CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25250 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25250 Acta N° 62 Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso el BANCO CAFETERO – BANCAFE- contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., proferida el 6 de agosto de 2004, en el proceso ordinario laboral que al recurrente le adelantó SAUL SARMIENTO PADILLA.

I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral al BANCO CAFETERO -BANCAFE-, a fin de que se le condenara a reliquidar la cuantía de la primera mesada pensional que le fue reconocida, con fundamento en la indexación de la base salarial correspondiente al último año de servicios, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE o la devaluación del peso que expide el BANCO DE LA REPUBLICA, entre la fecha de terminación del contrato de trabajo y el momento en que se concedió la pensión. Así mismo, pretende el pago de las diferencias de las mesadas causadas, con base en la mencionada reliquidación, los reajustes de Ley, la cancelación de la pensión hacía el futuro con el valor correcto y las costas.

Como sustento de las peticiones sostuvo que nació el 29 de abril de 1941; que laboró para la entidad demandada desde el 17 de mayo de 1971 al 29 de diciembre de 1991, lapso en el cual BANCAFE conservó la condición de sociedad de economía mixta con más del 90% de capital estatal; que mediante resolución No. 197 del 29 de julio de 1996 modificada por la No. 329 del 2 de octubre del mismo año, se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación, la cual fue liquidada con el promedio de lo devengado en los 12 últimos meses de servicio entre 1990-1991 que era de $320.817,oo, siendo el 75% aplicado en los términos de la Ley 33 de 1985 la cantidad de $240.613,oo; que ésta última suma equivale apenas a 1,5624 salarios mínimos legales mensuales, mientras que para la época de terminación del contrato de trabajo esa misma cifra correspondía a 4,6522 salarios mínimos; que la base salarial de la pensión sufrió la perdida del poder adquisitivo de la moneda y para su recuperación es del caso indexar el promedio salarial según lo certificado por el DANE o el BANCO DE LA REPUBLICA; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA El banco demandado al dar contestación a la demanda se opuso al éxito de las pretensiones; frente a los hechos admitió la fecha de nacimiento del actor, la relación laboral, sus extremos temporales, el reconocimiento de la pensión de jubilación y la forma de liquidación conforme a la Ley 33 de 1985, al igual de que se agotó vía gubernativa; en cuanto a los demás supuestos fácticos, expresó que dos no eran hechos que le concernieran por corresponder a apreciaciones jurídicas del apoderado del demandante y respecto de los demás que se atenía a lo que resultare probado.

Propuso las excepciones de falta de título y causa en el demandante, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones demandadas y prescripción. Como razones de defensa esgrimió que la jurisprudencia reiterada y constante de la Sala Laboral de la Corte ha sostenido con base en expresas disposiciones legales, que el derecho a la jubilación se adquiere al concurrir los requisitos de edad y tiempo de servicios, pues mientras tanto, se trata de una mera expectativa; que en el examine ese derecho a la pensión de jubilación nació a la vida jurídica al cumplir el accionante los 55 años de edad, y por ello no existía antes deuda insatisfecha, lo cual hace que no sea procedente pretender corregir una obligación inexistente; que sólo cuando nace el derecho es que surge la obligación de reajustar las mesadas pensionales en los términos de ley; y que por lo anterior no le asiste razón al demandante al aspirar la actualización de su pensión con antelación a la fecha en que reunió los requisitos para acceder a la misma.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, le puso fin a la primera instancia con sentencia del 30 de agosto de 2002, por medio de la cual condenó a la entidad bancaria a reajustar el valor inicial de la pensión de jubilación del actor en cuantía de $600.328,82 a partir del 29 de abril de 1996, debiéndose aplicar los incrementos anuales establecidos en la Ley 100 de 1993, junto con el pago de las mesadas adicionales, y autorizó al banco para descontar las cantidades canceladas por dicha pensión. Así mismo, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción en relación con los reajustes de las mesadas causadas entre el 29 de abril de 1996 y el 19 de noviembre de 1997 y condenó en costas a la parte demandada.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, al desatar la apelación interpuesta por el ente accionado, con sentencia que data del 6 de agosto de 2004 confirmó la decisión de primer grado. El ad quem estimó que por haber cumplido el actor la edad para acceder al derecho de pensión en vigencia de la Ley 100 de 1993 es beneficiario del régimen de transición, lo que permite la aplicación de las normas del régimen anterior, pero como le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, el salario base de liquidación de la pensión se debe definir es conforme al inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley de seguridad social, tal como lo sostuvo la Corte en sentencia del 6 de julio de 2000 radicado 13336, siendo el valor a tomar como primera mesada pensional la suma determinada por el juez de primer grado.

Textualmente el Tribunal soportó su decisión en lo siguiente: “( ) Solicita el demandante que se reliquide el valor de la primera mesada pensional, con fundamento en el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 y la demandada se opuso diciendo, que el derecho a la jubilación nació a la vida jurídica al cumplir el actor 55 años de edad y antes no existió ninguna deuda insatisfecha.

Para definir la discusión planteada en el caso sub judice, ante todo se debe tener en cuenta, que cuando entró en vigencia la ley 100 de 1993, se produjeron grandes reformas en el régimen pensional y que para preservar el derecho de algunos afiliados a la seguridad social y cajas de previsión que estaban a punto de adquirirla, se establecieron algunas excepciones por medio de las cuales se excluyó a quienes se encontraban en una situación concreta.

Para ello se creó un régimen de transición por medio del cual se excluyeron de la aplicación de la ley, los casos que no configuraban el derecho a la pensión, por no cumplir con los requisitos legalmente exigidos como la edad del trabajador, o el tiempo de servicio y que siguieron regulados por las leyes anteriormente vigentes ” Transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo pertinente al régimen de transición y continuó: “( ) Habida consideración que el actor cumplió la edad de cincuenta y dos (sic) años en vigencia de la ley 100 de 1993, debe recordarse también que por mandato expreso del inciso segundo del artículo citado, se debe aplicar las normas del régimen anterior a la citada ley, pues está demostrado que el demandante cumplió con los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición. Sentado lo anterior, se entrará al estudio de lo pedido con la normatividad aplicables así: Para definir cuál es el salario base de liquidación de la pensión, se debe anotar que el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 dice:.

Como además ha quedado claro, que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), al actor le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, también se concluye que en este caso se debe aplicar la norma transcrita..”. Reprodujo apartes de lo sostenido por la Corte en sentencia del 6 de julio de 2000 radicado 13336 y concluyó: “( ) Con fundamento en lo expuesto y una vez efectuadas las correspondientes operaciones aritméticas, se obtiene un resultado de $600.328,82, valor que se debe reconocer a partir del 29 de abril de 1996, con los ajustes legales y las mesadas adicionales correspondientes.

Por lo tanto, como en primera instancia se llegó a igual conclusión se confirmará la decisión en todas sus partes ”. V. EL RECURSO DE CASACIÓN La entidad recurrente con el recurso extraordinario pretende según lo manifestó en el alcance de la impugnación, que se CASE la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó la condena de reajuste del valor inicial de la pensión y, como una consecuencia, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción e impuso las costas a la demandada, para que la Corte en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, dictada por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, y en su lugar absuelva totalmente al banco, siendo inane el pronunciamiento sobre la excepción de prescripción y solicita se resuelva lo pertinente en relación a las costas.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral y formuló un único cargo que mereció réplica. Vl. CARGO UNICO Acusó la sentencia impugnada de violar por la vía directa en el concepto de interpretación errónea respecto de los artículos “ ° de la ley 153 de 1887, 19 del Código Sustantivo del Trabajo, 36 de la Ley 100 de 1993 ”, en la modalidad de aplicación indebida del artículo “ ° de la ley 33 de 1985, los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969 y el artículo 27 del decreto 3135 de 1968..”, y por infracción directa de los artículos “, 11 y 21 de la ley 100 de 1993”.

Para la sustentación del cargo efectuó el siguiente razonamiento: “( ) Como corresponde a todo cargo orientado por la vía directa, esta censura comparte integralmente las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal, incluyendo naturalmente dentro de ellas, las relativas al momento del retiro del demandante del servicio del banco, que lo fue el 29 de diciembre de 1991, al promedio salarial del último año y a la fecha en que cumplió los requisitos para la pensión de jubilación que le fue reconocida, es decir, el 29 de julio de 1996.

Respetando las orientaciones que ha fijado esa H. Sala, al tratarse de una polémica sobre la figura doctrinaria y jurisprudencial de la indexación, se ha acudido, como elemento de acusación, a la interpretación errónea de las disposiciones que permiten la remisión a normas ajenas al ordenamiento laboral y al de seguridad social, como son el artículo 8° de la ley 153 de 1887 y el artículo 19 del Código Sustantivo del Trabajo, pero en rigor el error jurídico en que incurrió el Tribunal se ubica fundamentalmente en el equivocado entendimiento que tuvo del artículo 36 de la ley 100 de 1993, en el cual incurrió por su propia labor exegética pero también al adoptar para su fallo como fundamentos, unos raciocinios tomados de una sentencia de esa Sala de la Corte Suprema, que los trasladó a este caso sin tener en cuenta las consideración especiales que frente al mismo imponen las circunstancias fácticas que reconoció como establecidas.

Todo ello condujo a excluir de su estudio el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993 y a la aplicación indebida del artículo 1° de la ley 33 de 1985, del artículo 27 del decreto 3135 de 1968 y de los artículos 73 y 75 del decreto 1848 de 1969, todo lo cual surge como una consecuencia de haberse dispuesto el pago de la pensión deprecada en unos términos diferentes a los que estas últimas disposiciones contemplan, ya que en ninguno de ellas se prevé la actualización de la base de liquidación del derecho que ordenó el Tribunal.

Es de destacar que el propio fallo señala perentoriamente que, pese a lo cual, y como consecuencia de los errores jurídicos denunciados, terminó aplicando una normatividad diferente, no prevista para la situación bajo estudio. Hechas estas precisiones, paso a explicar las razones por las cuales este cargo considera que se produjo la violación de la ley en la forma como se ha enunciado. 1.

El régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, como corresponde a esta figura jurídica, tuvo por objeto facilitar la entrada al Sistema General de Pensiones creado por ella, a las personas que con anterioridad al inicio de la vigencia de la misma hubieran cumplido unos requisitos especiales que, sin configurar un derecho adquirido, representaban un significativo avance en el proceso de formación del mismo. 2.

Consecuente con su finalidad, orientada a evitar en lo posible los traumatismos para el derecho en formación de esas personas, provenientes aquéllos de lo más gravoso que contenía la nueva ley, dispuso ese artículo la conservación de algunos de los requisitos de causación del derecho pensional previstos en las leyes anteriores. Tal fue el caso de la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, entendido este último como el porcentaje aplicable al ingreso base de liquidación. 3.

Excluyó de los requisitos conservados el ingreso base para liquidar la pensión y dispuso en su lugar un mecanismo de configuración del mismo, específicamente aplicable a las personas que habiendo quedado dentro del régimen de transición, hubieran devengado o cotizado, tal como expresamente lo dice la norma, durante un lapso anterior al momento de cumplir los requisitos para adquirir su derecho a la pensión. Vale decir, para la aplicación del mecanismo de identificación de la base de liquidación de la pensión para estos casos, era necesario que el trabajador hubiera cumplido con cualquiera de las condiciones mencionadas, en el tiempo anterior a la adquisición del derecho pensional correspondiente. 4.

Pero en todo caso, para aplicar la fórmula contenida en el inciso tercero de la norma en cuestión, se necesitaba que esa pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones dado que la finalidad era la de facilitar el ingreso al mismo. Es decir, esa fórmula no se previó para los casos en los cuales la pensión la seguía asumiendo el empleador, que es el evento debatido en este proceso. 5.

Sin embargo, aun asumiendo que tal fórmula fuera aplicable al presente caso, para el que resulta pertinente el supuesto de tratarse de un trabajador que no cotizaba por estar la pensión a cargo directo de su empleador, lo que señala la norma es que la base de liquidación se actualiza para quienes “ Ies faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, [con] el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello ", lo cual significa que no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión. 6.

Sencillamente, la hipótesis que corresponde al caso propio de este proceso, no está contemplada en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y, por tanto, no puede aplicársele, por lo que al hacerlo incurrió el Tribunal en error originado en el entendimiento equivocado que tuvo del precepto al considerar, con base en jurisprudencia de esa H. Sala, que el artículo en cuestión disponía la actualización de la base de liquidación también para los casos en que el obligado a la pensión era el empleador y aunque no se diera el requisito de estar devengando durante un lapso inferior a diez años al momento de adquirir el derecho a la pensión. Pese a que el Tribunal transcribe por partes, el articulo 36 de la citada ley 100, no tiene en cuenta que el mismo, en cuanto a las condiciones que no se conservan de las leyes anteriores para efectos pensionales en virtud del régimen de transición, puntualmente impone que, pese a lo cual no tuvo en cuenta que la disposición correspondiente es el artículo 21, en concordancia con los artículos 10 y 11 de la misma, norma que claramente señala que la actualización de la base de liquidación de la primera mesada pensional, solo se aplica, es decir, las del Sistema General de Pensiones en el marco de sus dos regímenes; y la pensión de que trata este proceso no es de ellas.

Es de señalar, que en la propia jurisprudencia de la Sala Laboral, plasmada en la sentencia de julio 19 de 2001, se reconoce que la situación que entonces se resolvió, que es la misma que ahora enmarca este proceso, corresponde a una realidad no prevista por esa norma (el citado artículo 36 de la ley 100 de 1993), como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese, devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso, al que la misma se refiere>.

Esto significa que si no regula esa situación no es aplicable a la misma y por tanto, solo es posible entender que se tiene necesariamente que aplicar la legislación que sí regula esa hipótesis, que es con base en la cual la demandada reconoció correctamente la pensión al actor. Una de las razones por las cuales se considera que el Tribunal equivocó su entendimiento de la disposición bajo análisis, es porque se separó de la literalidad de la norma, la cual muestra que lo previsto en ella no es aplicable a la hipótesis fáctica de este caso, con lo cual, además, desconoció el mandato del artículo 27 del Código Civil. 7.

Si bien lo expuesto es suficiente para explicar el error de exégesis que se está denunciando, vale la pena señalar la razón por la cual el artículo 36, pese a conservar para algunas personas la mayoría de los requisitos previstos en la leyes anteriores a la expedición de la 100 de 1993, no hizo lo propio respecto de la base de liquidación de la pensión, y es porque los mecanismos anteriores en este punto estaban totalmente deslindados de la realidad propia de un régimen contributivo y no podían sostenerse, debido a que, como antes se anotó, lo que se estaba permitiendo con el régimen de transición era la entrada al Sistema General de Pensiones dentro del marco de un Sistema de Seguridad Social Integral, que se caracteriza por ser contributivo, y no manteniendo un régimen patronal de pensiones que es el que permitió al demandante tener acceso a una pensión a cargo de su empleador. 8.

Para el caso de estos últimos no se presentó cambio alguno en cuanto a la base de liquidación y, por tanto, continuó siendo, como lo previeron la ley 33 de 1985 y el decreto 3135 de 1968, el promedio salarial del último año de servicios, sin indexación alguna. Aunque parece claro, es importante señalar que el promedio salarial del último año es en todo caso más favorable que el promedio de lo devengado en un tiempo más amplio, pues se supone que el periodo final es en el que mejor se devenga, supuesto que precisamente llevó a establecer la modificación en comento para superar, igualmente, el desfase que para un sistema de seguridad social suponía reconocer una pensión con el promedio de la base de cotización del lapso final en lugar de hacerlo, como corresponde dentro de una concepción equilibrada, por todo el tiempo de cotizaciones o, por lo menos, por un lapso verdaderamente representativo, como son los diez últimos años a los cuales alude el artículo 21 de la misma ley 100 de 1993. 9.

Uno de los elementos que se ha tenido en cuenta en situaciones como la que ahora se debate, es el de la favorabilidad, vista a veces como expresión de la equidad y en ocasiones como reflejo de la condición más beneficiosa, por lo que merece recordarse que en casos en los que se enfrenta el interés de un individuo con el de un sistema de seguridad social, la favorabilidad no se resuelve por el primero dado que en el segundo está representado el interés colectivo o común de todos quienes sostienen con sus aportes o cotizaciones ese sistema. 10.

Como una conclusión básica de lo expuesto, debe insistirse en que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la ley 100 de 1993 y, concretamente, en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismo fue contemplado para (destaco), vale decir, solo lo previó para las pensiones causadas dentro de los regímenes de prima media con prestación definida y de ahorro individual con solidaridad, pero no para otras expresiones pensionales.

Esta es la regla y dentro de tal contexto, debe entenderse que lo previsto en el inciso tercero del articulo 36 de la misma ley, corresponde a una excepción que, como tal, no puede aplicarse por extensión, por analogía o por remisión, sino rigurosamente centrada en lo que literalmente contempla, por lo que no cobija la situación propia de este caso en el que, como ya se vio, no se dan los supuestos que se describen expresamente en la disposición. Queda de la forma anterior demostrado el error hermenéutico que se denuncia respecto del artículo 36 de la ley 100 de 1993, al cual se llega por la violación de las demás normas señaladas en la proposición jurídica como erróneamente interpretadas, y que conduce a la aplicación indebida que igualmente se señaló en la dicha proposición y se explicó en el encabezado de la demostración de este cargo.

No se desconoce que la materia que se discute en este proceso y específicamente en el recurso de casación que se tramita ante Uds., ha sido objeto de múltiples pronunciamientos, todos ellos generados dentro de un proceso muy decantado de análisis de las normas que son pertinentes para resolver la misma, pero muy respetuosamente se ha insistido en plantear la causa ante esa H. Sala porque se considera que se están ofreciendo nuevos elementos de análisis que pueden ser considerados con una óptica complementaria que pueden conducir a un replanteamiento de las decisiones que mayoritariamente se han adoptado en los últimos tiempos.

Por lo anterior, previa la casación de la sentencia acusada, solicito que al constituirse en sede de instancia, esa H. Sala revoque lo decidido por el juez de primer grado en cuanto acogió el reajuste de la base de liquidación de la pensión, lo cual hace innecesario el estudio de la excepción de prescripción, y por tal motivo debe producirse un resultado totalmente absolutorio ”.

VII. REPLICA A su turno el opositor peticionó que no se case la sentencia acusada, dado que el cargo propuesto no puede tener prosperidad por motivo de que el Tribunal hizo una interpretación correcta o adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuya decisión no mencionó los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo.

Expresó que las pensiones respecto de las cuales no se aplica la Ley 100 de 1993 son las señaladas en su artículo 279 y en consecuencia las demás están integradas al Sistema de Seguridad Social, que en casos como el que ocupa la atención a la Corte tienen la variante del régimen de transición, lo que permite que la actualización del ingreso base de liquidación se determine conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de este ordenamiento, correspondiendo como lo ha definido la abundante jurisprudencia al promedio del último año de servicios.

Añadió que no se presentó la aplicación indebida ni la infracción directa de las demás normas denunciadas, por cuanto el fallo atacado no se pronunció sobre su aplicación. VIII. SE CONSIDERA El banco recurrente ubica el error jurídico endilgado, fundamentalmente en que el Tribunal equivocó el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por virtud de la exégesis que realizó acogiendo raciocinios tomados de una sentencia de esta Sala de la Corte, buscando hacer variar la posición mayoritaria que ha venido acogiendo la Corporación en relación a la actualización de la primigenia mesada pensional, para que en estas condiciones se concluya “ que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en la ley 100 de 1993 y, concretamente, en su artículo 21 que en forma expresa señaló que ese mecanismo fue contemplado para No obstante el enjundioso esfuerzo argumentativo de la entidad recurrente, no hay lugar a modificar la postura mayoritaria de la Sala que se ha venido reiterando sobre esta puntual temática, consistente en que frente a una pensión legal del régimen de transición pensional, cuando la totalidad de los requisitos exigidos se cumplieron en vigor del nuevo sistema de seguridad social en pensiones, la actualización de la base salarial a fin de tasar la primera mesada, se debe definir conforme al mandato del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Pues bien, al estar dirigido el ataque por la vía directa, los supuestos fácticos establecidos por el Tribunal se mantienen incólumes, esto es, que al demandante “le fue reconocida una pensión de jubilación oficial, por haber cumplido los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985, mediante resolución No. 197 del 29 de julio de 1996 (folios 33 a 36)”, lo que significa que las exigencias legales para que el accionante pudiera adquirir la titularidad del derecho pensional, quedaron satisfechas bajo el imperio del citado artículo 36 de la Ley 100 y por consiguiente al tener éste cumplido el tiempo de servicios en el sector oficial al retirarse de la entidad demandada el 29 de diciembre de 1991 y alcanzar la edad de los 55 años cuando ya regía el nuevo régimen de seguridad social, resulta procedente la actualización implorada.

Sin embargo, es del caso advertir, que al estar el demandante amparado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el aludido artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le respetan tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985; empero el ingreso base de liquidación objeto de actualización no se regula por la Ley anterior sino por el nuevo ordenamiento que consagró esta prerrogativa.

De suerte que, no erró el juez de apelaciones al inferir que el asunto relacionado con la actualización del monto de la pensión de jubilación, debe ser resuelto a la luz de la regla contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que transcribió. En estas circunstancias, es pertinente la actualización del ingreso base que sirve para liquidar la pensión de jubilación que viene disfrutando el actor, desde la fecha de retiro hasta el cumplimiento de la edad, de acuerdo con la orientación o enseñanza jurisprudencial que ha prevalecido.

En esta nueva oportunidad, es menester recordar que la Corte al resolver un caso análogo contra la misma entidad demandada, en sentencia del 25 de octubre de 2004 radicado 21798, en la que se evocó la decisión en que se apoyó el Tribunal, reiteró su criterio mayoritario y expresó: “( ) Sobre el particular es de advertir, que esta Sala de la Corte ha mantenido su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que accedió a ella por haber servido a un empleador oficial por más de 20 años y cumplido la edad o la totalidad de requisitos con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la base salarial para tasar la correspondiente mesada pensional es la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de esa ley, resultando procedente su actualización o la mal denominada indexación de la primera mesada.

En efecto, dentro de un proceso seguido contra el mismo Banco Cafetero – BANCAFE, esta Corporación reiteró lo decidido en la sentencia que data del 6 de julio de 2000 radicado 13336, que también se cita en el fallo rememorado por el ad quem que adujo compartía en su integridad. Es así que en la sentencia del 2 de febrero de 2004 con radicación 21515, se puntualizó: “No existiendo ninguna discrepancia en el proceso respecto de la concurrencia de los supuestos de hecho del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referentes a que el tiempo de servicio lo tenía satisfecho el actor para cuando se retiró de la entidad demandada (1º de septiembre de 1982) y los 55 años de edad los cumplió el 24 de enero de 1997, resulta procedente la aplicación de la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones, que como la del demandante, se encuentran reguladas por dicha norma.

En efecto, el citado artículo 36 dispone: “Artículo 36.- Régimen de Transición “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE(…)”.

“En forma concordante y complementaria con lo anterior la Sala expresó en sentencia de 6 de julio de 2000, (Rad. 13336), lo siguiente: “..Ahora bien, con relación al tema que se trata es conveniente anotar que para la Sala, a partir de la fecha en que empezó a regir la ley 100 de 1993, los criterios jurisprudenciales que se exponían con respecto de lo que se denominó la indexación de la primera mesada pensional, que en estricto rigor jurídico lo era de la base salarial para tasar esa mesada, perdieron vigencia en cuanto hace a pensiones legales causadas dentro de la misma.

Y esto porque de acuerdo con el artículo 36 antes transcrito, al igual que con el artículo 21 de tal normatividad, ya no hay que acudir a la analogía ni a la equidad para ordenar esa indexación, ni tampoco puede aseverarse, como lo pregona la orientación jurisprudencial a la que se viene acudiendo para resolver esta clase de peticiones, que no existe en materia laboral disposición legal que autorice la aplicación de aquella para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez.

“Así se afirma porque los aludidos artículos de la ley 100 ya consagran y ordenan expresamente la indexación cuando mandan que el ingreso base para liquidar las pensiones a que ellos se refieren, será “actualizado anualmente con base en la variación de índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. Lo que implica que de no proceder el juzgador así incurre en infracción directa de esos preceptos legales.

“De otro lado, en lo que hace a la aplicación de la ley de seguridad social a asuntos como el que se trata, la Corte se remite y acoge lo que en aclaraciones de voto ha venido exponiendo el Magistrado José Roberto Herrera Vergara para sostener que. “( ) las diversas situaciones que emergen de la temática de la corrección monetaria de mesadas pensionales no pueden tratarse bajo el mismo rasero normativo, después de la vigencia de la ley 100 de 1993 ( )”, y que “( ) desde la entrada en vigor de esa flamante normatividad no existe razón valedera para negar su aplicación a las pensiones legales por ella regulada y con el alcance que la propia ley 100 otorga en su clara normativa ( )”.

Y al respecto expresa: “( ) La Ley 100 de 1993, reguló las pensiones legales que se causaran a partir de su vigencia, instituyó el Sistema General de Pensiones conformado por el régimen solidario de prima media con beneficio definido y el de ahorro individual con solidaridad, y previó para el primero un régimen de transición. “Conforme a los artículos 10 y 11 ibídem - salvo para quienes quedaron expresamente exceptuados por el artículo 279 de dicha Ley y los regímenes especiales-, el sistema se aplica a todas las pensiones legales, mediante el reconocimiento de pensiones en la forma y condiciones que se determinan en la citada Ley, respetando, claro está, los derechos adquiridos con arreglo a cualquier fuente normativa anterior y el régimen de transición para los beneficiarios determinados en el artículo 36 de la misma.

“Lo anterior implica que en el régimen de prima media con prestación definida, el ingreso de base de liquidación de las pensiones legales de vejez o jubilación causadas a partir de las respectivas vigencias de la Ley 100, según el caso, está gobernado por el artículo 21 de la misma (régimen ordinario) o por el artículo 36 (régimen de transición).

“A) En la primera hipótesis se determina según el promedio de los salarios o las rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. No obstante, cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, resulte superior a lo dicho, el asegurado podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado un mínimo de 1250 semanas.

“B) En la segunda hipótesis (régimen de transición), el ingreso base de liquidación de los afiliados a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

“De lo dicho emerge con nitidez que aun cuando no es el salario del último año de servicios lo que permite “indexar” la mal denominada “primera mesada” pensional, sí es el promedio de esos años, con corrección monetaria, en la forma como se ha explicado, lo que impone a los obligados a pagar pensiones legales de vejez y jubilación causadas desde la entrada en vigor de la Ley 100, a liquidarla y cancelarla en dicha forma, por tratarse de un mandato imperativo de la nueva preceptiva que expresamente gobierna la materia.

“Pero aún si se estimara que ello no está expresamente consagrado en la normativa, no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 288 de la misma Ley 100, en armonía con el artículo 53 de la Constitución Política, toda persona con pensión legal causada a partir de la vigencia de la referida Ley, tiene derecho a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones del nuevo ordenamiento, lo que desde luego hace más contundente la aplicación de esta novedosa y especial corrección monetaria, o actualización del ingreso de liquidación por costo de vida, a las pensiones legales cuyo derecho haya nacido o surja con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.’ (Radicación No. 13066).

“Planteada la situación así, entonces, como en el caso en que se trata, el derecho a la pensión legal de jubilación del demandante, que ya se precisó debe ser pagada por la demandada, se causó en vigencia de la ley 100 de l993, pues ocurrió el 29 de diciembre de l997, tal prestación social está regida por el régimen de transición previsto por el artículo 36 ya transcrito, y más concretamente por sus incisos segundo y tercero. “Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulaba la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero de tantas veces citado artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación.” “La anterior tesis ha sido ratificada, entre otras, por sentencias del 13 de septiembre de 2000 (Rad. 13153), 17 de enero de 2001 (Rad. 14740), 31 de mayo de 2001 (Rad. 15654), 27 de julio de 2001 (Rad. 15696), 28 de agosto de 2001 (Rad.15836) y 20 de marzo de 2002 (17053) ”> (Resalta la Sala).

Y en sentencia del 17 de mayo de 2004 radicado 22617, en otro proceso de la misma entidad bancaria la Corte dijo: Así las cosas, al tratarse de una pensión de origen legal reconocida por el Banco con la resolución No. 317 del 30 de diciembre de 1997 a partir del 20 de septiembre del mismo año (folio 44 a 46), esto es, bajo el imperio del artículo 36 de Ley 100 de 1993, al tener la demandante el tiempo de servicios satisfecho al retirarse de la entidad el 30 de septiembre de 1993 y que la edad de los 50 años como se dijo, la cumplió cuando ya regía el aludido ordenamiento, es conforme al mismo que se debe definir el reajuste del valor inicial de la pensión reconocida a la señora Ana Olma Botero Villegas.

En consecuencia, resulta procedente la actualización del ingreso base de liquidación de la pensión reclamada, desde la fecha de desvinculación hasta el cumplimiento de la edad de jubilación>. De tal modo, que al ser un hecho indiscutido que el demandante es pensionado del Banco accionado por “ haber cumplido con los requisitos establecidos en la Ley 33/85 en concordancia con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios y el Decreto 2143 de 1995..”, según se indicó en la resolución No. 028 del 15 de febrero de 2000, habiendo prestado sus servicios por más de 20 años y arribado a los 55 años de edad (folio 6 a 8), las directrices anteriores se encajan perfectamente al caso bajo estudio, sin existir en este momento motivo suficiente para variar ese criterio mayoritario ”.

Así las cosas, respecto a la actualización de la pensión a cargo del empleador oficial, con las directrices del antecedente jurisprudencial que se acaba de transcribir, se concluye su procedencia; y en lo que tiene que ver con el hecho de tomar el promedio de lo devengado en el último año y no el del tiempo que le hiciere falta para reunir la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión, no le asiste razón al reproche del recurrente, habida consideración que la Corte adoptó esta postura como una solución para estos casos que comportan una característica especial y una realidad no prevista en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuál es que quien teniendo derecho a la pensión no hubiera devengado suma alguna o cotizado durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la base salarial a actualizar será la del promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ajustarse ello más al objetivo perseguido por la referida norma.

Sobre este último tópico, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892, en otro proceso contra el mismo banco demandado, esta Corporación puntualizó: "(…) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no de vengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó: El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un "promedio", que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho.

La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características espacialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, "lo devengado en el tiempo que les hiciere falta", o "el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior", como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que 'se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social.

Sobre el particular en el fallo de instancia proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2000, dentro del proceso Radicado bajo el número 13336, reiterado en sentencia del 16 de febrero de 2004, Rad. 21412, donde se estudiaron circunstancias correlativas al caso que ocupa la atención de la Sala, se puntualizó: "( ) y para lo anterior, como ya se dijo en la sentencia de casación, hay que tomar como punto de partida que la pensión a que tiene derecho el demandante está reglada por el artículo 36 de la ley 1 00 de 1993, y por ello fue que en esa ocasión se expresó: "Lo anterior implica, entonces, que la ley 33 de 1985 que regulada la pensión de jubilación del actor, hay que aplicarla en cuanto a la edad, tiempo de servicios y al monto del 75%, no así en lo que hace a la base salarial porque la misma es la señalada por el inciso tercero del tantas veces citado el artículo 36 en los términos en que ya se trajo a colación".

El mencionado inciso 3° del artículo 36 de la ley de seguridad social integral dispone: "El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expide el Dane".

Ahora bien, como el demandante no devengó salario alguno ni cotizó durante el lapso al que se refiere la disposición antes transcrita, o sea, al que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, que para su caso sería el transcurrido del 1 ° de abril de 1994 (fecha en que empezó a regir la ley) y el 29 de diciembre de 1997 (fecha en que cumplió la edad para la pensión), fue que se vislumbró la posibilidad que la actualización anual que dispone esa norma se hiciera tomando ese tiempo: 3 años 8 meses y 29 días, pero con referencia a la remuneración efectivamente devengaba, lo que imponía necesariamente acudir a la recibida entre el 14 de abril de 1987 y el 13 de enero de 1991, yeso es lo que explica los términos en que se ordenó la prueba para mejor proveer.

Empero, en esta oportunidad observa la Sala que si bien es cierto que de acogerse la precitada solución, se estaría aplicando, en parte, lo que literalmente establece el inciso 3° del tantas veces citado artículo 36 para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas que se encuentren en el régimen de transición, también es verdad que de procederse así se desconocería la finalidad perseguida por tal norma, como es la actualización hasta la fecha en que surja el derecho pensional del salario a tener en cuenta para tasar el ingreso base con referencia al cual fijar el valor de la primera mesada.

Y fundada en esta última consideración es por lo que estima y precisa la Corte que, en asuntos de las particulares características del presente, en los que no se devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, debe acogerse como salario devengado para ser actualizado, en los términos previstos por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que conforme al artículo 73 del decreto 1848 de 1969 sería al tener en cuenta para conceder la pensión al demandante de no existir precepto que ordenara su actualización, es decir, el "promedio de los salarios y primas de toda especie" que éste haya devengado en el último año de servicios.

La precitada solución, para la Sala, es la que más se ajusta al objetivo perseguido por el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y a una realidad no prevista por esa norma, como es que quien teniendo derecho a pensión no hubiese devengado suma alguna ni cotizado durante el lapso al que la misma se refiere (Resaltas fuera del texto».

Siguiendo las directrices anteriores que encajan perfectamente al caso bajo estudio, posición jurisprudencial mayoritaria que no ha variado, es necesario señalar que no erró el sentenciador cuando actualizó la mesada inicial de jubilación con el último salario promedio devengado ". Por último, es de acotar que la censura no está atacando en forma concreta las operaciones o fórmula matemática que pudo utilizar el ad quem para efectuar la actualización y concluir que “Con fundamento en lo expuesto y una vez efectuadas las correspondientes operaciones aritméticas, se obtiene un resultado de $600.328,82, valor que se debe reconocer a partir del 29 de abril de 1996, con los ajustes legales y las mesadas adicionales correspondientes”, lo que conduce a que este puntual aspecto quede incólume.

En efecto, el censor en la sustentación del cargo, lo que considera es que la fórmula a aplicar conforme el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no tiene cabida para los casos en los cuales la pensión siga asumida por el empleador y que si así lo fuera " no se actualiza el último salario devengado, como lo resolvió el Tribunal, sino el promedio de lo que hubiere percibido la persona en un tiempo que en todo caso debe ser inferior a diez años y que debe ser inmediatamente anterior al momento en que se reúne la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión", reproche que como quedó visto ya fue dilucidado.

Por todo lo expuesto, es que el Tribunal no pudo incurrir en los yerros jurídicos que le atribuye el censor, y en consecuencia el cargo no prospera. Como el recurso extraordinario no salió avante y hubo réplica, las costas en sede de casación serán a cargo de la entidad bancaria recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Laboral, proferida el 6 de agosto de 2004, en el proceso ordinario laboral que promovió SAUL SARMIENTO PADILLA contra el BANCO CAFETERO -BANCAFE-.

Costas del recurso extraordinario en la forma indicada en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación: 25250 Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Parte demandada: Banco Cafetero –Bancafe- Disiento, respetuosamente, del criterio de la mayoría sobre el que se fundamenta la sentencia proferida en el proceso de la referencia, razón por la cual, salvo parcialmente mi voto, por las siguientes razones: 1-.La actualización monetaria de las obligaciones de cualquier género está consagrada legislativamente por vía de excepción. En particular, la indexación de la primera mesada pensional, ha procedido de manera puntual, y restrictiva, en las oportunidades, cuantías y clases señaladas específicamente por la Ley.

Y cuando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispuso un mecanismo que permite actualizar el valor de la base sobre la que se liquida la primera mesada pensional, no comprendió la situación materia del presente proceso, cual es la de la liquidación de una pensión legal de jubilación para quien dejó de prestar sus servicios con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero que completó los requisitos, concretamente la edad, con posterioridad a dicha vigencia. 2-.

La evidencia de que no se trata de una pensión propia del sistema de seguridad social en pensiones es que se reconocimiento y pago se ordena a una entidad ajena al sistema; la obligación recae en la entidad empleadora y no en una administradora de pensiones. de conformidad con los artículos 5 y 6 del Decreto 813 de 1994, y artículo 45 del decreto 1748 de 1994; justamente por quedar radicada en ella la obligación pensional, no es necesario adoptar ninguna previsión sobre traslado de recursos al sistema. 3-.

No se puede hacer derivar de la Ley 100 de 1993 la autorización legal para la indexación, la que la Sala entiende se requiere para proceder ella, si ella, por diseñar un sistema impone que las prestaciones no puedan ser dispensadas por fuera de las instituciones establecidas para el efecto, y prescindiendo de que se acopien los recursos o se formaran los fondos para cubrir tal obligación; como ya se señaló, si no hay tránsito o ingreso de recursos al sistema por la pensión materia del litigio, mal puede hablarse de una pensión objeto de la regulación del sistema. 4-.

La actualización monetaria del ingreso base sólo procede para las pensiones del sistema de seguridad social en el régimen de prima media con prestación definida, esto es para quienes se afiliaren o incorporaren al sistema y se acogieren al mencionado régimen de prima media con prestación definida. El concepto de sistema y el principio de unidad que lo rige, y la condición de integralidad exigida para gozar de los beneficios previstos, imponen que el reconocimiento de estos no pueda hacerse con prescindencia de la verificación de existencia de mecanismos de financiación. 5.

La actualización de las pensiones por fuera del sistema de seguridad social sólo procede en los términos y para las pensiones que dispone el legislador en la Ley 445 de 1998, dentro de las cuales no pueden comprenderse las del sub lite, opción del legislador que examinada a la luz del derecho a la igualdad fue declarada exequible por la Corte Constitucional al estimar en las sentencia C – 067 de 1999, que Tampoco, se puede desconocer que el Estado no puede comprometer sin una concertación previa con el sector y un estudio serio de factibilidad del proyecto, el equilibrio financiero de las entidades descentralizadas, los entes territoriales y las empresas del sector privado. pues no sólo el tratamiento diferencial basado en el distinto origen de los recursos destinados al pago de las pensiones y reajustes a que alude la norma acusada está razonable y objetivamente justificado, sino que además el legislador está habilitado constitucionalmente, dentro de ciertos límites para determinar el monto y los alcances de los reajustes e incrementos pensionales, para lo cual debe tener en cuenta que los recursos económicos para satisfacer esos pagos son limitados. ….

Establecido que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado, de los incrementos previstos por el artículo 1o. de la Ley 445 de 1998, no configura una discriminación contraria al principio constitucional de la igualdad y por lo tanto una omisión legislativa inconstitucional, … Dictado que hace la Corte Constitucional bajo la premisa, que consigna en la misma providencia, según la cual de acuerdo con la Constitución (art. 53), tienen derecho a que se les reajuste su pensión en la cuantía que determine la ley, sin que por ello se desconozca el artículo 58 superior, pues no hay derechos adquiridos sobre el factor o porcentaje en que se deben incrementar las pensiones, sino meras expectativas.

Bajo las anteriores premisas no es admisible pretender la aplicación del principio de la favorabilidad, puesto que por definición ella es el resultado de un juicio de comparación entre dos normas vigentes y aplicables a la situación a resolver; ni siquiera bajo aquél paralogismo que pretende llamar comparación a la que se podría hacer entre una norma y un vacío o silencio del legislador, puesto que en el sub lite no tendría cabida ya que la exclusión de las entidades descentralizadas por servicios, de los entes territoriales y del sector privado de la indexación ordenada por la ley es una deliberada decisión del congreso. 6-.

La incorporación de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones se produce de conformidad con el Decretos 691 evento para el que se requiere el que el ostente tal calidad para le fecha de la incorporación o para el 1 de abril de 1994. En el caso en estudio no se cumple esta condición por cuanto el actor había dejado de ser trabajador antes, exactamente desde 29 de diciembre de 1991. 7-.

Los servidores públicos incorporados al Sistema General de Pensiones, para quedar comprendidos dentro del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben escoger el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como lo dispone el artículo 4° del Decreto 691 de 1.994. La escogencia debe ser manifestada por escrito al empleador, como lo indica el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, lo cual presupone lo indicado: el hecho de estar prestando efectivamente los servicios para el momento en que haga la elección. Situación que tampoco se da en el presente caso, pues al no tener el actor la calidad de servidor público en el momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones para ellos, estaba imposibilitado para seleccionar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y en consecuencia quedar sujeto al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 8-.

El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 exige que quien quiera obtener alguno de los beneficios que en ella se establecen, se someta a la totalidad de sus previsiones; así el legislador preserva la integralidad y el equilibrio del sistema, y realiza un principio de justicia al imponer al beneficiario el deber de contribuir al financiamiento de las prestaciones que espera obtener, y de las que por solidaridad ofrece el sistema para grupos de menores ingresos. 9.

La indexación de la mesada pensional por invocación de la Ley 100 de 1993, en particular de su artículo 36, sólo se puede hacer dando plena aplicación a lo que al respecto se prescribe, esto es: a) estableciendo el ingreso base de manera que se asegure que el derecho que se tase guarde proporción con lo cotizado o devengado, tomando para el efecto un periodo más amplio que hasta entonces regía de dos hasta diez años o el de toda la vida laboral del trabajador; y b) procediendo a actualizar para el momento de su reconocimiento el ingreso de base así corregido.

En la decisión se obvia el primer paso, y contra la voluntad deliberada del legislador de ampliar el periodo de estimación del ingreso base, procede a reducirlo, tomando para el efecto un solo año, el último. 10-. Desde la perspectiva del principio de la igualdad tampoco procede el reconocimiento de la indexación como lo ha pregonado la Corte Constitucional; perpetuar decisiones que fueron en su momento la mejor manera de proveer justicia, queriendo anclar la interpretación que de la ley a la que hizo una Sala y atar a ella las Salas siguientes, es cerrar el paso a decisiones igualmente reflexivas, es petrificar el desarrollo de la jurisprudencia, es atentar contra el principio constitucional de la independencia del juez, y es desconocer la naturaleza íntima del derecho que esta en un proceso de continuada corrección. Por lo expuesto, se ha de concluir, que habiendo prestado el actor los servicios por los que reclama antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones, es ajeno a éste; no se ha sometido a la totalidad de su normatividad, ni está acogido al Sistema de Prima Media con Prestación Definida, y por ende no puede reclamar el beneficio de la actualización del promedio devengado como base para liquidar su pensión. Fecha Ut supra.

Con todo respeto, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS. PAGE 32