SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 25280 Liberto Antonio González Bermúdez vs Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 25280 Acta No. 29 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Provee la Corte respecto del recurso de casación interpuesto por LIBERTO ANTONIO GONZÁLEZ BERMÚDEZ (a través de apoderado), para confrontar la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Armenia el 15 de julio de 2004, en el proceso adelantado por dicho recurrente en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES El recurrente, quien pretende el reconocimiento del derecho a disfrutar de la pensión mensual vitalicia de retiro por vejez prevista por el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, que le fue negada por la demandada, confuta la decisión antecitada del ad quem, mediante la que confirmó la absolutoria de primera instancia proferida el 1 de abril de 2004 por el señor Juez Segundo Laboral del Circuito de Armenia.

En esencia, alega que, por medio del decreto 054 del 20 de enero de 1998, el señor gobernador del Departamento del Quindío lo retiró del cargo de auxiliar de servicios generales, que desempeñaba en un establecimiento educativo, por haber llegado a la edad de 65 años, después de haber laborado 14 años, dos meses y doce días; y que la Caja Nacional de Previsión Social, mediante resolución, le negó el reconocimiento de la pensión de retiro por vejez.

La demandada dio respuesta al libelo y alegó, en síntesis, que la prestación deprecada había sido abolida en el nuevo régimen de seguridad social integral, y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El proceso fue tramitado inicial y parcialmente ante el Tribunal Administrativo del Quindío, el cual, antes del fallo, lo remitió a la jurisdicción ordinaria, suscitándose por ésta conflicto de competencia negativo, desatado por el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, con la adjudicación del conocimiento del asunto a esta jurisdicción, muy a pesar de los pronunciamientos jurisprudenciales que al respecto se han hecho por parte de esta Sala, por el Consejo de Estado, por la Corte Constitucional y por un sector de sus propios miembros.

(Al respecto puede consultarse la reciente sentencia de 3 de abril de 2006, radicación 25623). LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El colegiado encontró acreditado, además de los aportes efectuados, que el actor había ejercido el cargo de auxiliar de servicios generales en el establecimiento educativo Marco Fidel Suárez, hasta el 20 de enero de 1998, cuando fue retirado por llegar a la edad de retiro forzoso.

Determinó que la controversia se circunscribía a determinar si el demandante, en virtud del régimen de transición contenido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía o no derecho a que se le aplicaran los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968 y 81 del Decreto 1848 de 1969 y, por ende, que se le reconociera, a cargo de la demandada, la pensión de retiro por vejez, por haber llegado a la edad de retiro forzoso y carecer de medios suficientes para atender su congrua subsistencia. Transcribió el contenido del artículo 36 mencionado; halló que, aún cuando el accionante se encontraba cobijado por el mismo, su pretensión no era viable porque, de un lado, la Ley 33 de 1985, posterior al Decreto 3135 de 1968, y anterior a la Ley 100 de 1993, había, a su juicio, recogido el tema existente sobre pensiones de jubilación de los servidores oficiales y, además, no había contemplado la pensión que perseguía el actor; y, de otro lado, estimó que ni el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 ni el 81 del Decreto 1848 de 1969 eran aplicables al demandante en razón de la restricción contenida en el numeral 1 del artículo 7 del decreto 1848, relativa a estar aquellos preceptos destinados sólo a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, y que estaba probado que él fue un servidor del orden territorial.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, sin réplica, con la finalidad de que se case la sentencia del tribunal y, en su lugar, se declare que tiene derecho a gozar de manera vitalicia de la pensión de retiro por vejez desde el 21 de enero de 1998. Para el efecto presenta dos cargos, que se decidirán conjuntamente, dadas la similitud de vía seleccionada y finalidad perseguida.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violación directa de la ley sustancial, “por error de existencia o exclusión evidente” del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 31 del Decreto 2400 de 1968, 29 del Decreto 3135 de 1968, y los artículos 81, 82, 83, 84 y 85 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. Para demostrarlo, señaló que el actor había solicitado a Cajanal que se le tuviera en cuenta el régimen anterior, aspecto consagrado por el artículo 36 de la Ley 100; que ésta entró a regir, para los empleados territoriales el 30 de junio de 1995, cuando el accionante contaba con 63 años de edad y, por lo tanto, tenía derecho a que se le aplicara el régimen anterior, ya fuera la Ley 33 de 1985 para efectos de la pensión plena, y los artículos 29 del Decreto 3135 de 1968, y 81 a 85 del Decreto 1848 de 1969, para la pensión de retiro por vejez.

Rememoró, a continuación, las materias reguladas por los articulos 29 del Decreto 3135 de 1968 y 81 a 85 del Decreto 1848 de 1969, reiterando que eran las aplicables. Arguyó que tales normas fueron creadas por el legislador, para regular las prestaciones sociales de los empleados oficiales del orden nacional, pero que la Constitución consagraba el derecho de igualdad en el artículo 13.

Transcribió apartes de presuntos pronunciamientos del Consejo de Estado al respecto, y concluyó que el Tribunal dejó de aplicar las normas que consagraban el derecho a la pensión de retiro por vejez, imponiendo límites por la calidad jurídica del demandante como empleado del orden territorial, lo que obviamente incidió en la decisión definitiva, que, para ser estimatoria, requería de la aplicación de las normas pensionales del orden nacional a los funcionarios del orden territorial.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violación directa de la ley “por error de selección” o aplicación indebida de los artículos 1 y 25 de la Ley 33 de 1985. Ataca con este cargo, el aserto del Tribunal alusivo a que la Ley 33 de 1985 “no solo recogió el tema existente sobre pensiones de jubilación de los servidores oficiales, en forma tal que derogó tácitamente las normas que sobre el mismo punto venían rigiendo, sino que, además, no contempló la pensión que persigue el demandante”.

Manifestó que dicho raciocinio no se ajusta a la realidad, porque esa ley había sido creada exclusivamente para regular el régimen de la pensión por aportes; que, no obstante, solamente, de manera expresa, había derogado los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968, no regulatorios de la pensión solicitada; alegó que, esta ley, en realidad, nada tenía que ver con el caso presente, y que no era posible asimilar las pensiones de jubilación y de retiro por vejez, no siendo posible entonces regular con esta ley pensiones completamente diversas.

Concluyó en los siguientes términos: “ Consecuentemente, el fallador de instancia al aplicar indebidamente la ley 33 de 1985 impidió que las normas que consagran la pensión de retiro por vejez fundamentaran el derecho alegado por, y pudiera así obtener una sentencia estimatoria de sus pretensiones ”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Si bien el recurrente, en el alcance de la impugnación, nada dice sobre qué debe hacer la Corte con la sentencia de primer grado, una vez casada la del Tribunal, la declaración que solicita implica entender que pide su revocatoria.

Como se dijo, el ad quem encontró que la controversia entre los contendientes se circunscribe a determinar si el demandante es beneficiario o no de la pensión de retiro por vejez contemplada en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, en armonía con el 81 del 1848 de 1969, los cuales son del siguiente tenor: “Art. 29.- A partir de la vigencia del presente decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.” “Art. 81.- Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, sin hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social ” El censor acusa la sentencia por violación directa de la ley “por error de existencia o exclusión evidente del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 31 del decreto 2400 de 1968, artículo 29 del decreto 3135 de 1968, y los artículos 81, 82, 83, 84 y 85 del decreto reglamentario 1848 de 1969.” Entiende la Sala que las expresiones “ error de existencia ” o “ exclusión evidente ”, no contempladas por el artículo 90 del CPTSS, están referidas, dado el sentido en que las utiliza la acusación, a la infracción directa de las normas enunciadas en el cargo.

Así se confirma cuando, en el desarrollo del mismo señala que el señor demandante “ tiene derecho a que le apliquen el régimen que se le venía aplicando y los artículos 29 del decreto 3135 de 1968 y arts 81 a 85 del decreto reglamentario 1848 de 1969, para la pensión de retiro por vejez ” (destaca la Sala). Pues bien, es patente que el Tribunal no cometió infracción directa respecto de las normas antecitadas pues fueron consideradas plenamente por aquél. Así, respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rememoró su contenido y concluyó que “ el actor se encontraba comprendido en el régimen de transición que esta regula.

Sin embargo la Sala estima que esta circunstancia no puede conducir a la conclusión pretendida por el demandante y se le reconozca la pensión de vejez ” Y, en lo relativo a la pensión de retiro por vejez, los preceptos esenciales de la misma fueron tomados en cuenta para definir si el actor era o no destinatario de la prestación consagrada por los mismos: “ aceptando en gracia de discusión el argumento propuesto por el demandante, o sea que por razón de la transición que predica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es posible acudir directamente a la aplicación del artículo 81 del Decreto 1848 de 1969, y de contera al 29 del Decreto 3135 de 1968, es preciso destacar que estas disposiciones no le serían aplicables por la sencilla razón de que el numeral 1 del artículo 7 del segundo precepto citado es claro en advertir lo siguiente: “ Las normas de este Decreto y del Decreto 3135 de 1968, que consagran prestaciones sociales, se aplicarán a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, mientras que la ley no disponga otra cosa”.

Los artículos 82 a 85 del decreto 1848 regulan, en su orden, lo atinente a cuantía de la pensión deprecada, efectividad de la misma, incompatibilidades con el goce de ella y cuantía mínima, temas que eran irrelevantes de ser tratados ante la conclusión de no tener el demandante derecho a esa prestación. El hecho de haber el ad quem determinado que el petente no se adecuaba a los presupuestos normativos regulatorios de su pretensión, en manera alguna, estructuran una infracción directa de los mismos.

Es bien sabido que las normas sustanciales (de carácter nacional, para el caso del recurso extraordinario), pueden ser aplicadas positiva o negativamente. En el primer caso se concederá una prestación o derecho con base en las mismas y, en el segundo, se denegará; pero, en ambas circunstancias el operador judicial estará considerándolas y, por ende, no podrá pregonarse o endilgarse “exclusión evidente” o inaplicación alguna.

Se trataría, más bien, de aplicación indebida, en caso de que las determinaciones tomadas por aquél no fueran procedentes; submotivo al cual corresponde una argumentación concreta y específica a cargo de la acusación. De otro lado, ningún reproche merece a la Sala la decisión del ad quem, pues, efectivamente, las normas de los Decretos 3135 de 1968 y del 1848 de 1969, consagratorias de prestaciones sociales, únicamente son aplicables, según, expresa e indubitablemente lo dispone el numeral 1 del artículo 7, “a los empleados públicos nacionales de la Rama Administrativa del Poder Público, mientras la ley no disponga otra cosa”, calidad que no tenía el señor demandante, tal como lo encontró acreditado el Tribunal con los documentos visibles del folio 15 al 17 y, como lo reconoció el mismo apoderado judicial del accionante a folio 9 del cuaderno de la Corte, al señalar que la Ley 100 de 1993 entró a regir, para los empleados territoriales, el 30 de junio de 1995 y que, para esa fecha, su cliente tenía 63 años de edad; además de ser un presupuesto para poder seleccionar el sendero directo que escogió. Tal aplicabilidad restringida al ámbito nacional también ha sido señalada por el Consejo de Estado.

Así, en providencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 7 de junio de 1980, se dijo: “ en autos aparecen plenamente probados los servicios probados por el actor por el tiempo dicho, de suerte que el litigio se reduce a determinar si en este caso son aplicables las normas del Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario el 1848 de 1969, que establecen la edad jubilatoria de 55 años para los varones, que es el fundamento que tuvo la Caja de Previsión Social de Boyacá para haber negado la prestación hasta tanto el actor haya cumplido dicha edad, o si, por el contrario, deben aplicarse en este caso la Ley 6ª de 1945 y aquellas que la adicionan y reforman.” “Los decretos llamados de la reforma administrativa de 1968, en lo que se refiere a la estructura de la administración pública y en especial de los establecimientos públicos, empresas comerciales e industriales del Estado y sociedades de economía mixta, se aplican en el orden departamental y municipal, no solo en cuanto dichos decretos no se limitan exclusivamente al campo nacional, sino porque, de no aplicarse a tales órdenes, se producirá en ellos un vacío legislativo que sería preciso llenar con las disposiciones de tales decretos.

Pero en lo que respecta a las remuneraciones, así como al régimen de prestaciones sociales, concretamente, reguladas por el Decreto 3135 de 1968, su ámbito de aplicación se encuentra restringido al orden nacional, tanto porque así se expresa en el mismo decreto, como porque las facultades extraordinarias que para legislar en esta materia le otorgó al Presidente de la República la Ley 55 de 1967, se encuentran limitadas a los empleados nacionales según el ordinal h) del artículo 1º de dicha ley que faculta al ejecutivo para “fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleos nacionales, así como el régimen de prestaciones sociales ”.

“En consecuencia, por lo que respecta a los sistemas de remuneración y prestaciones sociales, los empleados del orden departamental y municipal no se rigen por el Decreto Extraordinario 3135 antes citado, sino por la Ley 6ª de 1945 y todas aquellas que la adicionan y reforman. ” ( Destaca la Sala ) Ahora bien, la argumentación del censor referente a la violación del principio de igualdad por el hecho de restringirse su ámbito de aplicación al nivel nacional, carece de la virtualidad de llevar a la Sala a aplicar control de constitucionalidad alguno, puesto que no se observa que el legislador haya, de manera evidente y manifiesta, abusado o distorsionado su facultad de configuración legislativa en esta materia.

Y, desde otra óptica, para poder acceder a la pensión de retiro por vejez, atrás determinada, el demandante se apoya en el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyo texto es: “ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ” (Destaca la Sala).

Resplandece en tal precepto que el régimen de transición quedó diseñado exclusivamente respecto de la pensión de vejez o de jubilación, lo cual implica que una prestación jubilatoria diferente no quede cobijada por el mismo y, por ende, no era dable al accionante erigir esta institución en puente jurídico para tratar de obtener mediante ella la prestación demandada.

Por lo analizado atrás, resulta inane, entonces, entrar a dilucidar la argumentación del segundo cargo, tendiente a acreditar la aplicación indebida o “error de selección” de los artículos 1 y 25 de la Ley 33 de 1985, ya que, así tal hubiera sucedido, y dicha normatividad no hubiera incidido en la vigencia de las normas sobre pensión de retiro por vejez, esta prestación –como se vio en el análisis el primer cargo- no era aplicable al demandante.

Los cargos, en consecuencia, no prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Armenia el 15 de julio de 2004, dentro del proceso ordinario adelantado por LIBERTO ANTONIO GONZÁLEZ BERMÚDEZ en contra de la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 19 20