CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 25.250 FREDY FERNANDO PINZÓN DELGADO Corte Suprema de Justicia Proceso No 25250 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 42 Bogotá, D. C., cuatro de mayo de dos mil seis. VISTOS Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado FREDY FERNANDO PINZÓN DELGADO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 28 de octubre de 2005, confirmatoria de la proferida el 8 de septiembre del mismo año por el Juzgado 34 Penal del Circuito, condenando al citado procesado a la pena principal de 40 años de prisión, como autor de dos delitos de homicidio agravado, uno consumado y el otro tentado.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Las sentencia de segundo grado los narró de la siguiente manera: “El 8 de enero de 2005, a las 6:30 p.m., aproximadamente, los jóvenes ANDERSÓN CUELLAR GONZÁLEZ y JHONNATAN BOÑALOS fueron sacados de la panadería Cataluña, ubicada en la Calle 75 D No. 74 B –23 sur, por 3 hombres, quienes luego de requisarlos y golpearlos, proceden a esgrimir armas de fuego en su contra.

El primero de los nombrados trató de huir, y los agresores efectuaron en su contra sendos disparos, hiriéndolo en el antebrazo derecho y en la espalda. El segundo, no corrió igual suerte y falleció, como consecuencia de los impactos de arma de fuego que recibió en la cabeza. “Se sindicó de las conductas a FREDY HERNANDO PINZÓN DELGADO, en calidad de determinador, de quien se dice había amenazado de muerte a ANDERSON CUELLAR, por el hurto de una marihuana y a JHONATAN BOLAÑOS, por no haber devuelto un arma que le había entregado para que la guardara”.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Invocando la causal tercera del artículo 181 de l Ley 906 de 2004, el defensor público del procesado FREDY FERNANDO PINZÓN DELGADO acusa la sentencia de haber violado de manera indirecta la ley sustancial, por falso juicio de legalidad, por haberse producido, practicado y valorado el testimonio de Andersón Cuellar González, no obstante carecer de validez y existencia jurídica.

Frente al sentido de la violación, sostiene que el falso juicio de legalidad se produce por falta de aplicación de los artículos 29 y 250 numeral 6º de la Constitución Política, y además, de los artículos 3, 4, 6, 7 y 8 en sus literales j) y k); además de los artículos 12, 15, 16, 17, 26, 124, 125 numerales 4 y 6, 138 numeral 2, 276, 360, 377, 378, 379 y 386 de la Ley 906 de 2004; error que condujo a la aplicación indebida de los artículos 103, 104, numeral 4, 27, 29, 30 y 31 del Código Penal; y a la vez a la falta de aplicación de los artículos 381 y 7 del mismo Código.

En orden a sustentar el cargo, se refiere en primer lugar a las situaciones previas que rodearon el testimonio de Andersón Cuellar González, así: a) Fue decretado en la audiencia preparatoria por petición de la Fiscalía, sin que en ese momento se anunciara que el mismo se realizaría a través de teleconferencia, al punto que ese procedimiento no fue dispuesto desde el principio. b) La defensa pública fue sorprendida en la audiencia de juicio oral con la decisión de la Juez de primera instancia cuando autorizó que el testimonio del citado Cuellar González se llevara a cabo a través de teleconferencia, sin que se presentaran elementos de juicio indicativos de que el testigo estaba impedido físicamente para comparecer al recinto donde se verificaría el juicio. c) La defensa también fue sorprendida con el cambio de sala de audiencia, donde además, previa a la iniciación del juicio oral ya se habían instalado los equipos electrónicos y de audio-video para habilitar la teleconferencia a través de la cual se surtiría el testimonio. d) La defensa pública se opuso a la práctica del testimonio en esas condiciones, pues ello vulneraba el derecho al debido proceso y las garantías mínimas de defensa, porque era ostensible la afectación del derecho de confrontación, contradicción e impugnación d credibilidad del testigo y del testimonio.

A continuación enlista las que llama “situaciones que se presentaron durante la práctica del testimonio virtual de Andersón Cuellar González”, así: a) Nunca se acreditó que el testigo estuviera físicamente impedido para comparecer al recinto donde se llevó a cabo el juicio. b) El sistema de audiovideo utilizado limitó el derecho de la defensa a la contradicción del testigo, pues si bien se le pudieron hacer algunas preguntas, no fue posible exhibirle la copia de la historia clínica con la cual se pretendía impugnar su credibilidad, pues allí se hizo figurar con el nombre de Andersón Cuellar Marín, suministrando un número de tarjeta de identidad, cuando en la audiencia la Fiscalía dijo que el mismo se identificaba con registro civil. c) El testigo Andersón Cuellar González no se encontraba solo en el lugar de donde se emitía la señal de audio y video, sino que había una tercera persona que interfería en la práctica de la prueba, ajena a la juez y a los sujetos procesales, como se puede apreciar en el record de la grabación del juicio, en los cuales se escucha claramente la voz de una persona distinta a la de quien está rindiendo la declaración, y se percibe que el testimonio es interrumpido por personas ajenas “que dan órdenes para que se mueva la cámara”. d) Las objeciones de la defensa a preguntas de la Fiscalía que no fueron atendidas por la juez. e) Se originaron situaciones que de haber estado presente el testigo no habrían ocurrido.

A continuación enuncia una serie de consideraciones alrededor de la situación denunciada, así: El Juez no debió autorizar la práctica del testimonio en esas condiciones, pues dentro del proceso nunca se probó dónde se encontraba el testigo y por qué no podía comparecer; si el mismo se encontraba privado de su libertad, dónde y por cuenta de qué autoridad.

Tampoco se certificó su vinculación con el programa de protección de la Fiscalía, y en ello es contradictoria la Delegada Fiscal. Se permitió la práctica del interrogatorio con la extensión ilegal del artículo 386 del Código de Procedimiento Penal, que sólo autoriza el sistema de audio video u otro sistema de reproducción a distancia, respecto de testigos que físicamente se encuentren impedidos para comparecer, lo cual no se probó de Andersón Cuellar González.

No se respetó la contradicción de la prueba y en el registro de su grabación se escuchan voces que “posiblemente” ilustran la conveniencia de una u otra respuesta. Trae a colación las citas de la sentencia del Tribunal donde se descarta la ilegalidad del testimonio, en las que se aduce, entre otras razones, que escuchados por la Sala de Decisión los registros de la audiencia del juicio oral, “( ) pudo directamente darse cuenta, que este medio, suple de manera funcional, el hecho de que el testigo no pudiera, por razón de ser menor de edad, y de estar en el programa de protección de la Fiscalía, acudir a la vista pública, por expresa prohibición de una juez de menores, por cuenta de quien se encuentra en este momento, al tenor de lo dispuesto, por el Art. 177 del Código del Menor”.

También las siguientes reflexiones del fallador sobre el punto: “Para abundar en razones, el inciso segundo del artículo 383 del estatuto procesl, cuando se refiere a la pruebas testimonial en cuanto a un menor de edad, permite que el juez, por motivos razonables, pueda practicar el testimonio del menor, fuera de la Sala de audiencia de acuerdo con lo previsto en el numeral quinto del Art. 146, antes trascrito, pero siempre en presencia de las partes, quienes harán el interrogatorio como si fuera en juicio público.

“Fue lo que se hizo en este caso, la presencia virtual del testigo-vícitima, Andersón Cuellar, a través de video cámara, que permitió que las partes de la audiencia pública, lo pudieran ver directamente e interrogarlo, y a su vez, que el testigo pudiera ver lo que estaba sucediendo en la vista pública, en una intercomunicación sin trabas que la hicieran deleznable, donde el señor defensor pudo y lo hizo contra interrogar al testigo, luego del interrogatorio directo de la Fiscalía, y posteriormente, recontrainterrogarlo, sin que se advierta motivo alguno irregular, capaz de aceptar una declamatoria de nulidad”.

Luego insiste en que la prueba es ilegal, porque en su producción se dejaron de observar los principios de publicidad, contradicción, inmediación, además de todas y cada una de las reglas generales establecidas por el legislador para la práctica de la prueba testimonial. Además, el testigo no tenía que comparecer asistido de su representante legal o pariente mayor, porque no se trataba de un menor de 12 años.

Tampoco lo cobijaba ninguna excepción constitucional para comparecer a la audiencia de juicio oral, ni tiene ninguna investidura, dignidad o fueron que tornara en especial la práctica de su testimonio. Sostiene que la comparecencia física del testigo era necesaria e imprescindible para que el juez pudiera apreciar su testimonio. Por lo tanto no se observaron los principios de inmediación, publicidad, ni contradicción, lo cual llevó a que se vulnerara de manera flagrante el debido proceso.

Para el demandante la forma y el medio utilizado para recepcionar el testimonio de Andersón, no tiene sustento legal, pues la video conferencia es un instrumento extremo al que se debe acudir sólo cuando el testigo está en imposibilidad física de comparecer a la sala de audiencia donde se realiza el juicio oral, siempre y cuando el juez tampoco tenga la posibilidad de trasladarse junto con las partes al lugar donde se encuentra el declarante, obligación que se inobservó, con la consecuente violación de los principios antes citados, porque la defensa no pudo impugnar la credibilidad de su testimonio.

Bajo lo que titula “trascendencia”, sostiene que al descartar el testimonio de Andersón Cuellar, el juez tenía que decidir con base en los testimonios de Héctor Calderón Prada; Ricardo Gómez; Carlos Eduardo Roldán Califa; Luz Herlinda González; Martha Yolanda Bolaños; Gerardo Abnegar Palencia; José Manuel Castañeda; Ricardo Alfonso García;

Francelina Guerrero Lizarazo y María Isabel Niño Guerrero, así como con base en las estipulaciones que en materia probatoria suscribieron la fiscalía y la defensa, por lo que no tenía opción distinta que absolver. La trascendencia se concreta en que sin el testimonio de Andersón Cuellar González no existía prueba para desvirtuar la presunción de inocencia que cobijaba a su defendido.

Sin más, concluye el cargo solicitando a la Corte que case la sentencia y en su lugar se absuelva al procesado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el nuevo régimen procesal, la casación se concibe como un medio de control constitucional y legal que procede contra las sentencias proferidas en segunda instancia en los procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías procesales.

Esta nueva consagración, que concibe el recurso como un control constitucional, es consecuencia natural de la función que ejerce la Corte Suprema de Justicia como Tribunal de Casación (artículo 235 Superior), guardiana de los fines primordiales señalados en el artículo 180 de la nueva ley procesal penal –Ley 906 de 2004-, a saber: “ la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías de los intervinientes, la reparación de los agravios inferidos a estos, y la unificación de la jurisprudencia” En la sentencia C- 590 de 2005, la Corte Constitucional resaltó la mayor amplitud que tiene la casación en el sistema acusatorio, en cuanto decididamente se prevé como medio protector de las garantías fundamentales: “( ) la afectación de derechos o garantías fundamentales se convierte en la razón de ser del juicio de constitucionalidad y legalidad que, a la manera de recurso extraordinario, se formula contra la sentencia. O lo que es lo mismo, lo que legitima la interposición de una demanda de casación es la emisión de una sentencia penal de segunda instancia en la que se han vulnerado derechos o garantías fundamentales.

Precisamente por ello se ha presentado también una reformulación de las causales de casación, pues éstas, en la nueva normatividad, sólo constituyen supuestos específicos de afectación de tales garantías o derechos ” Como un aspecto novedoso de la nueva regulación procesal, tenemos que la Ley 906 de 2005 especificó el ámbito normativo respecto del cual se ejerce el control de las sentencias de los jueces, incluyendo no sólo las infracciones a la ley, sino también a la Carta y a las normas del llamado “ bloque de constitucionalidad ”.

Como lo advirtió la Corte Constitucional en el citado fallo C-590 de 2005, si bien no puede afirmarse que ese parámetro de control no se observara en los anteriores regímenes de la casación, es claro que la expresa configuración legal de ese ámbito normativo, evidencia el propósito que ha tenido el legislador de adecuar el instituto, de manera más directa a referentes constitucionales, lo cual resulta comprensible en la dinámica de las democracias constitucionales.

Y es evidente que para el cumplimiento de esos fines constitucionales, el sistema acusatorio de la Ley 906 de 2004, dotó a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de una serie de facultades realmente especiales, como lo hizo con aquella consagrada en el artículo 184, a saber, la potestad de “ superar los defectos de la demanda para decidir de fondo ” en las condiciones indicadas en él, esto es, atendiendo a los fines de la casación, fundamentación de los mismos, posición del impugnante dentro del proceso e índole de la controversia planteada; y la referida en el artículo 191, para emitir un fallo anticipado en aquellos eventos en que la Sala mayoritaria lo estime necesario por razones de interés general, anticipando los turnos para convocar a la audiencia de sustentación y decisión. Dentro de ese nuevo contexto normativo, ha de aceptarse que la inadmisión de una demanda de casación por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe basarse en tres aspectos esenciales: el primero, cuando el demandante no tenga interés para acceder al recurso; el segundo, que se trate de una demanda infundada, es decir que su fundamentación no evidencia una eventual violación de garantías fundamentales; el tercero, que de su inicial estudio se descarte la posibilidad de desarrollar en la sentencia alguno de los fines de la casación. En efecto, el artículo 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, autoriza a la Corte para no seleccionar, en auto debidamente motivado, aquellas demandas de casación que se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso” De allí que bajo la óptica del nuevo sistema procesal penal, el libelo impugnatorio tampoco puede ser un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley.

Por lo tanto, sin perjuicio de la facultad oficiosa de la Corte para prescindir de los defectos formales de una demanda cuando advierta la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, de manera general, frente a las condiciones mínimas de admisibilidad, se pueden deducir las siguientes: 1. Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 2.

Señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se va a dejar evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 3. Determinación de la necesariedad del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el ya citado artículo 180 de la Ley 906 de 2004.

De otro lado, con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181 del nuevo Código, se tiene dicho que: a) La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. b) La del numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía).

En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas. Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. c) Finalmente, la del numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-.

La invocación de cualquiera de estos errores exige que el cargo se desarrolle conforme a las directrices que de antaño ha desarrollado la Sala, en especial, aquella que hace relación con la trascendencia del error, es decir, que el mismo fue determinante del fallo censurado. Específicamente, para el caso del error de derecho por falso juicio de legalidad, aquí invocado, el cual gira alrededor de la validez jurídica de la prueba, y que suele manifestarse de dos maneras: a) cuando el juzgador, al apreciar una determina prueba, le otorga validez jurídica porque considera que cumple las exigencias formales de producción, sin llenarlas (aspecto positivo); y, b) cuando se la niega, porque considera que no las reúne, cumpliéndolas (aspecto negativo), tiene determinado la Sala que, la postulación de este tipo de error no queda satisfecha con la mera enunciación del cargo y el señalamiento del medio de prueba censurado, sino que le es indispensable al censor acreditar que el juzgador en el examen probatorio le dio validez a los elementos de convicción allegados al proceso sin el cumplimiento de las formalidades legales, y que los mismos fueron determinantes del fallo censurado, de modo que, mentalmente suprimidas la prueba o pruebas que se tachan de ilegales, no queda fundamento probatorio loable para sostener el fallo condenatorio, por lo que debe cambiarse su sentido Bajo las anteriores premisas, la Sala advierte que la demanda que ocupa su atención ostenta de una seria deficiencia que impide su admisión. En efecto, en su demanda el defensor de PINZÓN DELGADO trae una extensa argumentación con la que pretende acreditar que el testimonio del menor Andersón Cuellar González, al haber sido tomado a través del sistema de audio video, sin su presencia física en el recinto donde se llevó a cabo el debate oral, adolece de legalidad, a continuación omite efectuar un nuevo examen integral del acervo probatorio, excluyendo la prueba que dice fue ilegalmente acopiada, por lo que no demuestra a la Corte la trascendencia que el error pudo tener en la sentencia. Véase cómo, en el acápite que dedica a la “ trascendencia ” del cargo, el censor se limita a decir que al excluir el testimonio de Andersón, el Juez tenía que decidir con base en los testimonios de Héctor Calderón Prada, Ricardo Gómez;

Carlos Eduardo Roldán Califa, Luz Herlinda González, Martha Yolanda Bolaños, Gerardo Abnegar Palencia, José Manuel Castañeda, Ricardo Alfonso García, Francelina Guerrero Lizarazo y María Isabel Niño Guerrero, y con base en las estipulaciones que en materia probatoria suscribieron la fiscalía y la defensa, pero no explica el contenido de esos testimonios y menos de las aludidas estipulaciones, ni por qué tales medios de convicción llevaban a la absolución de su defendido, aspecto que era imprescindible abordar si en cuenta se tiene que la mayoría de los testimonios citados como subsistentes fueron decretados por petición de la Fiscalía como se deduce de la reseña procesal contenida en la misma demanda (fl. 79).

Además, en su discurso el demandante no explica cuál fue el análisis que hizo el Tribunal del testimonio de cargo de Andersón, cuáles fueron sus argumentos valorativos y qué otras pruebas tuvo en cuenta para conformar la verdad de los hechos, todo lo cual se traduce en la no demostración de la trascendencia del yerro, pues si no podía estimarse como fundamento del fallo la prueba tachada de ilegal por pretermisión de las formas propias para su recepción, era necesario examinar críticamente el resto del material probatorio para establecer si mantenían la sentencia condenatoria o, por el contrario, ésta debía romperse y cambiar de sentido.

De esta manera, el ataque carece de la razón suficiente para provocar un análisis extraordinario como es el que corresponde al recurso de casación, como que no cita in integrum lo considerado en materia probatoria por el fallo cuestionado. Como la Sala no ve la necesidad de superar la deficiencia anunciada, inadmitirá la demanda de conformidad con lo dispuesto por el artículo 184, inciso 2°, de la Ley 906 de 2004, pues no encuentra trasgresión de derechos o garantías fundamentales que justifique salvar tales obstáculos, según autorización del inciso 3° de la misma preceptiva, en concordancia con el artículo 180 ibídem.

Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: a) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal o por el Magistrado disidente dentro del mismo término. b) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda. c) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. d) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado FREDY FERNANDO PINZÓN DELGADO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales salvo parcialmente mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.

Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario -artículos 176 a 198-, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración. En aquella oportunidad, repito, sostuve, y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto -la insistencia- en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente, introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.

Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia. En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente.

Dicho canon establece: “Artículo 184. Admisión. “ ( ) “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

“ ( ) ” Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que éstos -los recursos- están definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 5º, Capítulo 8º, artículo 176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia. Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el Código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal? Señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Ver, entre otras, casaciones 24058 del 15 de septiembre de 2005, 23653 del 6 de julio de 2005 y 16899 del 8 de junio de 2005. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.