pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA Radicación 2530 Aprobado Acta No. 63 Bogotá D. E., cuatro de octubre de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS Decide Sala el recurso de casación interpuesto contra la sen�tencia de 22 de octubre de 1987 proferida por el Tribunal Superior Militar, por medio de la cual confirmó modificando la calificación punitiva de presidio por prisión, la de 3 de agosto de 1987 dictada por el Inspector General de la Policía Nacional, quien como Juez de Primera Instancia condenó al Mayor de esa Institución, Abdón Mar�tínez García, a la pena principal de dos años de presidio como autor del delito de peculado por apropiación del artículo 233 del Código de Justicia Penal Militar.
HECHOS Detectadas algunas irregularidades en el Hospital de Nuestra Señora de Fátima de la ciudad de Cali, se estableció que el Capitán de la Policía Nacional, hoy Mayor, Abdón Martínez García, en su con�dición de administrador, adquirió 24 libras de carne y 13 de pollo para consumo de su casa, con cargo al presupuesto del citado centro hospitalario; este� hecho tuvo ocurrencia los días 31 de diciembre de 1983, 15 y 29 de enero de 1984.
ACTUACION PROCESAL Adelantada la averiguación administrativa, el Juzgado 76 de Instrucción Penal Militar con sede en Cali recolectó las pruebas necesarias para que el Inspector General de la Policía Nacional, con fecha 28 de enero de 1987, calificara el mérito del sumario llamando a juicio al Capitán Abdón Martínez García por el delito de peculado.
Convocado el Consejo de Guerra Ordinario y llevado a efecto el debate público con veredicto unánime de responsabilidad, el Juez de Primera Instancia lo acogió profiriendo la citada sentencia condenatoria, la cual por vía de apelación fue confirmada por el Tribunal Superior Militar modificándola en cuanto a la calidad de la impuesta como principal para que sea prisión y no presidio.
LA DEMANDA En confuso libelo, el censor acusa el fallo por diversas causales que entremezcla con evidentes fallas técnicas. Causal cuarta: En dos capítulos separados invoca esta causal: Primero: Haber incurrido el fallador en nulidad supralegal al desconocer la garantía constitucional del debido proceso consagrada en el artículo 26 de la Carta; esta inobservancia la hace radicar en múltiples cargos que indistintamente lo va entremezclando, así a) Falta de apreciación de algunas pruebas testimoniales y documentales por el Juez de Primera Instancia al dictar el auto de proceder y el de Segundo Grado al proferir fallo condenatorio contra el Mayor Abdón Martínez García; b) No haber apreciado tales pruebas para la elaboración del cuestionario que se puso a consideración de los Vocales cuando emitieron veredicto de responsabilidad; c) Haberse calificado “doblemente los hechos”, primero en el auto de proceder y posteriormente en el cuestionario que debían responder los Vocales en el debate público; d) Desconocer la confesión del Mayor Martínez García, que constituía plena prueba al no estar desvirtuada en el proceso; e) No aplicar el artículo 504 del Código de Justicia Penal Militar, de conformidad con el cual impera investigar lo favorable y desfavorable al procesado, al no valorar la prueba favorable al procesado; f) A pesar de existir duda sobre la responsabilidad, no haber aplicado el artículo 445 ibidem en favor del recurrente; g) Guardar silencio sobre el reconocimiento del subrogado de “condena de ejecución condicional”; h) Haberse dictado fallo condenatorio sin tener en cuenta que el delito del peculado no existe por no estar probado en el proceso; i) Desconocer el Tribunal el “error esencial de hecho” en que incurrió el Mayor Abdón Martínez García al cometer la conducta que se le imputa.
Segundo: En este acápite censura, nuevamente, el fallo por haberse dict�ado en un juicio viciado de nulidad, pero en esta oportunidad, de carácter legal de conformidad con el numeral 2° del artículo 441 del Código de Justicia Penal Militar por “ haberse incurrido en error relativo a la denominación jurídica de la infracción ” Este ataque lo concreta inicialmente en la errónea calificación del delito, por cuanto el hecho punible, que se tipifica es el de abuso de confianza y no el de peculado por apropiación; pero al demostrar el cargo, se refiere al subrogado de la “condena de ejecución condi�cional” que no fue otorgado por el Juez de Primera Instancia y que el Tribunal confirmó; insiste en que el fallador dejó de apreciar las pruebas demostrativas de la inexistencia del delito contra la Adminis�tración Pública; finalmente, reconoce que acude a la nulidad porque la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial “no se puede alegar en los juicios por Consejos Verbales de Guerra ” Causal segunda: Enuncia el demandante que se ampara en la causal segunda de casación “por cuanto el fallador infringió directamente la ley sustancial, �desconociendo que esta censura encuentra fundamento legal en el cuerpo primero de la causal primera”.
Expresa que admite la prueba tal como fue valorada en la sentencia� impugnada porque la censura se encamina a la errónea selección que �hizo el Tribunal del artículo 233 del Código de Justicia Penal Militar al calificar la conducta del Mayor Martínez García como peculado y a�cto seguido, al demostrar el cargo afirma, que el fallador “incurrió en una errónea apreciación de los hechos” al no tener en cuenta el recibo que obra a folio 57 del expediente, de acuerdo con el cual las 24 libras de carne de res y 13 de pollo fueron destinadas en la alimentación de los pacientes del Hospital.
Con esta premisa, reitera la falta de aplicación del artículo 68 del Código de Justicia Penal Militar al no habérsele concedido a su defendido la “condena de ejecución condicional”. CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Resalta el señor Procurador Delegado para la Policía Nacional, en concepto que precede, lo “antitécnico y contradictorio de la demanda”, “que impide su estudio”; motivo por el cual solicita a la Sala no casar el fallo impugnado.
Tal es la confusión del libelista, que intenta “que se analice un mismo hecho simultáneamente bajo el enfoque de distintas acusaciones” sin �tener presente, que “las causales en casación son excluyentes”. Por la vía de la nulidad sustenta la falta de apreciación probatoria que �corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial; la falta de aplicación del artículo 68 del Código de Justicia Penal Militar que �reclama el censor para que se conceda la “condena de ejecu�ción condicional” entraña violación directa de la ley y “nunca por la causal cuarta”; la alegación de inocencia “es otro aspecto que debe plantearse al amparo de la causal primera” y no como nulidad; la especificación del delito en el auto de proceder y en los cuestionarios no constituye “una doble calificación”, pues al trata de un Consejo de Guerra Ordinario este es el procedimiento a seguir; el error relativo a la denominación jurídica de la infracción por tratarse de abuso de confianza y no peculado, el censor no demuestra el cargo y “se traduce en una simple apreciación personal”.
En cuanto a la causal primera por haberse aplicado indebidamente el artículo 233 del Código de Justicia Penal Militar, este cargo es contradictorio con el expuesto al amparo de la causal cuarta, pues se pretende que se estudia con fundamento en las dos causales, ya que previamente se había propuesto como nulidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1.
Presupuestos técnicos: Ha insistido la Corte en afirmar que la causal de nulidad no constituye un medio supletorio ni sustitutivo de las demás causales de casación y que como tal es igual de exigente en su proposición para que pueda prosperar. No es posible recurrir a ella por no encontrarse viable fundamentar la censura en otra, como sucede en este caso, cuando paladinamente reconoce el libelista que lo hace porque al tratarse de un proceso rituado mediante el trámite de Consejo de Guerra con intervención de Vocales, no ve procedente invocar la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial.
Cada una de las causales de este extraordinario recurso tiene su propio fundamento, naturaleza y fines; su aplicabilidad no es la resultante de una forzada adecuación a un determinado fenómeno fáctico o jurídico, es la concreta solución del derecho positivo a la ilegalidad del fallo de segunda instancia proferido por un Tribunal Superior de Distrito Judicial para los casos que previa y taxativamente determina la ley procesal.
Es tal la confusión conceptual de la demanda, tan contradictorio es el esbozo de los cargos, que bien podría sostenerse que no hay un planteamiento coherente que fundamenta el recurso que lo haga intelegible. La nulidad no es una causal supletoria aplicable a todos los eventos en que resulten improcedentes las restantes causales; este reconocimiento de vicios procesales debe ceñirse a lo establecido por la ley y exclusivamente, por vía de excepción, puede prosperar la denominada nulidad supralegal o constitucional, cuando el vicio es de tal magnitud que desconoce la estructura misma del proceso quebrantando las garantías del artículo 26 de la Carta, vulnerando el derecho de defensa.
Debe, por tanto, invocarse conservando la independencia de causales que dispone el artículo 576 del Código de Procedimiento Penal anterior, Estatuto aplicable a este caso y que al respecto corresponde a igual normatividad en el Código de Procedimiento Penal actual; la nulidad no puede entremezclarse con las otras causales para ocultar la inoperancia de estas, pues de adoptarse este erróneo procedimiento se estaría demostrando por una vía que no corresponde, dando al traste con el recurso.
Tampoco basta con afirmar la irregularidad que el censor cree constitutiva de nulidad; impera su demostración e incidencia en el fallo acusado, lo cual lo hace inválido, ya que así como la Corte no puede suplir las deficiencias de la demanda en cuanto a las causales invocadas, tampoco puede suplir la falta de demostración. 2. El caso concreto: Causal cuarta., En este caso el demandante desconoce las anteriores premisas que gobiernan el recurso extraordinario de casaci�ón y en especial la causal de nulidad, lo cual impide a la Sala determinar sus pretensiones.
Reconoce el censor que acude a la causal cuarta porque los cargos formulados no prosperarían por la primera; diáfano resulta de esta advertencia que previamente ha establecido el libelista que los ataques hechos no constituyen nulidad sino que los entremezcla bajo el rótulo de nulidad conocedor de que la vía es equivocada. Un tal mecanismo es inadmisible en casación, ya que como se analizó en el acápite anterior, este recurso no está instituido para obtener una nueva revisión del proceso mediante habilidosos meca�nismos que permitan evadir la ley; la normatividad procesal establece específicas causales para concretos eventos a los que son aplicables, razón por la cual resulta arbitrario demostrar un cargo por la vía idónea para una causal diferente.
En efecto: La falta de apreciación probatoria se debe invocar como error esencial de hecho con fundamento en el cuerpo segundo de la causal primera por violación indirecta de la ley sustancial y no como nulidad como lo hace el demandante al reclamar desconocimiento del artículo 26 de la Carta por no haber valorado el fallador algunos testimonios, documentos y la confesión del procesado, pruebas con las cuales se demostraría, al decir del censor, la inocencia del procesado.
Ha reiterado la Corte que la falta de práctica de pruebas constituye nulidad supralegal únicamente cuando estas han sido fundamentales para dem�ostrar la verdad de los hechos y no de cualquier diligencia probat�oria; en este caso, el censor invoca nulidad por esta deficiencia investigativa al desconocerse el artículo 504 del Código de Justicia Penal Militar, pero al adentrarse en la demostración de este cargo resulta entendiéndolo como un fenómeno de valoración proba�toria, concluyendo que no se apreció la prueba que favorecía al procesado, lo que constituye un error de hecho atacable por la violación indirecta� de la ley sustancial.
Este mismo procedimiento lo utiliza para impetrar nulidad constitucional por �haberse condenado desconociendo la duda que existía en el proceso sobre la responsabilidad, dejándose de aplicar el artículo 445 ibidem, es decir, violación directa de la ley por falta de aplicación. En esta mezcla de cargos, prosigue atacando el fallo por nulidad al no aplicarse la disposición correspondiente a la condena de ejecución condicional, situación esta también censurable por la causal primera, al igual que la inexistencia del delito de peculado “por no estar probado en el proceso”.
Llega a tal punto la confusión, que arguye como nulidad constitucional, el desconocimiento del Tribunal del “error esencial de hecho” en que incurrió el procesado al cometer la conducta, o sea, que vuelve a la falta de valoración probatoria. Dos cargos más hace por violación a la garantía del debido proceso, que también carecen de fundamento: Por tratarse de un Consejo de Guerra Ordinario, el Inspector General de la Policía Nacional, como Juez de Primera Instancia el 28 de enero de 1987 calificó el mérito del sumario profiriendo auto de proceder contra el Capitán Abdón Martínez García por el delito de peculado y de conformidad con este pliego de cargos elaboró el cuestionario puesto a consideración de los Vocales para la veredicción. Por tanto, al no existir pruebas que modificaran la calificación de los hechos, el juzgador no podía realizar una nueva valoración probatoria para la elaboración del cuestionario, por el contrario, debía fundamentarlo en el auto de proceder, tal como se hizo.
Ahora no es entendible que mientras hace este cargo al cuestionario también lo ataque de nulidad porque en él se hizo una segunda calificación del sumario; al fin tiene validez o no la tiene; es claro que en el cuestionario en esta clase de procesos no se está calificando el mérito probatorio y el planteamiento sólo es consecuencia del desconocimiento que demuestra el demandante de la ritualidad con la que fue juzgado su defendido.
Agotados los. cargos por violación a la Carta, se apoya en el artículo 441, numeral 2° del Código de Justicia Penal Militar para afirmar que se incurrió en nulidad legal por “error en la denominación jurídica de la infracción”, cuando ya había sostenido la inexistencia de delito alguno; pero au