamentaciones específicas de todos los entes descentralizados que existen en el país y, por tal razón, inviste a las juntas o consejos directivos de precisas funciones. No tendría sentido alguno que las juntas directivas de las empresas industriales y comerciales del Estado pudieran deslindar y fijar las actividades de dirección y confianza a ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos, sin que pudiera detallar y especificar la clasificación de sus servidores en el estatuto personal, que es su inmediato soporte administrativo, de conformidad con los parámetros establecidos por el legislador.

( ) En este orden de ideas, se concluye que evidentemente el consejo directivo del Instituto de Seguros Sociales, en los respectivos estatutos, aprobados por el Gobierno Nacional tenía la facultad para determinar los cargos que deberán ser desempeñados por personas que ostenten la condición de empleados públicos pero, eso sí, dentro de los parámetros legales>.

El Consejo Directivo del ISS expidió el Acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997, que fue aprobado por el Decreto 416 de 20 de febrero siguiente publicado en el Diario Oficial número 42.990 del 26 de febrero, enlistando los servidores del instituto que tienen la calidad de empleados públicos, entre otros el de Director. 4.1.2.- El demandante durante su prolongada vinculación con el instituto demandado ostentando la calidad de servidor público a saber: inicialmente suscribió contrato de trabajo el 22 de julio de 1975 para desempeñarse en el cargo de electricista; contrato que fue modificado el 30 de marzo de 1977 para el desempeño de Oficial de Mantenimiento; fue trasladado y cambiada la denominación a celador el 21 de diciembre de 1978;

Auxiliar de Servicios Administrativos designado por Resolución 1080 de diciembre de 1980; Técnico de Servicios Administrativos, nombrado por Resolución 00368 de enero 31 de 1983 y por Resolución 1778 de 27 de abril de 1975, fue incorporado en la planta de personal en la dependencia Dirección Jurídica Seccional en el cargo de Director I según se evidencia con la documental que en fotocopia tiene figuración a folios 2 a 11 del cuaderno del juzgado.

El último cargo de Director I desempeñado por el actor al momento de su desvinculación, según se ha precisado líneas atrás, fue catalogado por el Decreto 656 de 1995 como de funcionario de la seguridad social discrecional categoría que a partir de la ejecutoria de la sentencia de constitucionalidad C-579 de la Honorable Corte Suprema de Justicia desapareció, adquiriendo en consecuencia la calidad de trabajador oficial, regla general, como se ha reseñado en una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Sin embargo, de conformidad con el citado Decreto 416 de 1997, el cargo de Director se clasificó dentro de la excepción tratándose de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, es decir de empleado público, calidad que en consecuencia ostentaba el actor al momento de la declaración de insubsistencia por Resolución 0648 de 26 de febrero de 1997.

Es de anotar que el Honorable Consejo de Estado ha tenido oportunidad de puntualizar que en el evento de la transformación de las entidades públicas perfectamente cambia la situación de sus servidores, porque, cambio o transformación en la forma de vinculación que perfectamente puede darse por cambio de los estatutos, ya que no puede primar el interés particular sobre el interés general, destaca la misma Corporación, por tanto, al cambiar la vinculación del actor por cuenta de los estatutos, no predicable su calidad de trabajador oficial.

Significa entonces que la respuesta al problema planteado con relación a la calidad que ostentaba el actor al momento de su desvinculación del ISS es la de empleado público, tratándose de una relación legal y reglamentaria, y por tanto no se predica la existencia de contrato de trabajo, y consecuentemente resulta innecesario analizar si operó un despido sin justa causa, así como la procedencia de la indemnización implorada, es decir que el fallo de primera instancia desestimatorio de las pretensiones del actor debe ser confirmado”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandante con fundamento en la causal primera de casación laboral consagrada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el articulo 60 del Decreto 528 de 1964, con el objeto de que se CASE totalmente la sentencia del Tribunal y en sede de instancia la Corte revoque la decisión de primer grado, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial.

Para ello formuló un cargo que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de “ falta de aplicación ” de los artículos “6° del Decreto 1848 de 1.969; 22; 23; 47; 61; 62 y 64 del Código Sustantivo de Trabajo”. Más adelante en relación con las normas transgredidas preciso: “( ) el Ad Quem violó por falta de aplicación, las siguientes normas sustanciales que definen el contrato de trabajo y las causales de terminación. 1.- Artículo 6° del Decreto 1848 de 1.969, en concordancia con lo dispuesto por el Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968 y el Artículo 1° del Decreto 2148 de 1992, en cuanto establecen que los servidores de la Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales y la aplicación a éstos, de las normas del Código Sustantivo del Trabajo. 2.- Los Artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo, el último en la forma como fue subrogado por el Artículo 1° de la Ley 50 de 1990 y el Artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el Artículo 5 del Decreto 2351 de 1969, en cuanto definen el contrato de trabajo, sus elementos esenciales y el carácter indefinido de los contratos que no tengan estipulado término de duración. 3.- Violación directa de los Artículo 61, 62 y del Código Sustantivo del Trabajo, en la forma como fueron subrogados por los artículos 5° de la Ley 50 de 1990, Artículo 7 del Decreto 2351 de 1965 y artículo 6 de la ley 50 de 1990, en cuanto a las causales de terminación de los contratos de trabajo y causales terminación por justa causa, por parte del patrono. 4.- Violación del Artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 6 de la Ley 50 de 1990, y de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la demandada y sus trabajadores, en cuanto a la indemnización por el rompimiento unilateral y sin justa causa del vinculo contractual”.

Adujo que la vulneración de la Ley sustancial se produjo por el error manifiesto de hecho cometido por el Tribunal, en la apreciación de las pruebas que acreditan la naturaleza del vínculo contractual del demandante, donde el “Ad Quem concluye que el Actor ostentaba la calidad de empleado público en el momento en que fue retirado del servicio a través de la declaratoria de insubsistencia, sin tener en cuenta que su condición era la de trabajador oficial, adquirida desde la ejecutoria de la sentencia C-579 de 1996 de la honorable Corte Constitucional, por medio de la cual se declara la inexequibilidad de los empleos catalogados como de la seguridad social, adquiriendo la condición de trabajador oficial, de acuerdo con la norma general que impera para las empresas Industriales y Comerciales del Estado, pues la mutación o el cambio de la naturaleza del empleo, no termina el vínculo contractual, ni transforma la relación surgida del contrato de trabajo en una relación legal y reglamentaria”.

En la demostración el cargo el recurrente argumentó lo siguiente: “( ) La acusación consiste en que el Juzgador de segundo grado, viola los Artículos 61 y 62 del C.S. del T., por error grave en la apreciación de las pruebas que acreditan la calidad de trabajador oficial que ostentaba el demandante cuando se produjo el retiro del servicio (obrante a folios 28 y 29 del Cuaderno del Juzgado), al considerar que el Actor ostentaba la calidad de empleado público en el momento de su desvinculación, cuando está demostrado en el proceso que su calidad era la trabajador oficial, pues la modificación o cambio de la naturaleza del cargo que ejercía (de trabajador oficial a empleo público), no extingue, ni termina el vínculo contractual, tampoco cambia ni transforma la relación surgida del contracto de trabajo en una relación legal y reglamentaria.

El demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial en el momento en que la Junta Directiva modifica la naturaleza del cargo de Director I, Grado 38, por medio del Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997, aprobado por el Decreto 416 del 20 de febrero del mismo año, y mantuvo esa calidad (de trabajador oficial) hasta el momento en que fue retirado del servicio a través de la aclaratoria de insubsistencia ordenada por la Resolución No. 0648 del 26 de febrero de 1997, porque el contrato de trabajo no termina ni desaparece por el hecho de haberse cambiado la naturaleza del empleo.

De manera pues, que el demandante continúa con el vínculo contractual hasta el momento en que es retirado del servicio a través de la declaratoria de insubsistencia ordenada por medio de la resolución No. 0648 del 26 de febrero de 1997, dictada seis (6) días después de que se adoptara el cambio de la naturaleza del empleo. El error de juicio consiste en no dar por demostrado, estando probado en el proceso, que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial en el momento en que la Junta Directiva del ISS modifica la naturaleza del empleo de Director, para transformar el cargo, en un empleado público.

El juez confunde la vinculación contractual del demandante (como trabajador oficial) con la modificación del régimen legal del cargo que desempeñaba, y equivocadamente entiende que la relación contractual desaparece y se transforma en legal y reglamentaría, por el cambio de la naturaleza del empleo, aspectos que son totalmente distintos. Uno es el vínculo contractual y otro muy distinto es el cambio de la naturaleza del cargo.

El cambio o la modificación de la naturaleza de un empleo no constituye causal de terminación del contrato de trabajo, como quiera que no aparece en la relación taxativa que trae el Artículo 61 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el Artículo 5 de la Ley 50 de 1990. Por este motivo, el retiro del servicio por cambio del régimen legal de empleo no constituye causa legal para la terminación del contrato de trabajo y menos en justa causa, pues tampoco aparece enlistada en la relación que trae el Artículo 62, letra a), subrogado por el Artículo 7 del Decreto 2351 de 1965.

El ISS podía modificar el cargo de Director Jurídico, Grado 38 en un empleo público, como lo hizo al expedir el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997 aprobado por el Decreto 416 del 20 de febrero del mismo año, pues, el Consejo Directivo tenía la competencia para hacerlo y el interés general prevalece sobre el particular (como lo indica la providencia del Consejo de Estado transcrita por el Ad Quem); de manera que la modificación del régimen legal del cargo no transgrede ninguno disposición legal.

Lo que violan las normas invocadas, es el desconocimiento que el juez hace del contrato de trabajo, que como ya se indicó, no termina con la modificación del régimen legal empleo, ni la modificación del cargo muta o transforma el vínculo contractual en una relación legal y reglamentaria. Se trata de dos situaciones, en primer lugar nos encontramos con el cambio de la naturaleza del cargo de Director I, grado 38 en empleo público y otra muy distinta que consiste en la terminación ilegal e injusta del contrato de trabajo, pues como se ha dicho reiteradamente, el cambio de la naturaleza del empleo no es causa de terminación del contrato de trabajo, ni constituye justa causa para declarar su terminación por el patrono, como quiera que dicha causal no aparece en la relación taxativa de causales de terminación de los contratos de trabajo de que trata el Artículo 61 del C.S. del T, tampoco figura como justa causa para terminarlo por parte del patrono de que trata el Artículo 62 Ibídem.

Si el Ad Quem hubiera valorado correctamente las pruebas que demuestran la calidad del demandante como trabajador oficial, habría llegado a una conclusión diferente, declarando la existencia del contrato de trabajo y consecuencialmente, hubiera declarado que éstos no se terminan mediante declaratoria de insubsistencia, configurándose la terminación ilegal e injusta que sanciona el Artículo 64 del Código sustantivo del Trabajo.

Como consecuencia del yerro anterior, el juzgador de instancia vulnera los Artículos 61; 62 y 64 del Código Sustantivo del Trabajo, por falta de aplicación, desconociendo que los contrato de trabajo se rigen por las normas vigentes a la fecha de celebración y durante el tiempo de su ejecución, sin que le sean aplicables las normas expedidas con posterioridad, asumiendo, equivocadamente, que la mutación del régimen legal del empleo, ordenada ex-post al nacimiento y ejecución del contrato, transforma la relación contractual del trabajador, de trabajador oficial a de empleado público sujeto a una relación legal y reglamentaría, sin tener en cuenta que los contratos de trabajo, al igual que los contratos civiles, se rigen por las normas existentes al momento de la celebración. Y por lo mismo, los contratos de trabajo solamente se terminan por las causales que taxativamente enuncia el Artículo 61 antes citado.

Partiendo de un razonamiento equivocado, fundamentado en la valoración errada de las pruebas que demuestran la calidad de trabajador oficial que ostentaba el Actor en el momento en que se ordeno el retiro del servicio, el juzgador de instancia considera innecesario analizar si operó el despido sin justa causa, así como de la procedencia de la indemnización implorada, denegando las pretensiones de la demanda, consistentes en la declaratoria de terminación, sin justa causa, del vinculo contractual, disponiendo el reconocimiento y pago de la indemnización por la terminación ilegal e injusta del contrato de trabajo.

CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: La Corte Suprema de Justicia tiene establecido que cuando el juez de alzada ha llegado a la conclusión de que una entidad pública es una empresa industrial y comercial del Estado, se presume por regla general que quienes prestan sus servicios a ella tienen la condición de trabajadores oficiales, y por lo tanto, recae en quien invoca un status jurídico distinto la carga probatoria desvirtuar esa presunción legal mediante los estatutos de la entidad que precisen las actividades o cargos de dirección o confianza susceptibles de ser desempeñados por empleados públicos, que es la excepción contenida en el Artículo 5 del Decreto 3135 de 1968.

En el caso que nos ocupa, el Ad Quem estableció que. No obstante el anterior razonamiento, el Ad Quen anota que. La primera conclusión del Ad Quen, es clara, cierta y concordante con la normatividad legal que rige para los trabajadores oficiales; no sucede lo mismo con la segunda afirmación, en donde el Juzgador de segundo grado asume una interpretación totalmente equivocada, en cuanto a la calidad del demandante como empleado público, pues aparece demostrado que su calidad era la de trabajador oficial, transgrediendo, por falta de aplicación, los artículos 61 y 62 del Código Sustantivo del Trabajo.

Los Artículos 5 del Decreto 3135 de 1968. establece que. Aparece demostrado en el proceso que el demandante se vinculó al ISS como trabajador oficial por contrato de trabajo, y gracias a sus estudios y buen desempeño laboral fue ascendido el 30 de marzo de 1977, a oficial de mantenimiento. Posteriormente, fue traslado y cambiada su denominación a celador el 21 de diciembre de 1978, luego fue designado Auxiliar de Servicios Administrativos por medio de la Resolución 1080 de diciembre de 1980; más adelante fue nombrado Técnico de Servicios Administrativos, por medio de la Resolución 00368 del 31 de enero de 1983 y por Resolución No. 1778 del 27 de abril de 1995, fue incorporado en la dependencia Dirección Jurídica Seccional en el cargo de Director I. grado 38.

El último cargo desempeñado por el demandante, Director I. grado 38, fue catalogado por el Decreto No. 656 del 26 de abril de 1995 (folios 28 y 29 del cuaderno del Juzgado) como empleo de la seguridad social discrecional, categoría de empleo que desapareció del mundo jurídico a partir de la ejecutoria de la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, de la honorable Corte Constitucional, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, adquiriendo en consecuencia la calidad de trabajador oficial, conforme a la regla general aplicable o los trabajadores de una Empresa Industrial y Comercial del Estado.

Hasta aquí se aceptan los fundamentos tácticos y la valoración probatoria del juzgador de segundo grado; pero a partir de este momento, el Ad Quem entra en una apreciación errada de las pruebas que acreditan la calidad del demandante como trabajador oficial, entendiendo que por el hecho de haberse expedido el Decreto 416 de 20 de abril de 1997 (folios 28 y 29 del Cuaderno del Juzgado), se modifica la naturaleza legal del cargo de Director, catalogándolo como empleo público.

Ciertamente, la lectura que el Ad Quem hace del Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, por medio del cual se aprueba el Acuerdo 145 del 4 de febrero del mismo año, emanado del Consejo Directivo del ISS, es la que corresponde a su tenor literal, porque a través de ese acto administrativo el órgano competente transforma la naturaleza legal del empleo, cambiándolo de trabajador oficial a empleo público, pero esa modificación no puede desconocer el vínculo contractual que traía la persona que lo desempeñaba.

Tampoco puede entenderse, que por haber cambiado la naturaleza del cargo, se extinguiera o terminara el contrato de trabajo y menos que se hubiera producido una mutación del contrato a una relación legal y reglamentario. Por lo tanto, el Juzgador de instancia yerra cuando considera que por haberse cambiado la naturaleza del empleo, desaparece la relación contractual y el trabajador puede ser declarado insubsistente porque el cargo que él desempeñaba fue transformado a empleo público.

Una cosa es el cargo y otra muy distinta es la vinculación contractual que la persona ostentaba cuando se dispuso la mutación del empleo. El razonamiento del Ad Quem resulta totalmente equivocado y transgrede lo dispuesto por los Artículos 61 y 62 del Código Sustantivo del Trabajo, porque la norma que modifica la naturaleza o régimen legal de un empleo atendido por trabajador oficial, no constituye causal legal, y menos justa causa para dar por terminado un contrato de trabajo.

El Ad Quem también se equivoca cuando considera que la relación contractual desaparece por la expedición de la norma que modifica la naturaleza del empleo atendido por un trabajador oficial, toda vez que al tratarse de una modificación posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la extinción del contrato.

De aceptarse este planteamiento, bastaría que las entidades del Estado modificaran la naturaleza de los empleos atendidos por trabajadores oficiales para que los contratos de trabajo desaparecieran. No, esa no puede ser uno interpretación razonable, porque el cambio o modificación de la naturaleza de un empleo atendido por trabajador oficial, no trae como consecuencia la desaparición del contrato de trabajo.

Tampoco puede afirmarse que el contrato se haya terminado, pues esa causal no aparece enlistada en la relación taxativa del Artículo 61 del C. S. del T. Por lo tanto, debe aplicarse el criterio interpretativo desarrollado por esa Corporación al resolver la situación de los trabajadores cuando se presenta un cambio de la naturaleza jurídica de las entidades estatales.

En efecto, esa Honorable Corporación en reiteradas y uniformes decisiones ha sostenido que. También se viola los Artículos 62 y 64 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los Artículos 7 y 6 de la Ley 50 de 1990. porque la modificación de la naturaleza del empleo no aparece relacionada en las causales que taxativamente relaciona la norma primeramente citada, y el despido, así se profiera en cumplimiento de una autorización legal, como lo es la modernización del Estado, no son despidos con justa causa y los trabajadores así sean despedidos tienen derecho al pago de la indemnización convencional, en cuanto sea más favorable, tal y como se indicara por esa honorable Corporación en sentencia del 29 de marzo de 1996”.

VII. LA REPLICA A su turno la réplica solicitó desestimar el cargo propuesto, por cuanto la parte actora acudió a dos jurisdicciones, la contenciosa administrativa y la ordinaria para obtener lo pretendido, además que el Decreto 656 de 1995 que había catalogado como funcionario de la seguridad social al Director I, que era el cargo desempeñado por el actor al momento de su desvinculación, perdió vigencia cuando cobró ejecutoria la sentencia C-579 de 1996 de la Corte Constitucional, pero luego al expedirse el Decreto 416 de 1997 se clasificó como empleo público, el que ostentaba el acccionante.

De otro lado, adujo que el cargo planteado no puede prosperar, porque aún en gracia de discusión, que se le diera la razón a la recurrente, la convención colectiva de trabajo aportada carece de fecha de suscripción, lo que conlleva a que se desconozca si se depositó en tiempo o no, y por ende tal estatuto no produce efecto alguno. VIII. SE CONSIDERA La Sala comienza por advertir que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

De igual modo, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que éste medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra esta Corporación que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario, presenta garrafales deficiencias de orden técnico que impiden adentrarse en el estudio del cargo orientado por la vía indirecta, que la Corte no puede subsanar por virtud de la naturaleza dispositiva del recurso, que se contraen a los siguientes: 1.- La proposición jurídica integrada por el recurrente es insuficiente y no cumple con las exigencias del literal a) numeral 5° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que dispone que la demanda de casación debe contener el precepto legal sustantivo transgredido, por las siguientes razones: El recurrente con el recurso extraordinario busca básicamente que se le reconozca al actor la “indemnización Convencional”, por lo que era menester denunciar en la proposición jurídica del cargo, la disposición legal que constituye la base de esta clase de derechos, valga decir, los artículos 467 y 476 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual se dejó de hacer.

En sentencia del 17 de Febrero de 2004, radicación 20850, sobre este puntual aspecto, la Sala dijo: “( ) El cargo no puede estudiarse por la Corte, dado que el reintegro dispuesto por el Tribunal a favor del actor, materia de cuestionamiento en el recurso extraordinario, es de origen convencional, lo que imponía a la censura la obligación de denunciar como violados, al menos, los artículos 467 y 476 del CST, preceptos éstos de orden sustancial que son los que definen y consagran derechos de tal estirpe.

Por ello, la proposición jurídica es insuficiente; y como la omisión tiene capital importancia y trascendencia para la cabal estructuración de la demanda de casación, según las exigencias del art. 90 del C. de P. L. y de la S.S., concretamente de la c-ontenida en el ord. 5º, el cargo, como ya se dijo, es inestimable”. Además, la circunstancia de que al acusar el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 6° de la Ley 50 de 1990, el recurrente haya indicado a reglón seguido, que denuncia la violación “ de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la demandada y sus trabajadores, en cuanto a la indemnización por el rompimiento unilateral y sin justa causa del vinculo contractual”, también resulta inapropiado, por virtud de que la Convención Colectiva de Trabajo y sus disposiciones carecen de idoneidad para conformar la proposición jurídica, dado que en casación laboral ese acuerdo colectivo de voluntades corresponde es a un medio probatorio y no a una norma sustancial del orden nacional, siendo su ámbito de aplicación circunscrito a quienes en él intervinieron o están cobijados por dicho estatuto regulador de las relaciones de trabajo.

Adicionalmente el censor hace una mixtura indebida de normas, donde algunos de los preceptos denunciados en que funda el ataque, no corresponden a las disposiciones sustanciales de índole laboral que verdaderamente gobiernan la situación, pues los artículos 5 y 7 del Decreto 2351 de 1965, 22, 23, 47, 61, 62 y 64 del Código Sustantivo de Trabajo y 1°, 5° y 6° de la Ley 50 de 1990, no se aplican al trabajador oficial, que es la calidad que persigue el demandante se le declare, omitiendo en consecuencia acusar las disposiciones que regulan a esta clase de servidores, verbigracia la Ley 6° de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año en especial sus artículos 47, 48, 49 y 51 que se refieren a la terminación del contrato de trabajo, a las justas causas y a la indemnizaciones en caso de despido injusto. 2.- Al escoger la censura la vía indirecta, en principio la modalidad de violación posible de invocar era la “aplicación indebida”, dado que se presupone la conformidad del recurrente con las conclusiones jurídicas del fallo, esto es, con las normas que aplicó o dejó de aplicar o la forma como las interpretó el juzgador, quedando limitada la discrepancia por la vía de los hechos a la errada apreciación o falta de valoración de las pruebas, y es por esto, que de acuerdo a lo planteado por el recurrente, no tiene cabida la denominada “falta de aplicación”, expresión que se ha equiparado a la “infracción directa”, a la cual se llega cuando el sentenciador por ignorancia de la norma o por rebeldía contra ella, no la aplica al asunto sometido a su consideración, resultando en consecuencia desafortunado el concepto de violación citado. 3.- El censor no señaló con precisión cuáles fueron los yerros fácticos que supuestamente cometió el Tribunal, que como se ha reiterado deben ser consecuencia de la errónea valoración o inapreciación de la prueba calificada, y aunque se podría extraer de la sustentación, que lo fue, el dar por demostrado que el actor ostentaba al momento de la desvinculación la calidad de empleado público, cuando lo que está acreditado en el proceso es su condición de trabajador oficial, o “en no dar por demostrado, estando probado en el proceso, que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial en el momento en que la Junta Directiva del ISS modifica la naturaleza del empleo de Director, para transformar el cargo, en un empleado público”, la verdad es, que no aparecen con claridad individualizados los medios de convicción que en relación al objeto de la controversia fueron mal apreciados o dejados de estimar por el juez colegiado.

En efecto, en la demostración del cargo inicialmente se hace un recuento de los supuestos razonamientos equivocados del Tribunal y se critica el valor probatorio de lo que la censura cataloga como las “pruebas que demuestran la calidad del demandante como trabajador oficial”, pero más adelante sostiene textualmente que “Hasta aquí se aceptan los fundamentos fácticos y la valoración probatoria del juzgador de segundo grado” para adentrarse a reprochar el entendido que le dio el juzgador al Decreto 416 del 20 de abril de 1997 que modificó la naturaleza legal del cargo de Director I, catalogándolo como empleo público, sin saberse a ciencia cierta que es lo que en cuanto a las pruebas, comparte o no el impugnante. 4.- El recurrente cae en un flagrante contrasentido, cuando además de la argumentación demostrativa de índole fáctico, plantea en la sustentación del cargo aspectos de carácter jurídico, como son: Que el juzgador de instancia yerra cuando consideró que el cambio de naturaleza del cargo de Director I - grado 38 en empleo público, hizo desaparecer cualquier relación contractual anterior, permitiendo la declaratoria de insubsistencia, dado que se contrae a una modificación posterior que no trae consigo la extinción del contrato de trabajo, pues una cosa es el cargo y otra muy distinta la vinculación contractual que la persona ostentaba cuando se dispuso la mutación del empleo, y que “ De aceptarse este planteamiento, bastaría que las entidades del Estado modificaran la naturaleza de los empleos atendidos por trabajadores oficiales para que los contratos de trabajo desaparecieran”; que esa modificación de la naturaleza de un empleo o el retiro del servicio por cambio de régimen legal, no constituye una causal legal de terminación del contrato de trabajo, al no figurar dentro de las relacionadas en el artículo 61 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 5° de la Ley 50 de 1990, y menos una justa causa al no estar enlistada en el artículo 62 literal a) ibídem, modificado por el artículo 7° del Decreto 2351 de 1965; y que en un evento como el que ocupa la atención a la Sala, debe aplicarse el criterio interpretativo desarrollado por la Corte cuando se trata de la situación de servidores frente a un cambio de la naturaleza jurídica de las entidades estatales, donde por efectos de la modernización del Estado, se procede al despido aún con autorización legal, los trabajadores “ tienen derecho al pago de la indemnización convencional, en cuanto sea más favorable, tal y como se indicara por esa honorable Corporación en sentencia del 29 de marzo de 1996”.

Por consiguiente, la censura no se limitó a reprochar la valoración e inapreciación de pruebas o discutir los razonamientos o conclusiones probatorias del sentenciador de segundo grado, sino que simultáneamente efectuó discernimientos jurídicos que no son propios de la vía de ataque escogida, por corresponder a aspectos de puro derecho que se debieron acusar por separado mediante la senda directa que es excluyente.

Con todo, es de acotar, que dentro del recuento normativo que esta Corporación ha considerado para definir el régimen legal de los servidores del Instituto de Seguros Sociales, se encuentra el Decreto 416 del 20 de Febrero de 1997, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 145 del día 4 de ese mes y año que clasificó a dichos servidores, y que para el sub litem le sirvió de fundamento al Tribunal, para inferir que al haber quedado el cargo de “Director” que tenía el demandante como un empleo público, no podía éste tener la calidad de trabajador oficial.

Es así que en sentencia del 25 de marzo de 2004 radicado 21672, sobre esta temática se puntualizó: “( ) Para ello, estima la Corte necesario hacer un recuento, de las disposiciones más importantes que definieron el régimen legal de los servidores del ISS, a partir de la expedición del Decreto 1651 de 1977, el cual en su artículo 3º, al referirse a la clasificación de las personas a su servicio, determinó los cargos que serían ejercidos por funcionarios de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se encontraban el Director General del Instituto, el Secretario General, los Subdirectores y Gerentes Seccionales de la entidad.

En cuanto a los funcionarios de seguridad social estableció que el resto de servidores tendrían esta calidad, con excepción de las personas que cumplan actividades relacionadas con el aseo, jardinería, electricidad, mecánica, cocina, celaduría, lavandería, costura, planchado, transporte, quienes serían trabajadores oficiales. El Decreto 2148 de 30 de diciembre de 1992, cambió la naturaleza jurídica de esa entidad, al determinar en su artículo 1º que en adelante funcionaría como una Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculado al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social.

El Acuerdo 003 del 3 de mayo de 1993 del Instituto de Seguros Sociales, en ejercicio de las facultades que le otorgó el numeral 13 del artículo 9º del Decreto 2148 citado, adoptó sus estatutos y en el artículo 33 clasificó sus servidores, señalando expresamente los cargos que serían desempeñados por empleados públicos, indicando así mismo que los “demás servidores del Instituto conservarán su carácter de funcionarios de la seguridad social o trabajadores oficiales, hasta tanto se adopte la estructura y la planta de personal”.

La Ley 100 de 1993, en el parágrafo de su artículo 235, determinó que los trabajadores del ISS, mantendrían el carácter de empleados de la seguridad social, y en el 275 ibídem, definió a esa entidad como una Empresa Industrial y Comercial del Estado y señaló que el régimen de sus cargos sería el contemplado en el Decreto 1651 de 1977, antes citado.

El artículo 1º del Decreto 1754 de 3 de agosto de 1994, aprobatorio del Acuerdo 063 del mismo año del Instituto de Seguros Sociales, mantuvo en lo esencial, la clasificación anterior, precisando eso sí, los cargos que serían ocupados por funcionarios de seguridad social y trabajadores oficiales. La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-579 de 30 de octubre de 1996, declaró inexequibles el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el inciso 2º del artículo 3º del Decreto Ley 1651 de 1977, en la parte que dice “las demás personas naturales que desempeñen las funciones de que trata el artículo precedente, se denominarán funcionarios de la seguridad social”; haciendo la salvedad, de manera categórica, en el numeral 3º de la parte resolutiva, que dicha providencia sólo produciría efectos hacia el futuro a partir de su ejecutoria.

Por último, el artículo 1º del Acuerdo 145 de 1997, expedido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, dispuso que los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales, indicando cuáles cargos serían desempeñados por los primeros y, que el resto lo sería por trabajadores oficiales ”.

(resalta la Sala). Y en la sentencia del 26 de septiembre de 2001 radicado 16196, esta Sala de la Corte de igual manera le dió plena aplicabilidad al aludido Decreto 416 de 1997, y en esta oportunidad dijo: “( ) Además, como lo indica la acusación, porque el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997 empezó a regir el 26 de febrero siguiente, por haber sido publicado en tal fecha en el diario oficial, es decir, que en las resoluciones se señaló que hasta dicha fecha había sido trabajadora oficial, de donde se deduce que, conforme al Decreto enunciado, numeral 13, artículo 1º, la actora, a partir de ese momento y hasta su desvinculación, fue empleada pública” Finalmente es de agregar que en la sentencia del Consejo de Estado que evocó el fallador de alzada, que data del 28 de octubre de 1999 radicación No. 15954, se estimó que el Acuerdo No. 145 del 4 de febrero de 1997 proferido por el Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el Decreto 416 del 20 de igual mes y año, se ajustaba a derecho, salvo los apartes que referían a los cargos “10.

Coordinador Clase I, II, III, IV y V.; Jefe de Sección; 12. Funcionarios profesionales de Auditoría interna, Disciplinaria, Calidad de Servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud” que si eran nulos, conduciendo a que el cargo de Director que tenía el demandante en efecto quedó clasificado para ser ejercido por un empleado público.

El cargo, en consecuencia, se desestima. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente por cuanto hubo réplica. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 24 de agosto de 2004, en el proceso ordinario adelantado por el señor RODRIGO AURELIANO CALDERÒN PERDOMO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte actora. CÓPIESE, NOFIQUESE, PUBLIQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PAGE 28