25278(23-08-05) — Corte Suprema

25278(23-08-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Camilo Humberto Tarquino Gallego

De qué trata

Tema: PENSIONES » RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A LOS TRABAJADORES DEL BANCO POPULAR POR CAMBIO DE NATURALEZA JURÍDICA DE LA ENTIDAD - El régimen pensional aplicable a los trabajadores del Banco Popular es el vigente para cuando cumplieron el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación, independientemente que hubieren seguido o no laborando para la entidad, del cambio de naturaleza jurídica de ésta, o incluso, del cumplimiento de la edad para la pensión de vejez Tesis: «En el punto referente a si el Banco demandado debe reconocer la pensión cuando el actor cumplió 55 años de edad, o si por el contrario, como lo sostiene la demandada, no es a cargo del Banco la pensión aludida, pues al momento en que se privatizó éste, el demandante no había cumplido la edad de 55 años, el Tribunal apoyó su decisión en varios pronunciamientos de esta Sala de la Corte. La inconformidad del impugnante radica en que, teniendo en cuenta que al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir el demandante los requisitos de pensión, el régimen aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, máxime que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996. Es evidente que el 1º. de enero de 1991, cuando terminó la relación laboral entre las partes, el Banco demandado tenía la naturaleza jurídica de entidad oficial, hecho no cuestionado por el impugnante, lo que implica necesariamente que la consecuencia de ser trabajador oficial, conlleva la aplicación de las disposiciones pertinentes, como dispone el artículo 4º del C. S. del T. Por ello es equivocada la afirmación del censor, en el sentido de que al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen aplicable es el privado, pues la ley de privatización no tiene la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que al contrato de trabajo del actor debe aplicarse la disposición que rigió para celebración y desarrollo, habiendo cumplido el actor más de 20 años servicio al Banco, como trabajador oficial. La acusación tampoco tendría vocación de prosperidad, en razón a que en torno al punto que se controvierte en el cargo, ya ha sido objeto de análisis y decisión por esta Sala de la Corte, en la que también se apoyó el ad quem, así: “..No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial. Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular”. “La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo”. “Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior”. “Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza”. “Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente: “Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho”. “La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse”. “La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado”.‘No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico”. “Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado..”. Se concluye entonces, que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que le señala el censor, pues la jurisprudencia en que fundó su decisión, es la que esta Sala de la Corte ha producido para resolver puntos como el aquí debatido». PENSIONES » DERECHOS ADQUIRIDOS » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 - La privatización del empleador no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, si se cumple el tiempo de servicios requerido en calidad de trabajador oficial y la edad después del cambio de naturaleza jurídica de la entidad PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: « En torno al punto de la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, en incuestionable que al demandante lo cobija el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que cumplió 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, el 25 de septiembre de 2002, en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que resulta aplicable la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, conforme lo decidió acertadamente el fallador de alzada. Bien vale la pena reproducir lo decidido mayoritariamente por esta Sala de la Corte, en procesos adelantados contra el mismo Banco Popular, respecto de la actualización del ingreso base de liquidación pensional, en casos similares al del actor, en que se reprodujo lo pertinente del fallo de instancia, radicación No.13336. En efecto, en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, se dijo: “Lo anterior, es lo que corresponde a lo que en materia de indexación de la base salarial ha venido sosteniendo la Corte en procesos similares al que aquí de adelanta contra la misma entidad bancaria demandada. Así por ejemplo, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092 y reiterada en la del 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, se dijo: ““Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)’, y que ‘(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: ““(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ““Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ““Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). ““A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. ““B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ““De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ““Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ““Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. ““Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ““En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ““Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto. (…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Suficientes son las consideraciones consignadas en la trascripción de la decisión precitada, aplicables al presente caso, para concluir que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones enlistadas. Por otra parte, se precisa que el impugnante no cuestionó la formula utilizada por el fallador de alzada para indexar la base salarial de la primera mesada pensional, lo que impide a la Sala el estudio al respecto, dado lo rogado del recurso extraordinario. En consecuencia, el cargo no prospera». RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede salirse del marco trazado por el recurrente CONSIDERACIONES I: En el punto referente a si el Banco demandado debe reconocer la pensión cuando el actor cumplió 55 años de edad, o si por el contrario, como lo sostiene la demandada, no es a cargo del Banco la pensión aludida, pues al momento en que se privatizó éste, el demandante no había cumplido la edad de 55 años, el Tribunal apoyó su decisión en varios pronunciamientos de esta Sala de la Corte. La inconformidad del impugnante radica en que, teniendo en cuenta que al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir el demandante los requisitos de pensión, el régimen aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, máxime que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996. Es evidente que el 1º. de enero de 1991, cuando terminó la relación laboral entre las partes, el Banco demandado tenía la naturaleza jurídica de entidad oficial, hecho no cuestionado por el impugnante, lo que implica necesariamente que la consecuencia de ser trabajador oficial, conlleva la aplicación de las disposiciones pertinentes, como dispone el artículo 4º del C. S. del T. Por ello es equivocada la afirmación del censor, en el sentido de que al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen aplicable es el privado, pues la ley de privatización no tiene la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que al contrato de trabajo del actor debe aplicarse la disposición que rigió para celebración y desarrollo, habiendo cumplido el actor más de 20 años servicio al Banco, como trabajador oficial. La acusación tampoco tendría vocación de prosperidad, en razón a que en torno al punto que se controvierte en el cargo, ya ha sido objeto de análisis y decisión por esta Sala de la Corte, en la que también se apoyó el ad quem, así: “..No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial. Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular”. “La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo”. “Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior”. “Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza”. “Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente: “Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho”. “La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse”. “La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado”.‘No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico”. “Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado..”. Se concluye entonces, que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que le señala el censor, pues la jurisprudencia en que fundó su decisión, es la que esta Sala de la Corte ha producido para resolver puntos como el aquí debatido. CONSIDERACIONES II: Sostiene el impugnante que el ad quem interpretó erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo, pues si la pensión del demandante no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no procedía condena por la actualización anual del salario promedio del actor en el último año de servicios. En torno al punto de la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, en incuestionable que al demandante lo cobija el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que cumplió 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, el 25 de septiembre de 2002, en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que resulta aplicable la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, conforme lo decidió acertadamente el fallador de alzada. Bien vale la pena reproducir lo decidido mayoritariamente por esta Sala de la Corte, en procesos adelantados contra el mismo Banco Popular, respecto de la actualización del ingreso base de liquidación pensional, en casos similares al del actor, en que se reprodujo lo pertinente del fallo de instancia, radicación No.13336. En efecto, en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, se dijo: “Lo anterior, es lo que corresponde a lo que en materia de indexación de la base salarial ha venido sosteniendo la Corte en procesos similares al que aquí de adelanta contra la misma entidad bancaria demandada. Así por ejemplo, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092 y reiterada en la del 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, se dijo: ““Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma. Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez. “Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales. “De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘(...) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 (...)’, y que ‘(...) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa(...).’ . Y al respecto expresa: ““(...) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ““Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma. ““Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición). ““A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas. ““B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ““De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia. ““Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ““Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. ““Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ““En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ““Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto. (…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’. “El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’. “Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios. “La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Suficientes son las consideraciones consignadas en la trascripción de la decisión precitada, aplicables al presente caso, para concluir que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones enlistadas. Por otra parte, se precisa que el impugnante no cuestionó la formula utilizada por el fallador de alzada para indexar la base salarial de la primera mesada pensional, lo que impide a la Sala el estudio al respecto, dado lo rogado del recurso extraordinario. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, dada la inactividad del actor en el recurso extraordinario.

21459 BANCO POPULAR S República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.25278 BANCO POPULAR S.A. VS. MARIO FALLA LÓPEZ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.25278 Acta No.73 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S. A. contra la sentencia del 25 de agosto de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en el proceso ordinario promovido por MARIO FALLA LOPEZ contra la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El demandante reclamó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en forma indexada, a partir del 25 de septiembre de 2002, en cuantía del 75% del último salario promedio devengado en el año anterior a su desvinculación, es decir por un valor de $1.672.922 mensuales, con los incrementos legales, más el pago de las mesadas atrasadas, además de que, si el Banco no da cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 177 del C. C. A., se le reconozca y pague los intereses moratorios del artículo 178 ibídem, junto costas las costas del proceso.

Adujo que cumplió 55 años de edad el 25 de septiembre de 2002; laboró para el Banco demandado entre el 17 de junio de 1970 y el 1 de enero de 1991; que en virtud de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 758 de 1990, el Banco debe reconocerle la pensión plena hasta el momento en que cumpla los requisitos establecidos por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en que el ISS le reconozca la de vejez, siendo responsabilidad del Banco Popular el mayor valor, si lo hubiere.

Agrega, que de conformidad con la Ley 33 de 1985, los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, le solicitó al Banco la pensión de jubilación, pero se la negó, con el argumento de haberle realizado al ISS cotizaciones; cita apartes de sentencias de la Corte Suprema y Constitucional sobre la actualización de la mesada. En la respuesta a la demanda (fls. 57 a 66), el Banco se opuso a las pretensiones del actor; aceptó el hecho relativo a los extremos del contrato de trabajo y la respuesta negativa de la entidad a la petición pensional, pues explicó que no reunía los requisitos legales vigentes, según la naturaleza jurídica del Banco, y porque siempre cotizó al ISS para las contingencias de invalidez, vejez y muerte.

Adujo que al demandante no se le consolidó el derecho por edad, mientras el Banco fue de carácter oficial y por ello no aplica la Ley 33 de 1985 pues apenas gozaba de una mera expectativa, corroborado por la Ley 226 de l995 que extinguió la obligación, quedando subrogado el Banco por el Instituto de Seguros Sociales, en su totalidad. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, presunción de legalidad y la que denominó genérica.

La primera instancia terminó con sentencia de 2 de junio de 2004 (fls.88 a 95), mediante la cual el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, condenó al demandado a pagar al actor la pensión de jubilación a partir del 25 de septiembre de 2002, en cuantía equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios, debidamente actualizado entre enero de 1991 y 25 de septiembre de 2002, con los aumentos legales, hasta cuando cumpla los requisitos para que el ISS le reconozca la de vejez, quedando obligado el Banco a cancelar solamente la diferencia, si la hubiere, entre ambas pensiones, junto con los intereses moratorios a partir del 1º. de junio de 2004 e impuso costas al demandado; fijó la mesada pensional para el año 2002 en $885.926.58 mensuales.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la entidad demandada, el ad quem, por providencia de 25 de agosto de 2004, confirmó la condenatoria del Juzgado, modificando la cuantía de la mesada, a partir del 25 de septiembre de 2002 en $373.177.10 mensuales, revocó la condena por intereses moratorios e impuso las costas a cargo de la demandada (fls. 11 a 36).

Adujo el Tribunal que esta controversia ya ha sido objeto de análisis por parte de la Corte, que de manera reiterada ha considerado que los cambios de naturaleza jurídica que sufra una entidad no tienen el mérito de afectar la situación jurídica, respecto de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna tal derecho y que con el cambio de una entidad oficial a privada es ésta la que pierde sus privilegios, pero no así sus trabajadores quienes quedan cobijados por las disposiciones legales que reglaban su situación jurídica al momento de su desvinculación. Agregó que como el caso del actor reviste características similares a los referidos en sentencias de la Corte, la pensión de jubilación del demandante debe ser reconocida por el Banco mientras el ISS asume el riesgo; por ende las normas a aplicar son el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 de 1985, Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Transcribió varios apartes de decisiones de esta Sala de la Corte, en torno al tema y modificó la cuantía de la mesada, actualizando el salario anualmente desde el día de la desvinculación del actor hasta el día en que cumplió 55 años de edad y revocó la condena por intereses; para la actualización del salario base de liquidación se apoyó en lo dicho por esta Sala de la Corte en sentencias de 16 de febrero de 2001, radicación 13092 y de 4 de julio de 2003, radicación 19894, obtuvo el salario promedio devengado por el actor a la fecha de retiro- 1º. de enero de 1991 - demostrado a fl. 25, en cuantía de $184.274.66 mensuales, lo multiplicó por el índice de precios al consumidor de ésta última fecha – enero de 1991 - y lo dividió por el número de días entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad de jubilación y, al total le aplicó el 75%.

EL RECURSO DE CASACION Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia impugnada; que en sede de instancia se revoquen las condenas impuestas por el a quo y en su lugar se absuelva al Banco de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, “en el evento puramente teórico” de considerarse la procedencia de la pensión, que se case la decisión del ad quem referente a la modificación introducida a la decisión del juzgado y a la imposición de la indexación, para que en instancia se modifique lo resuelto por el Juzgado en relación con la cuantía de la pensión para los años 2002, 200 y 2004 y, en su lugar disponga que la pensión se liquide con el 75% del salario promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios, que es la suma de $184.274.66.

PRIMER CARGO Dice que la sentencia: “ interpreta erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971 y el Decreto 1650 de 1977, 1 y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995 y 3 y 4 del C. S. del T.; el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, el Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990”.

Manifiesta que acepta los presupuestos fácticos en la forma como lo dio por establecido el Tribunal, transcribe apartes del fallo recurrido y sostiene que por estar sustentado en la jurisprudencia, la vía adecuada es la elegida en este caso; agrega que la naturaleza jurídica de la entidad determina la normatividad aplicable a sus servidores, esto es el régimen privado y no el de los servidores públicos; que así se planteó en las instancias, en las que se señaló la falta de requisitos del actor para pensionarse por el Banco, además de las cotizaciones al ISS.

Dice que, la privatización de la entidad demandada se produjo a partir del 20 de noviembre de 1996, antes de que el extrabajador cumpliera la totalidad de los requisitos para pensionarse y que en consecuencia, en esa fecha, sólo tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido. Sostiene, que de acuerdo con la Ley 226 de 1995, la privatización de las entidades públicas conllevó el cambio de régimen aplicable a las pensiones, cesando las obligaciones que la entidad tenía, cuando su carácter era público, entre ellas, la de jubilar, en condiciones de preferencia a sus trabajadores.

Dijo que de otra parte el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición, el cual remite a la legislación anterior, que en este caso era la particular, la de los afiliados al ISS, Instituto que debe asumir la pensión del actor, según sus propios reglamentos; que el Tribunal entendió en forma equivocada lo dispuesto por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el cual reemplazó la pensión de jubilación por la de vejez a cargo de la entidad de seguridad; que el ad quem también equivocó en entendimiento del artículo 2o del D. L. 433 de 1971, que asimiló los trabajadores oficiales a los privados, establecida antes en la norma de 1946; que igualmente el Acuerdo 224 de 1966, previó que los trabajadores vinculados por contrato a las entidades oficiales quedaran sujetos al régimen de los seguros sociales, mientras que en el Acuerdo 049 de 1990, se les catalogó como afiliados facultativos, si venían afiliados al Sistema, como en este caso.

Concluye el impugnante que el demandante, desvinculado antes de la privatización del Banco, no consolidó un derecho jubilatorio en los términos de la Ley 33 de 1985, según sentencia C-147-97; y que al acoger el ad quem el criterio jurisprudencial de las sentencias que transcribió, no se detuvo a considerar la asimilación de trabajadores prevista en el D. L. 433 de 1971, y que no le correspondía a la demandada el reconocimiento de la pensión. SE CONSIDERA En el punto referente a si el Banco demandado debe reconocer la pensión cuando el actor cumplió 55 años de edad, o si por el contrario, como lo sostiene la demandada, no es a cargo del Banco la pensión aludida, pues al momento en que se privatizó éste, el demandante no había cumplido la edad de 55 años, el Tribunal apoyó su decisión en varios pronunciamientos de esta Sala de la Corte.

La inconformidad del impugnante radica en que, teniendo en cuenta que al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir el demandante los requisitos de pensión, el régimen aplicable es el privado y no el régimen legal de empleados oficiales, máxime que el Banco fue privatizado a partir del 20 de noviembre de 1996. Es evidente que el 1º. de enero de 1991, cuando terminó la relación laboral entre las partes, el Banco demandado tenía la naturaleza jurídica de entidad oficial, hecho no cuestionado por el impugnante, lo que implica necesariamente que la consecuencia de ser trabajador oficial, conlleva la aplicación de las disposiciones pertinentes, como dispone el artículo 4º del C. S. del T. Por ello es equivocada la afirmación del censor, en el sentido de que al ser el Banco una entidad privada al momento de cumplir los requisitos de pensión el demandante, el régimen aplicable es el privado, pues la ley de privatización no tiene la característica jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado desvinculado bajo el régimen oficial, ya que al contrato de trabajo del actor debe aplicarse la disposición que rigió para celebración y desarrollo, habiendo cumplido el actor más de 20 años servicio al Banco, como trabajador oficial.

La acusación tampoco tendría vocación de prosperidad, en razón a que en torno al punto que se controvierte en el cargo, ya ha sido objeto de análisis y decisión por esta Sala de la Corte, en la que también se apoyó el ad quem, así: “..No desconoció la recurrente que al terminar la relación laboral el Banco era entidad oficial y la demandante trabajadora igualmente oficial.

Desde luego en ese momento estaba pendiente el requisito de la edad para que accediera a la pensión de jubilación, pero no se puede asumir que esa circunstancia y la argumentación que el cargo ofrece sobre el derecho adquirido sea admisible, puesto que, adicionalmente a lo dicho, implicaría que una situación definida conforme a la ley anterior y que le asignaba a la demandante el status de trabajador oficial, resultara, por causa del nuevo régimen, mutada al status del trabajador particular”.

“La consecuencia de ser trabajador oficial implica sometimiento al régimen de ese tipo de empleados. Así lo dispone el artículo 4° del CST, que curiosamente acusa la recurrente, siendo que es norma que confirma el acierto del fallador impugnado, al disponer que en cuanto a la contratación individual, el servidor oficial se rige por normas especiales y en todo caso distintas de las aplicables al particular, que son las que regula ese Código Sustantivo”.

“Esa consecuencia la confirma igualmente el artículo 16 del CST, regulador del efecto general e inmediato de la ley laboral sobre los contratos de trabajo en curso, pues de seguirse la equivocada tesis del cargo, habría una aplicación retroactiva de la norma si se pudiera admitir que la ley de privatización estuviese en posibilidad jurídica de mutar la calidad de trabajador oficial de un empleado ya desvinculado bajo el régimen oficial, para a posteriori asignarle otra, propia del trabajador particular; y porque la cuestión no se resuelve aquí aduciendo que la demandante no había adquirido el derecho a la pensión por estar pendiente el cumplimiento de la edad, por lo cual la ley podía modificar su situación pensional no consolidada, ya que la cuestión se resuelve con solo advertir que ninguna ley puede modificar un estado jurídico ya consolidado bajo el imperio de una ley anterior”.

“Como lo recuerda la opositora, esta Sala de la Corte, en número plural de uniformes decisiones ha sostenido que el cambio de la naturaleza jurídica de una entidad, posterior a la relación contractual laboral de las partes, no trae como consecuencia la aplicación de la ley posterior o la que gobierne las relaciones laborales que determine ese cambio de naturaleza”.

“Además, en la sentencia de la Corte del 24 de octubre de 2001, expediente 16.805, se explicó lo siguiente: “Dice la entidad recurrente, que en tratándose de las pensiones de jubilación, si una persona ha cumplido el tiempo de servicios para una entidad estatal, pero llega a la edad de pensionarse cuando esa misma entidad se ha privatizado, la ley aplicable es la del sector privado, pues solo entonces se consolida el derecho”.

“La Corte no ha resuelto los casos anteriores con base en la teoría de los derechos adquiridos y las meras expectativas. No lo ha hecho, por la sencilla razón de que un conflicto temporal de normas supone que una que esté vigente, sea derogada por otra posterior. Aquí, tanto el estatuto del trabajador oficial como el del trabajador particular están y estuvieron vigentes en el tiempo durante el cual se desarrolló la relación de servicios e incluso después cuando el demandante cumplió la edad para pensionarse”.

“La circunstancia de que el banco estuviera sujeto al régimen privado cuando el demandante cumplió la edad en que debería pensionarse según el estatuto del trabajador oficial, no significa que también el demandante esté sometido al régimen privado”.‘No existe una norma exactamente aplicable al caso. Pero así como en materia civil el artículo 38 de la ley 153 de 1887 dice que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, al contrato del demandante debe aplicarse la que rigió para su celebración y para su ejecución, sin que importe que después de ella el banco haya tenido un cambio en su régimen jurídico”.

“Esta solución no es violatoria del principio de la irretroactividad de la ley, puesto que no se está aplicando una ley derogada; y tampoco contraría el principio de la aplicación inmediata del artículo 16 del CST, dado que la relación laboral ya se había terminado..”. Se concluye entonces, que el ad quem no incurrió en los yerros jurídicos que le señala el censor, pues la jurisprudencia en que fundó su decisión, es la que esta Sala de la Corte ha producido para resolver puntos como el aquí debatido.

SEGUNDO CARGO Aduce: “ La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea los artículos 36 de la Ley 100de 1993 y 11 del Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968 y 68 y 75 del Decreto 1848 de 1969”. Dice que en el evento remoto de considerar la Corte que el Banco Popular estuviera obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada, encontrará que no es procedente la actualización anual del salario promedio devengado por el actor en el último año de servicios desde el día siguiente al de su desvinculación, en razón a que el demandante se retiró del Banco antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Transcribe apartes de salvamentos de voto de algunos magistrados de la Corte, concluyendo que si la pensión del actor, no es de las contempladas expresamente en la Ley 100 de 1993, no podía proferirse condena a la pensión de jubilación actualizando anualmente el salario promedio devengado por el extrabajador, según sentencias de fechas 16 de febrero de 2001, radicación 13092 y 4 de julio de 2003, radicación 19894, de las Corte.

SE CONSIDERA Sostiene el impugnante que el ad quem interpretó erróneamente las disposiciones legales relacionadas en el cargo, pues si la pensión del demandante no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993, no procedía condena por la actualización anual del salario promedio del actor en el último año de servicios. En torno al punto de la procedencia de la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión, en incuestionable que al demandante lo cobija el régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que cumplió 55 años de edad exigidos en la Ley 33 de 1985, el 25 de septiembre de 2002, en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la que resulta aplicable la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión, conforme lo decidió acertadamente el fallador de alzada.

Bien vale la pena reproducir lo decidido mayoritariamente por esta Sala de la Corte, en procesos adelantados contra el mismo Banco Popular, respecto de la actualización del ingreso base de liquidación pensional, en casos similares al del actor, en que se reprodujo lo pertinente del fallo de instancia, radicación No.13336. En efecto, en decisión de 16 de febrero de 2001, radicación 13092, se dijo: “Lo anterior, es lo que corresponde a lo que en materia de indexación de la base salarial ha venido sosteniendo la Corte en procesos similares al que aquí de adelanta contra la misma entidad bancaria demandada.

Así por ejemplo, en sentencia del 16 de febrero de 2001, radicación 13092 y reiterada en la del 29 de septiembre de 2004, radicación 22849, se dijo: ““Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. ‘( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )’, y que ‘( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa( ).’.

Y al respecto expresa: ““( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. ““Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales -, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

““Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

““A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

““B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

““De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

““Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066) ““Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley l00 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. ““Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de l985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación. ““En consecuencia, como de conformidad con el artículo 151 de la ley de seguridad social, el Sistema General de Pensiones que ella prevé, empezó a regir el primero de abril de 1994, el ingreso base para liquidar la pensión del demandante será el promedio, actualizado con sujeción a esa ley, de lo por él devengado en los últimos 3 años, 8 meses y 29 días de servicios al Banco demandado, que es el tiempo que le faltaba para que se causara el derecho a tal prestación al entrar en vigencia aquélla, lo que ocurrió el 29 de diciembre de 1997.” ““Sirven las anteriores reflexiones para predicar que los cargos prosperan, en cuanto el Tribunal se equivocó para aplicar la indexación al fundamentarse en jurisprudencia que, aunque no identifica, por el procedimiento que utilizó enseguida de su consideración, corresponde a la que mayoritariamente venía sosteniendo la Sala en aquellos eventos anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, con base en ausencia de Ley que regulaba dicho punto.

(…) “En sede de instancia, resulta necesario copiar las consideraciones pertinentes del fallo de instancia proferido el 30 de noviembre de 2000, Rad.13336: “Y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: ‘Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación’.

“El mencionado inciso 3º del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: ‘El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane’.

“Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conocer la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el ‘ promedio de los salarios y primas de toda especie’ que éste haya devengado en el último año de servicios.

“La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3º del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere.” Suficientes son las consideraciones consignadas en la trascripción de la decisión precitada, aplicables al presente caso, para concluir que el ad quem no incurrió en la interpretación errónea de las disposiciones enlistadas.

Por otra parte, se precisa que el impugnante no cuestionó la formula utilizada por el fallador de alzada para indexar la base salarial de la primera mesada pensional, lo que impide a la Sala el estudio al respecto, dado lo rogado del recurso extraordinario. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas, dada la inactividad del actor en el recurso extraordinario.

En mérito de lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de agosto de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia., en el proceso ordinario promovido por MARIO FALLA LOPEZ contra el BANCO POPULAR S. A. Sin costas en el recurso extraordinario.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO De los Magistrados: CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Radicación No. 25278 Aunque estamos de acuerdo con la decisión en torno al derecho pensional, deseamos, sin embargo, manifestar nuestra discrepancia con la determinación respecto del ingreso base de liquidación de la pensión estudiado en el segundo cargo, sobre el cual estimamos no es aplicable al caso la preceptiva del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en la medida que se trata de una prestación a cargo del Banco Popular S.A. y no de una entidad administradora de pensiones, circunstancia que la coloca por fuera de la estructura económica pensional de esa normativa, ello en consecuencia, nos lleva a salvar el voto en ese aspecto.

Respetuosamente, CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 25278 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Parte Demandada: BANCO POPULAR Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde el 1 de enero de 1991. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 30