CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 25.273 Henry Salcedo Bohórquez Inadmisión Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 25.273 Henry Salcedo Bohórquez Inadmisión Corte Suprema de Justicia Proceso No 25273 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 80 Bogotá, D.C., tres (03) de agosto de dos mil seis (2.006) VISTOS: Examina la Corte la admisibilidad de la demanda de casación formulada por el defensor del enjuiciado Henry Salcedo Bohórquez contra la sentencia de octubre 12 de 2.005 por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de la misma jurisdicción territorial el 24 de junio de dicha anualidad condenando al procesado en mención a la pena principal de 20 años y 6 meses de prisión y multa equivalente a 10 salarios mínimos mensuales legales al hallarlo responsable de la comisión de los delitos de homicidio agravado tentado, hurto calificado agravado, porte ilegal de armas de defensa personal y de uso privativo de las fuerzas armadas, lesiones personales y daño en bien ajeno.

ANTECEDENTES: El 2 de septiembre de 2.002, aproximadamente a las 11 de la mañana un grupo de sujetos portando armas de corto y largo alcance penetró violentamente a la sucursal del Banco Agrario de Funza (Cundinamarca) para así apoderarse de $223'479.256,47 y del revólver perteneciente al vigilante de dicha entidad. De inmediato las autoridades policiales reaccionaron, mas en el objetivo de impedir la huida de los asaltantes que lo hacían en un vehículo se produjo un cruce de disparos que ocasionó lesiones a cuatro agentes y a dos civiles, así como daños a una patrulla de policía, a un automotor que se hallaba en el sector, a la sede bancaria, al inmueble donde funciona la alcaldía y a 7 residencias vecinas.

Tras proseguir la persecución a los delincuentes fuera del área urbana del municipio finalmente se logró la aprehensión del acá procesado quien entonces se identificó como Andrés Felipe Cano Díaz y la incautación de los vehículos que aquellos utilizaron en la fuga, así como de un revólver calibre 38, dos proveedores para fusil Galil, 50 cartuchos calibre 7.62, dos teléfonos móviles y $2'077.000,oo.

Adelantada la correspondiente investigación en contra del capturado y acusado éste por los delitos de homicidio agravado tentado en relación con los agentes de policía heridos, lesiones personales por las que recibieron los dos civiles, daño en bien ajeno por el causado a los vehículos e inmuebles referidos y porte ilegal de armas tanto de defensa personal como de uso privativo de las fuerzas armadas, finalmente se le condenó a través de los fallos de fecha y sentido ya precisados.

LA DEMANDA: Primer cargo: Con fundamento en la causal primera de casación acusa el defensor del procesado la sentencia recurrida de haber violado directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 27 del Código de Procedimiento Penal y consecuente falta de aplicación de los preceptos 31, 32, 34, 35, 37 y 39 de la misma codificación toda vez que se dictó sentencia por los delitos de daño en bien ajeno y lesiones personales no obstante que en relación con ellos no se formuló la querella legalmente exigida como condición de procesabilidad.

Demanda por tanto se cese procedimiento por los delitos antes referidos. Segundo cargo: Con sustento en la misma causal censura el demandante el fallo impugnado por violar indirectamente la ley sustancial mediante un error de hecho derivado de un falso juicio de identidad en la medida en que en relación con el punible de homicidio tentado el juzgador tergiversó los medios de prueba pues éste a partir de la amenaza de muerte que los asaltantes lanzaron contra el celador y los empleados bancarios dedujo la intención homicida de aquellos y su prolongación en el tiempo.

En esas condiciones -sostiene- "es evidente la tergiversación que se le da al medio probatorio, pues si bien es cierto, que se realizó tal amenaza, menos exacto no lo es, que ésta no tiene la entidad de sobrepasar el ámbito de lo psicológico, pues simplemente no ascendió a la fase ejecutiva, ya que ninguna de las probanzas certifica que los asaltantes hayan disparado en contra del vigilante, ni del auxiliar contable, o del señor Luis Israel Martínez Zambrano. De manera que se distorsiona el análisis de la prueba, porque en el afán de atribuir tal amplificador del tipo penal, se deja de lado, que a ninguno de ellos los lesiona de tal forma, que se haya exteriorizado la voluntad de cegarles la vida, pues si se analiza, cómo quedó herido el señor Luis Israel Martínez, fue por dolo eventual, pero en ningún momento, con el único y firme propósito de matar".

Tampoco -agrega el recurrente- podía colegirse el ánimo de matar a los agentes del orden por habérseles disparado con arma de fuego cuando en verdad la finalidad era detener al vehículo policial de modo que de haber querido matar bien lo habrían hecho con las armas que contaban. Solicita como consecuencia de este reproche se case la sentencia impugnada y en su lugar se absuelva a su prohijado por el punible de homicidio tentado.

CONSIDERACIONES: El ostensible abandono de los parámetros dentro de los cuales debe sustentarse el recurso extraordinario de casación no puede sino conducir al rechazo de la demanda con que el defensor del acá procesado pretende fundamentarlo, pues desconoce en primer término que alegada una causal por la cual no podía iniciarse o proseguirse investigación respecto de delitos querellables la vía adecuada no era la causal primera por violación directa de la ley, sino la tercera, esto es por nulidad en tanto evidentemente el trámite del asunto en relación con dichos punibles habría devenido ilegítimo por no haberse sustentado en una condición de procesabilidad, tal como lo señala el artículo 31 de la Ley 600 de 2.000.

Es que dictarse un fallo por delitos no perseguibles de oficio en un asunto que por carencia de queja de los sujetos pasivos de aquellos no podía iniciarse o proseguirse quebranta indudablemente el debido proceso que exige como regla propia la mediación de querella en el propósito de hacer dinámico el aparato investigador del Estado y en esas condiciones es incuestionable que tal decisión carecería de legitimidad porque así se estarían viciando las bases de la instrucción y del juzgamiento.

El recurrente, en consecuencia, se equivocó en la selección de la causal, lo cual se evidencia aún más cuando de prosperar el cargo la Corte incurriría en un contrasentido pues necesariamente debería dictar fallo de sustitución, con lo que se vería abocada a proferir sentencia de reemplazo en un proceso en el que el Estado no tenía facultades para adelantarlo por los punibles que necesitaren querella del sujeto pasivo.

La vía adecuada -se reitera- para este tipo de propuestas es indudablemente la nulidad pues si la querella es una condición de procesabilidad su ausencia implicaría que el Estado no habría adquirido la potestad punitiva y de ese modo resultaría ilegal cualquier actuación procesal posterior, siendo lo viable cuando en un tal vicio se incurre dejar sin valor el trámite surtido y disponer la cesación del procedimiento.

Ahora bien, entratándose del segundo cargo propuesto como error de hecho por concurrencia de un falso juicio de identidad es evidente también el desacierto del censor habida cuenta de que además de no precisar cuáles fueron las pruebas que se tergiversaron o distorsionaron en su contenido material, su argumentación se funda en elementos propios de otro tipo de yerro más específicamente derivado de un falso raciocinio como que la inconformidad radica no en la contemplación objetiva de los medios de convicción sino en el proceso de intelección a través del cual el juzgador les asigna el mérito persuasivo toda vez que a partir del mismo supuesto fáctico que según el censor contienen las pruebas el juzgador llegó a unas inferencias que aquéllas no permitían.

Si el juez ciñéndose al exacto contenido de las pruebas, que demostraban que el celador y los empleados bancarios fueron amenazados de muerte por los asaltantes y que éstos dispararon contra la patrulla policial y sus ocupantes con armas idóneas para segar la vida, dedujo la intención homicida de los delincuentes es claro que en ello no puede detectarse un falso juicio de identidad, a lo sumo sería el de raciocinio siempre y cuando su proposición se sujetare a las mínimas condiciones técnicas y conceptuales que demandan su exposición en esta sede, es decir demostrando que a dicha inferencia del propósito homicida el sentenciador arribó violando las reglas de la sana crítica por mediación de una infracción a los principios de la lógica, de la ciencia o de la experiencia y consecuentemente su trascendencia en el fallo cuestionado.

Como a ninguno de esos parámetros el libelista sujetó su reproche y por el contrario termina es exponiendo su propia conclusión a partir del mismo contenido probatorio advertido por el juzgador, introduciendo argumentos que indudablemente generan confusión en la censura como que finalmente termina por aceptar el dolo homicida, así éste sea eventual, con lo cual incidiría inclusive en el interés para proponer el cargo, la demanda será inadmitida.

Sin embargo, dada la posibilidad que tiene la Corte en términos del artículo 216 del Código de Procedimiento Penal de casar la sentencia cuando atente contra garantías fundamentales, se dispondrá oficiosamente correr traslado de la actuación a la Procuraduría por el término de 20 días previsto en el artículo 213 ídem a fin de que conceptúe sobre la eventual vulneración de la garantía constitucional a un debido proceso en relación con los delitos de lesiones personales y daño en bien ajeno imputados al procesado, según lo expuesto en este proveído frente al primer cargo de la demanda examinada.

En virtud de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Inadmitir la demanda de casación formulada por el defensor de Henry Salcedo Bohórquez. 2. Correr traslado de la actuación a la Procuraduría por el término de 20 días a fin de que conceptúe sobre la posible transgresión a la garantía constitucional del debido proceso. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Excusa justificada ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN Salvamento de voto JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Permiso JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Teresa Ruiz Núñez Secretaria Salvamento parcial de voto (Casación 25.273) He salvado parcialmente el voto porque no estoy de acuerdo con el traslado que se hace del asunto al Ministerio Público para que emita concepto.

En otras oportunidades he expuesto los motivos de mi disentimiento, que ahora reitero. Decía: 1. Establecida la vulneración de un derecho o de una garantía, de inmediato el funcionario judicial tiene el deber de declararla, salvo en aquellos eventos en los cuales se admite la demanda de casación y se remite al Ministerio Público. Si la ruptura de los derechos es algo grave, y a plenitud la detecta el juez de casación, lo que debe hacer es decretar la lesión a ellos tan pronto recibe el proceso y se percata de ello. 2.

No veo cómo pueda el Ministerio Público opinar frente a una demanda que no reúne los requisitos técnico-formales mínimos. No sé cómo podría hacerlo pues es la propia ley la que determina como requisito de procedibilidad para esa entidad la declaración de “admitida” o “ajustada” de la demanda. Basta leer la disposición correspondiente. 3.

Oía en Sala que se hacía “para mayores garantías”. No veo por qué se hace con esa finalidad, si se tiene claro que ha existido desconocimiento de derechos. Con el traslado lo que se hace es lo contrario: prolongar aún más, sin razón, la ruptura de esos derechos. 4. La mayor garantía ciudadana frente a un eventual desconocimiento de derechos fundamentales es que conozca el asunto la Corte Suprema de Justicia pues esta, se afirma, es el máximo Organismo de la jurisdicción Ordinaria.

Y con esto no se menosprecia al Ministerio Público. No. Simplemente se hacen las cosas como se deben hacer: si la Corte, tras inadmitir la demanda, observa una nítida violación de derechos y/o garantías, o una protuberante causal de nulidad, por el rango de su ejercicio, debe proceder de una vez a la declaración correspondiente. 5. Si la Corte inadmite la demanda y dispone el traslado al Ministerio Público, en estricto sentido ha perdido totalmente su competencia. Por consiguiente, cuando retorne el expediente a su seno, carece de potestad para hacer cualquier tipo de pronunciamiento. 6.

Si la Corte inadmite la demanda, su decisión queda ejecutoriada con la firma de los integrantes de la Sala de Casación Penal. Si se envía el asunto al Ministerio Público y luego –mañana, dentro de un mes, dentro de un año, o cuando sea- éste retorna las diligencias con su opinión, la Corte, ante la flagrante lesión de una garantía básica o de un derecho fundamental, no puede ocuparse del expediente, pues, se repite, su auto de inadmisión ya está ejecutoriado.

Y no me cabe en la cabeza que con el traslado a la Procuraduría surja otra figura jurídica: suspensión de la ejecutoria mientras conceptúa el Ministerio Público y mientras la Corte vuelve a pronunciarse. 7. Si la Corte remite el expediente para concepto a la Procuraduría, esta opina y regresa el expediente a la Corte ¿qué sigue? Ensayemos: 7.1.

Un auto que modifique la sentencia. Por principio, con un auto no puede ser variado un fallo de segunda instancia que ya ha sido ratificado con la inadmisión. 7.2. Que la Corte case la sentencia. Pero tiene que hacerlo por medio de una sentencia de casación, que no es posible sin el “ajuste” previo de la demanda de casación y sin el –ahí sí- concepto anterior del Ministerio Público, en cualquier sentido.

Ante este problema, pienso lo que siempre he pensado frente a los problemas: lo mejor es evitarlos. 8. La solución es muy sencilla: 8.1. El artículo 216 del Código de Procedimiento Penal establece el principio de limitación en casación: la Corte no puede tener en cuenta causales distintas de las expresamente formuladas por el demandante.

Sin embargo, agrega: Pero tratándose de nulidad o de violación ostensible de garantías sustanciales, debe casar de oficio. 8.2. La lectura del artículo permite ver dos hipótesis: Una. Dictar fallo de casación luego de admitida la demanda y de obtenido el concepto de la Procuraduría, siempre ceñida a lo esgrimido por el recurrente. Dos. Otra, por eso el pero, que permite a su vez dos hipótesis: Primera.

Dictar sentencia de casación de oficio, después de la declaración de “ajustada” de la demanda y de la recepción del concepto del Ministerio Público, más allá de lo planteado por el casacionista, por violación de derechos y garantías o por la percepción de una causal de nulidad. Segunda. Dictar sentencia de casación, de oficio, sin limitación alguna pues la demanda habrá de ser inadmitida, por las mismas razones anteriores.

Por supuesto que esta interpretación puede ser discutible. Pero sin duda es la que más se ajusta al derecho sustancial, y es la que permite resolver más rápido sobre los derechos agraviados. La Corte, entonces, en vez de aumentar el tiempo de lesión de los derechos fundamentales, y de hacer giros que la Constitución y la ley prohíben, tiene que ocuparse directamente, de una vez, del tema.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón (17-08-06) PAGE 2