21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 25291 Aliria Duque Mazo vs. Instituto de Seguros Sociales- Seccional Caldas-. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 25291 Acta No. 29 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por ALIRIA DUQUE MAZO a través de apoderado judicial, con el que recurre la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 25 de agosto de 2004, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES- SECCIONAL CALDAS.

ANTECEDENTES La ciudadana ALIRIA DUQUE MAZO demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que se declare que dicho ente oficial le reconoció “ pensión de vejez luego de haber sido jubilada por el Instituto de Seguros Sociales empleador, con quien comparte su pago, y por tanto le debe pagar un reajuste mensual pensional por incrementos de aportes en salud equivalente al 8.04% del monto de la pensión por vejez, del 29 de abril de 1995 en adelante, sobre las mesadas adicionales ya pagadas y hacía futuro sobre las mesadas normales y las adicionales, de conformidad con lo ordenado por los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994”.

Igualmente solicita la condena en costas. Fundamentó sus pretensiones en que como empleada del ISS, le fue reconocida pensión de jubilación por Resolución No. 000301 del 9 de febrero de 1993, pero efectiva desde el 30 de diciembre de 1992; que después solicitó la pensión de vejez al mismo ente, pero entonces en su calidad asegurador, la que le fue otorgada mediante Resolución No. 004500 de 1997, a partir del 29 de abril de 1995, fecha desde la cual la pensión fue compartida; que se trata, por tanto, de una misma pensión que goza del fenómeno legal de la compartibilidad y no de distintas prestaciones; que el ISS le viene descontando el 12% de su mesada como aporte para salud, “ pagándole el reajuste pensional previsto en los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994, solamente sobre la pensión de jubilación, pero sin hacerlo sobre la pensión de vejez, y por tanto se le adeuda ”; que reclamó al ISS el reajuste del 8.04% que estima se le debe, y le fue negado mediante comunicación del 11 de diciembre de 2003.

El Instituto de Seguros Sociales admitió el reconocimiento de las pensiones a la demandante, pero se opuso a las pretensiones de ésta por cuanto la pensión de vejez le fue reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones de “adecuación legal del descuento para salud y su porcentaje por el ISS asegurador” y la de prescripción. El señor Juez Primero Laboral del Circuito de Manizales, el 26 de agosto de 2004, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra y condenó a la demandante al pago de las costas.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal encontró demostrado el reconocimiento de las dos pensiones a la demandante por parte del ISS como empleador –pensión de jubilación-- y como asegurador –pensión de vejez--, así como que a la actora se le reconoció, por la primera de dichas pensiones, el reajuste de los artículos 143 de la Ley 100 de 1993 y 42 del Decreto 692 de 1994.

Afirmó a continuación, corroborando lo que en tal sentido coligió el a quo, que era innegable que la actora sólo estaba recibiendo una pensión, la de vejez, pues aunque la pensión de jubilación le fue reconocida desde diciembre de 1992, “ ésta sufrió una mutación al momento en que nació a la vida jurídica la prestación otorgada por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en la resolución 04500 de 1997, la cual cubre el riesgo de vejez, sólo que su pago entró a ser compartido, lo cual quiere decir que el empleador entra a sufragar la diferencia existente entre lo reconocido por vejez y lo que venía pagando como pensión de jubilación; en consecuencia quedó exonerado parcialmente de tal obligación.” Expresó que la razón de ser de lo dicho radicaba en que las dos pensiones eran incompatibles, además de que quien estaba recibiendo una de jubilación y cumplía con los requisitos para la de vejez, no podía ver menguados sus ingresos por este hecho cuando el monto de la última era inferior al de la primera.

Analizó el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que a las pensiones nacidas con posterioridad al 1º de enero de 1994, no se les aplicaba el reajuste contemplado en dicho precepto, agregando a continuación: “ queda claro que la pensión que percibe ALIRIA DUQUE MAZO es de vejez; que la misma fue reconocida a partir del 29 de abril de 1995 por cumplir la beneficiaria con los requisitos que la ley impone para acceder a ella; un mínimo de edad y semanas cotizadas; dichos presupuestos fácticos se configuraron en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que es ésta la normatividad aplicable; por lo tanto, no puede pretender la actora un reajuste que la referida ley no contempla.” “De otro lado, la norma a la cual se acude indica que el reajuste sólo procede para pensiones otorgadas antes del 1º de enero de 1994, y evidentemente este no es el caso.” “Es cierto que el status de pensionado se adquiere en el momento que se cumplen los requisitos para pensionarse, como lo refiere el apoderado de la demandante; no obstante, el origen del derecho pensional es variado, por muerte, invalidez, por vejez o porque voluntariamente la ha reconocido el empleador.” “Aunque la señora ostente tal calidad desde el 30 de diciembre de 1992, en virtud de la pensión de jubilación, esto no implica que las pensiones que le fueron reconocidas tiempo después se les aplique el mismo régimen que se le venía aplicando a ésta, pues, como se dijo, fueron hechos diferentes los que generaron el derecho a percibirlas; por consiguiente, es la Ley vigente en el momento en que se reconoce, la llamada a regir tal prestación. ” EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y replicado.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende la casación de la sentencia recurrida y que en sede de instancia se revoque la del juzgado y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con ese propósito presentó tres cargos, los cuales la Sala decidirá conjuntamente, por venir encauzados por la vía directa, denunciar básicamente las mismas disposiciones, aunque variando el concepto de violación y, en lo esencial, exponer el mismo argumento.

Se transcribe el planteamiento de los mismos. PRIMER CARGO “Acuso a la sentencia proferida el día 25 de agosto de 2004 por la sala laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por ser violatoria de la ley sustancial en forma directa a causa de la interpretación errónea de los artículos: 5 y 6 del acuerdo 29 de 1.985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales, aprobado por el decreto 2879 de 1.985; y los artículos 1º en su numeral 1º y 18 del acuerdo 049 de 1.990 aprobados por el decreto 758 de 1990; y la aplicación indebida de los artículos 143 de la ley 100 de 1993; 42 del D.R. No. 692 de 1994 en relación con el 1º de la ley 33 de 1.985, decreto 1653 de 1977 y 467 del C.S.T..” “Demostración del cargo” “No existe discrepancia alguna sobre los supuestos fácticos de la sentencia, entre los que cabe resaltar: “1- La señora Aliria Duque Mazo adquirió su pensión de jubilación, como trabajadora del ISS, antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1.993.” “2- Una vez empezó a regir la ley 100 de 1993 se le otorgó y pagó el reajuste por incrementos por aportes a salud.” “3- En el año 1997 le fue reconocida la pensión por vejez, ocurriendo el fenómeno de la compartibilidad de pensiones.” “4- A partir del reconocimiento de la pensión de vejez, y respecto del monto de esta, el ISS le dejó de pagar el reajuste por incrementos por aportes en salud.” “5- En consecuencia, el reajuste por incrementos por aportes en salud, de la señora ALIRIA DUQUE DE MAZO, solo le siguió haciendo sobre el mayor valor que representaba la pensión de jubilación con relación a la de vejez.” “Se trata de un asunto de puro derecho que involucra los temas de: status de pensionado, pensión compartida y reajuste pensional por incremento de aportes en salud.” “El cuestionamiento jurídico de carácter central en este proceso, y que resolvió en forma equivocada el Tribunal en consecuencia fue: ¿Puede una persona jubilada antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1.993 (y que por lo tanto, a partir de la vigencia de esta, goza del reajuste mensual por incrementos en salud, previstos en el articulo 143 de la ley 100 de 1993 y el articulo 42 de su decreto reglamentario 692 del mismo año), verse privada del valor del reajuste mensual por salud, respecto al monto que corresponde por la pensión de vejez que le conceda el ISS con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993?” “El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales respondió el interrogante afirmativamente por que interpretó erróneamente el conjunto normativo que regula el asunto, y si bien, en el texto de la sentencia la única norma que cita expresamente es el articulo 143 de la ley 100 de 1993, la verdad es que la aplicación indebida que hizo de esa norma, al derivar de ella consecuencias diferentes a las queridas por el legislador, deviene de la equivocada interpretación jurídica que tiene del fenómeno de la compartibilidad de pensiones contemplado en los artículos 5 y 6 del acuerdo 29 de 1.985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales, aprobado por el decreto 2879 de 1.985 y el articulo 18 y el numeral 1º del acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el decreto 758 de 1990, tal como se hace notar en los siguientes numerales: “1- Entiende erróneamente la Sala Laboral del Tribunal que cuando se adquiere la pensión de vejez, frente a la incompatibilidad con la de jubilación, es aquella la única que queda, pues si bien, acepta que el status de pensionado se adquiere en el momento en que se cumplen los requisitos para pensionarse, afirma tajantemente que concedida la pensión de vejez desaparece la de jubilación que resulta así transformada en aquella.

Así se lee en la sentencia: "Razón tuvo el juez de primera instancia al decir que la accionada goza actualmente de una pensión, cual es la de vejez, porque si bien a 30 de diciembre de 1992 le fue concedida la de jubilación, esta sufrió una mutación al momento en que nació a la vida la prestación otorgada por el INSTITUTO en la resolución No.04500 de 1997, la cual cubre el riesgo de vejez; es decir se transformó en pensión de vejez, solo que su pago entró a ser compartido ” “Tal entendimiento resulta equivocado por dos razones: “a- Confunde la noción de "status de pensionado" con "valor de las mesadas pensionales": Es que debe notarse que el Estado de Pensionado es uno solo y se adquiere en el momento en que se reúnen los requisitos de ley.

De tal Status surge el derecho a percibir las mesadas pensionales, cuyo valor, puede ser pagado, por una sola persona, o compartido por dos obligados (pagador de la pensión de jubilación y pagador de la pensión de vejez). Así se infiere de la simple lectura del numeral 1° del articulo 1° del acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el articulo 1º del decreto 758 de 1.990 que respecto a los afiliados obligatorios al seguro social por vejez, dice, en el literal c) que lo son, entre otros: "los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros sociales o asumidas totalmente por él.".

“En igual sentido se orientan el artículo 5 y el inciso segundo del articulo 6 del acuerdo 29 de 1.985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales, aprobados por el decreto 2879 de 1.985 que regularon, inicialmente la compartibilidad: “Articulo 5º” "Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuaran cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en ese momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venia siendo pagada por el patrono.".

(“ ”) Articulo 6º, inciso 2º: ( ) "La obligación consagrada en el articulo 60 del acuerdo 224 de 1966 y en esta disposición, de seguir cotizando al seguro hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, solo rige para el patrono." “De cuya lectura resulta claro que, una cosa es el status de pensionado ("Los pensionados por jubilación") y otra el valor de sus pensiones (" cuyas pensiones vayan a ser compartidas ") y por lo tanto, no cabe duda que, adquirida una pensión de jubilación, es ese status de jubilación y los derechos derivados de él (valor de las mesadas pensionales, entre otros) los que permanecerán en el tiempo, entre otras cosas, porque como bien lo dice la sentencia recurrida -en argumento que inexplicablemente enunció pero no aplicó- " aquel al que se le había reconocido la de jubilación no puede verse afectado por el reconocimiento de la de vejez cuando el monto de esta es inferior a la que estaba recibiendo", situación que es, entre otras cosas, consecuencia de lo dispuesto en el inciso segundo del articulo 6 del acuerdo 29 de 1985, atrás transcrito, por cuanto el empleador es el único obligado al pago de la cotización, ya que, la motivación que tiene, es lograr el beneficio de liberarse de parte del pago de las mesadas pensionales que le corresponden.” “b- La afirmación de la Sala Laboral del Tribunal respecto a que, cuando se comparten pensiones, la que subsiste es solo la de vejez, además de desconocer el status de pensionado, como quedó atrás visto, incurre también en la equivocación de no percatarse que la pensión de vejez simplemente cubre una parte del valor total que representa el derecho pensional del jubilado y por lo tanto no respeta la lógica afirmar que esa parte ha desplazado al todo que conformaba la pensión de jubilación, a pesar que deba seguirse respetando y pagando el valor de la pensión de jubilación inicialmente otorgada.” “En conclusión, siendo como es, el status de pensionado, uno solo, y habiéndose adquirido inicialmente una pensión de jubilación, cuyas mesadas pensionales resultan superiores a las que otorga una, posteriormente reconocida, pensión de vejez, el status de pensionado que subsiste y del cual se derivan todos los derechos del pensionado, es el que le confiere la jubilación, derechos dentro de los cuales cabe citar el conferido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 692 de 1994, artículo 142.” “2- Teniendo claro lo anterior, esto es, que el status de pensionado es uno solo y que de él se derivan los derechos del pensionado (entre los que se cuenta el monto de su pensión), no puede caber duda que el entendimiento que debe dársele a las normas que consagran los derechos pensionales, sean ellas legales o convencionales (articulo 1º ley 33 de 1.985, o 467 del C.S.T.) es el de que dichos derechos no pueden ser vulnerados por hechos posteriores a su adquisición y por lo tanto el valor reconocido como mesada pensional, no puede desmejorarse como consecuencia del beneficio de la compartibilidad a que accede su entidad jubiladora (articulo 18 del acuerdo 049 de 1990 y 5 del acuerdo 029 de 1.985), una vez reunidos los requisitos para obtener la pensión de vejez, gracias a los aportes que ella realizó para el efecto.” “Dicho de otra manera, si quien cotizó para llenar los requisitos para acceder a una pensión de vejez en orden a compartirla con la de jubilación, fue quien paga esta última, no existe ningún argumento de ley o de equidad, para que el pensionado por jubilación, frente al reconocimiento de la de vejez, pueda verse afectado respecto al monto total que, como mesada pensional, debe seguir recibiendo, so pretexto que la pensión de vejez le fue otorgada con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993.” “3- Como puede notarse, la aplicación del articulo 143 de la ley 100 de 1993 y del articulo 42 del D. R. No. 692 de 1994, hecho por el Tribunal, en cuanto a que no procede el reconocimiento de los reajustes mensuales pensionales por incremento de aportes en salud equivalentes al 8.04%, en los casos de compartibilidad de pensiones, respecto del monto de la pensión de vejez concedida con posterioridad a la vigencia de la 100 de 1993, resulta siendo indebida para el caso concreto, en la medida en que de ella se derivan consecuencias totalmente diferentes a las queridas por el legislador y que consisten en que el pensionado con anterioridad a la ley 100 de 1993, no debe ver mermado su ingreso mensual real como consecuencia del aumento de las cotizaciones para salud impuestas por la ley 100 de 1993.

Y todo ello, es consecuencia de la equivocada percepción que tiene la Sala Laboral del Tribunal del concepto de "status de pensionado" y "compartibilidad de pensiones", pues no puede entenderse, como lo hace, que obtenida la pensión de vejez, previo disfrute de la de jubilación, la única pensión que subsiste es la de vejez y por lo tanto las normas a aplicar a los diferentes derechos del pensionado, son las que regulan tal pensión, y que por lo tanto, tratándose de pensiones compartidas, el monto de esta quede exento del reajuste legal por incrementos por aportes en salud; sino que lo que debe entenderse es que, determinado el monto de la pensión de jubilación, ese valor determina las mesadas pensionales a percibir por el jubilado, mismas que no pueden sufrir desmejora alguna y que por lo mismo fueron protegidas al entrar a regir la ley 100 de 1993, en cuanto el articulo 143, frente al incremento que por aportes en salud ordenó la misma ley, previó el mecanismo para que los ya pensionados no vieran desmejorado su ingreso.” “4- El correcto entendimiento de las normas que determinan los derechos pensionales en los casos de compartibilidad de pensiones y las consecuencias que se deben derivar de la aplicación en ese caso del articulo 143 del C.S.T. y 42 del D.R. No. 692 de 1994 (artículos 5 y 6 del acuerdo 29 de 1.985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales, aprobado por el decreto 2879 de 1.985, 18 y numeral 1° del acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el decreto 758 de 1990, así como los artículos 1 de la ley 33 de 1.985, 19 decreto 1653 de 1977, 67 del C.S.T., es el siguiente: “a- Adquirida una pensión de jubilación, sea de carácter convencional o legal, se genera el "status de pensionado" y con él o de él se derivan los derechos propios de tal estado, entre ellos el "monto de la pensión" o "valor de las mesadas pensionales".

“b- Quienes fueron pensionados por jubilación antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, tienen derecho a que, dado el aumento que dicha ley ordenó respecto de los aportes por salud, para mantener estable su ingreso pensional, la entidad pagadora de la pensión, le haga, mensualmente, un reajuste igual al incremento mensual de las cotizaciones ordenado en la ley, el cual no representa un incremento en su ingreso real sino "una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de la cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar", tal como lo han hecho notar, tanto la Corte Constitucional (Sentencia T-677 de agosto 6 de 2003) como la Corte Suprema de Justicia (Casación del 14 de agosto de 2002, radicación 18563, magistrado ponente JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA).” “c- La figura de la compartibilidad de pensiones consiste precisamente en que quien adquiera la pensión de jubilación y posteriormente la de vejez, al ser estas incompatibles, siga recibiendo el mismo monto de sus mesadas pensionales, solo que con dos pagadores distintos, el de vejez y el de la jubilación, pero de manera tal, que la suma de lo pagado por ambos sea igual a lo que venia percibiendo inicialmente por jubilación.” “d- El articulo 143 de la ley 100 de 1993 y el 42 del decreto reglamentario 692 de 1994, pretenden que el pensionado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, a pesar de los incrementos por aportes en salud ordenados por esta norrmatividad, mantenga el mismo nivel de ingresos que tenia antes de la vigencia de dicha ley.

Razón por la cual, en los casos de adquisición de la pensión de vejez, con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por una persona que viene disfrutando de una pensión de jubilación adquirida antes de entrar en rigor tal ley, el "monto de su pensión" o "valor de sus mesadas pensionales" debe mantener el valor que tenía su pensión de jubilación, lo cual no ocurre, cuando se entienden las normas sobre compartibilidad en el sentido que lo hizo el Tribunal, pues se resulta excluyendo el incremento por reajustes por salud respecto del monto de lo percibido por pensión de vejez, so pretexto de que está fue adquirida con posterioridad a la ley 100 de 1993, la cual no es precisamente la consecuencia jurídica querida por el legislador.

Con un ejemplo se puede ver la desmejora sufrida por cualquier pensionado con el entendimiento de la Sala Laboral del Tribunal: “Suponiendo que una persona tenga unas mesadas pensionales por jubilación de $1.000.000, antes de entrar a regir la ley 100 de 1.993, deducido su aporte para salud del 3,96% recibiría mensualmente la suma de $960.400, que es el ingreso real a percibir.” “Al entrar en vigencia la ley 100 de 1.993, debe seguir aportando el 12% para salud, por lo que su ingreso seria de $880.000, pero como el articulo 143 de la ley 100 ordenó el reajuste por aportes a salud, entonces su ingreso seguirá siendo de $960.400 Y el excedente 80.400 serán asumidos por la entidad pagadora de la pensión, con destino a la E.P.S. que corresponda, para garantizar que el ingreso real del pensionado no se desmejore.” “Si, en las condiciones que se viene hablando, ese pensionado por jubilación adquiere una pensión de vejez por valor de $900.000, ya bajo la vigencia de la ley 100 de 1. 993, y se da al conjunto normativo señalado en el cargo el entendimiento y aplicación que hizo el Tribunal, se tendría que, como el valor de la pensión es de $1.000.000, novecientos mil pesos de los cuales se pagan por concepto de pensión de vejez, sin derecho a reajuste por incrementos por aportes a salud (por haber sido adquirida con posterioridad a la ley 100 de 1993), y solo los $100.000 restantes tienen derecho a tal reajuste, el pensionado seguirá recibiendo: “1- 1.000.000 menos el 12% de salud, 880.000” “2- más el 8,04% sobre $100.000 del valor que como excedente sigue pagando la entidad jubiladora ($8.040).” “3- Total $880.000 + 8.040 = 888.040.” “En otras palabras, gracias al entendimiento de la Sala Laboral del Tribunal de Manizales, de la figura de “status de pensionado" en los casos de compartibilidad de pensiones con referencia a la aplicación del articulo 143 de la ley 100 de 1993 y el 42 de su decreto reglamentario, se tendrá una manifiesta desmejora del ingreso del pensionado, que pasa de recibir $960.400 a recibir tan solo $888.040 mensuales, por el solo hecho de haber operado el fenómeno de la compartibilidad de pensiones dada la adquisición de la pensión de vejez, todo lo cual no representa el espíritu de la disposición, ni sigue los lineamientos de lo señalado por la Corte en la sentencia de casación 18563 del 14 de agosto de 2002, en uno de cuyos apartes se puede leer:” “Tanto los antecedentes y finalidades de la ley atrás comentados, como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de la cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la ley 100.

(oo.) No de otra forma es dable entender que la ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga." “Por lo anterior la Honorable Corte Suprema de Justicia debe casar la sentencia impugnada y proceder de acuerdo a lo solicitado en el capitulo referente al alcance de la impugnación ”.

SEGUNDO CARGO “ Acuso a la sentencia proferida el día 25 de agosto de 2004 por la sala laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por ser violatoria de la ley sustancial en forma directa a causa de la interpretación errónea de los artículos: 143 de la ley 100 de 1993; 42 del D.R. No. 692 de 1994 en relación con los artículos 5 y 6 del acuerdo 29 de 1.985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales, aprobado por el decreto 2879 de 1.985; y los artículos 1º en su numeral 1º y 18 del acuerdo 049 de 1.990 aprobados por el decreto 758 de 1990, 1 de la ley 33 de 1.985, C.S.T., 19 decreto 1653 de 1977 y 467 del C. S. T.” La demostración presenta los mismos argumentos planteados en el primer cargo.

TERCER CARGO “Acuso a la sentencia proferida el día 25 de agosto de 2004 por la sala laboral del Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, por ser violatoria de la ley sustancial en forma directa a causa de la aplicación indebida de los artículos: 143 de la ley 100 de 1993 y 42 del D.R. No. 692 de 1994 en relación con los artículos 5 y 6 del acuerdo 29 de 1.985 del Consejo Nacional de Seguros Sociales, aprobado por el decreto 2879 de 1.985, el 1º en su numeral 1° y 18 del acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el decreto 758 de 1990, y los artículos 1 de la ley 33 de 1.985, art 19 decreto 1653 de 1977 y 467 del C.S.T..” En el desarrollo vuelve a resumir los supuestos fácticos sobre los cuales, en su sentir, descansa la sentencia, así como el cuestionamiento jurídico de carácter central del proceso y luego agrega: “El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales respondió el interrogante afirmativamente por que aplicó indebidamente el artículo 143 de la ley 100 de 1993, en cuanto al aplicar tal disposición a los hechos probados, dedujo de ella consecuencias contrarias a las queridas por el legislador, pues a pesar de tener claro que adquirido el “status de pensionado del ISS” antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 y que tal situación le otorgaba unos derechos patrimoniales concretos, como el del “monto de su pensión”, al aplicar el articulo 143 de la ley 100 de 1.993, aceptó que los reajustes por incrementos por aportes en salud, previstos en tal disposición solo fueran reconocidos sobre el excedente a pagar por el ISS como jubilador, pero no sobre el monto de la pensión de vejez que le otorgó el mismo ISS con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1. 993, con lo cual se resulta disminuyendo el valor real recibido como mesada pensional, dado que se impone al jubilado, seguir haciendo, por su propia cuenta, el incremento por aporte para salud ordenado en la ley 100 con respecto al monto de lo percibido por pensión de vejez.” “La aplicación así hecha, por la sala laboral del Tribunal Superior de Manizales, del articulo 143 de la ley 100 de 1993 y del 42 del decreto reglamentario 692 del mismo año, si bien respeta el tenor literal de las normas, les hace producir efectos totalmente contrarios a los queridos por el legislador, en cuanto, tal como lo han interpretado la Corte Constitucional (Sentencia C 111 de 1996 y T-677 de Agosto de 2003) y la Corte Suprema de Justicia (Sentencia de 14 de agosto de 2002, radicación 18.563, magistrado ponente JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA), la finalidad del primer inciso del articulo 143 de la ley 100 de 1993 es lograr igualar, respecto de la cotización para salud, a quienes se pensionaron con anterioridad a esa fecha, ordenando un reajuste para el primero de los grupos anotados, en la misma proporción que se incremente la cotización producto de la aplicación de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el segundo inciso del articulo 143 ibidem establece que esa cotización estará en su totalidad a cargo de los pensionados.

( ) Por esa razón, a juicio de la Corte opera una “compensación" entre el reajuste ordenado por el primer inciso de la norma citada y el incremento que el grupo pensionado antes del primero de enero de 1994, deberá cotizar para salud, producto de la aplicación de la ley referida. En esa medida el reajuste anotado, aunque representa un incremento nominal de la mesada pensional, no se traduce en un aumento en el pago efectivo de la mesada, puesto que ese incremento estuvo dirigido a cubrir el aumento en la cotización para salud, producto de la aplicación de la ley 100 de 1993, y que bajo su vigencia y de su decreto reglamentario 1919 de 1994, pasó a estar a cargo en su totalidad de los pensionados " (T-677 de Agosto de 2003 M.P. Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA).

Y, "Tanto los antecedentes y finalidades de la ley atrás comentados, como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de la cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la ley 100.

( ) No de otra forma es dable entender que la ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga." (Sala Laboral, Corte Suprema de Justicia, radicación 18563, M. P. Dr. JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA, negrillas fuera del texto).” “En consecuencia, el articulo 143 de la ley 100 de 1993 y el 42 del decreto reglamentario 692 de 1994, pretenden que el pensionado antes de entrar en vigencia la ley 100 de 1993, a pesar de los incrementos por aportes en salud ordenados por esta normatividad, mantenga el mismo nivel de ingresos que tenia antes de la vigencia de dicha ley.

Razón por la cual, en los casos de adquisición de la pensión de vejez, con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, por una persona que viene disfrutando de una pensión de jubilación adquirida antes de entrar en rigor tal ley, el "monto de su pensión" o "valor de sus mesadas pensionales" debe mantener el valor que tenia su pensión de jubilación, lo cual no ocurre, cuando se aplican, exegéticamente las normas, de la manera que lo hizo el Tribunal, excluyendo, en los casos de compartibilidad de pensiones, el incremento por reajustes por salud respecto del monto de lo percibido por pensión de vejez, so pretexto de que ésta fue adquirida con posterioridad a la ley 100 de 1993, máxime en casos como el presente en que la entidad jubiladora es la misma que concede la pensión de vejez y por lo tanto tiene exacto conocimiento del monto de las mesadas pensionales que debe respetar y reconocer al pensionado.

Con un ejemplo se puede ver la desmejora sufrida por cualquier pensionado con la aplicación literal de la Sala Laboral del Tribunal ”. Finaliza el cargo con el mismo ejemplo numérico que expuso en los anteriores. LA RÉPLICA Se pronuncia respecto de los tres cargos y, en esencia, expresa que el hecho de la subrogación de la obligación pensional en cabeza del empleador no significa que no deban cumplirse los requisitos de edad y densidad de semanas; y que si el reconocimiento se dio en vigencia de la Ley 100 de 1993, es obvio que el ISS no debe pagar a la recurrente el valor por los incrementos en los aportes de salud, pues ante los ojos de la entidad no era pensionado, ya que vale distinguir entre pensiones legales y convencionales o voluntarias.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En proceso de características fácticas y jurídicas similares al asunto que ocupa la atención de la Sala, ésta se pronunció con las siguientes consideraciones, que acá se reiteran, y que conllevan a la desestimación de la acusación: “ Las acusaciones no pueden prosperar, por encontrar la Corte que dada la manera como abordó el Tribunal la controversia, no existió la violación de la ley, como a continuación pasa a verse: “Para el sentenciador de la alzada, la demandante en la actualidad está disfrutando de una sola pensión, cual es la de vejez, pues la pensión de jubilación que venía recibiendo desde 1993 se transformó en la primera mencionada, cuyo pago pasó a ser compartido entre empleador y asegurador, “quedando a cargo del empleador el mayor valor entre lo que venía recibiendo la accionante a título de pensión de jubilación y lo reconocido por el riesgo de vejez, lo que indica que aquél quedó exonerado parcialmente de tal obligación”.

Destacó a continuación que la razón de ser de lo anterior era, en primer lugar, la incompatibilidad entre las dos pensiones, y en segundo, porque quien estaba recibiendo una pensión de jubilación y luego accedía a la de vejez, no podía ver menguado su ingreso pensional por el hecho de que el monto de la última fuere inferior al de la primera.” “Dentro de ese entendimiento inicial del ad quem, no aparece que hubiere interpretado con error los preceptos que regulan la figura de la compartibilidad pensional, pues éstos –artículos 5º y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de dicho año, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad--, en términos generales y en principio, disponen que cuando se configura el evento de la aludida compartibilidad, sólo quedará a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, entre el monto de las dos pensiones, de manera que finalizada una e iniciada otra, el monto de la nueva mesada no puede ser inferior a la que se venía recibiendo.” “Esas apreciaciones, como fácilmente se observa, fueron las del Tribunal y corresponden por tanto al correcto sentido que se desprende de las citadas normas.” “Precisado lo anterior, para el juez de la apelación lo que seguía era analizar si la demandante tenía derecho al reajuste ordenado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 por la pensión de vejez que se le reconoció desde el 23 de marzo de 1998.

Para ello, reprodujo la parte pertinente de dicha disposición, concluyendo en que como tal prestación fue reconocida con posterioridad a la vigencia de la aludida ley, la demandante no podía beneficiarse de un incremento que solo estaba contemplado para las pensiones nacidas antes del 1º de enero de 1994.” “Ciertamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en su inciso primero, ordenó para los pensionados con anterioridad al 1º de enero de 1994, un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resultara de la aplicación de la citada ley.

Y como efectivamente la pensión de vejez de la demandante le fue reconocida desde el 23 de marzo de 1998, tal disposición no le es aplicable, puesto que no puede pretender un incremento para un caso que la ley en manera alguna contempló.” “Sirva lo dicho para refutar las afirmaciones de la censura, según las cuales el Tribunal dio por demostrado que “A partir del reconocimiento de la pensión de vejez, y respecto del monto de ésta, el ISS le dejó de pagar el reajuste por incrementos por aportes en salud” y que “En consecuencia, el reajuste por incrementos por aportes en salud solo lo siguió haciendo el ISS, sobre el mayor valor que representaba, la pensión de jubilación, con relación a la que, el mismo ISS, otorgó por concepto de vejez”.

Tales supuestos no fueron de la sentencia recurrida, ya que el juez colegiado simplemente analizó si por la pensión de vejez que le fue reconocida a la demandante desde el 23 de marzo de 1998, había lugar a aplicarle el incremento ordenado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, óptica desde la cual resolvió la controversia. De todas maneras, para poder determinar si efectivamente tales hechos ocurrieron, la Corte se vería obligada a examinar las pruebas del proceso, labor que es ajena a la violación directa de la ley.” (Sentencia de 15 de noviembre de 2005, radicación 25723).

Ante la no prosperidad de los cargos y dado que hubo réplica a la demanda extraordinaria, las costas del recurso son a cargo de la demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, el 5 de agosto de 2004, dentro del proceso ordinario laboral que ALIRIA DUQUE MAZO promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 1 25