25249(08-09-05) — Corte Suprema

25249(08-09-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

Magistrado ponente: Luis Javier Osorio Lopez

De qué trata

Tema: PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL - Error jurídico del ad quem al reconocer intereses moratorios a favor del actor, toda vez que la pensión de jubilación que le fue reconocida al demandante, no es de las previstas en el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no hay lugar a imponer a la demandada condena por dicho concepto -en sede de instancia se revoca la condena por intereses moratorios- Tesis: «En lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión cuya compatibilidad se discute no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que como quedó definido es de origen convencional, y fue reconocida con antelación a la entrada en vigor del citado ordenamiento. Esta Sala desde de la sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su criterio mayoritario, que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados; en esa oportunidad puntualizó: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma de ella contenida que estime favorable ante el cotejo por lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de esta Ley»...” De suerte que, el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga en el ataque al inferir que en el sub lite procedían los intereses moratorios que consagró la ley 100 de 1993 y consecuencial a ello es que prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los aludidos intereses. Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a esta condena por intereses que había sido impuesta por el ad quem». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL - Los intereses moratorios no son viables en la pensión de jubilación convencional ya que esta prestación no está regulada integralmente por la Ley 100 de 1993 PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al considerar que la pensión de jubilación reconocida al actor no tenía el carácter de compartible con la pensión de vejez otorgada por el ISS, en la medida que, la pensión de jubilación se reconoció antes del 17 de octubre de 1985, y además, en el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de 1978, no se pactó expresamente la compartibilidad de dichas prestaciones Tesis: «Los anteriores cargos como se advirtió inicialmente, se decidirán conjuntamente por cuanto están orientados por la misma vía, desarrollan planteamientos similares y persiguen idéntico fin. Para despachar las presentes acusaciones, es preciso decir que ya la Corte en reiteradas oportunidades ha fijado su criterio, que aun mantiene, en relación con el tema debatido; baste con mencionar las sentencias del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, reiterada y ampliada en las del 30 de noviembre de 1999, radicación 12461; 18 de septiembre de 2000, radicación 14240 y 30 de enero de 2001, radicado 14207, en la última de las cuales precisó: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. “Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Posteriormente, dentro de la misma, transcribió apartes de la que ya había proferido el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en lo relacionado con artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, en la que dijo: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: «Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. “«Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales». “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” “Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas”. Y en sentencia del pasado 16 de marzo de 2005, radicación 24258, expresó: “Es indudable que como bien lo anota la réplica, el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, reguló la figura de la compartibilidad e incompatibilidad de las pensiones de origen legal. Y como en el caso en controversia, no se está en presencia de dos pensiones legales sino de una de ésta estirpe y otra de naturaleza extralegal, no incurrió el Tribunal en la infracción de dicha normatividad. Igual sucede con las disposiciones pertinentes de la Ley 90 de 1946 y con el artículo 259 del C. S. del T., pues la asunción de las pensiones de jubilación por parte del ISS, también se refieren a las pensiones de origen legal. La ratificación de lo anterior está precisamente en los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por Decreto 2879 de ese año y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de esa anualidad, que regularon lo relativo a la compartibilidad y compatibilidad de las pensiones de origen legal con las que tengan naturaleza extralegal, que es la situación que aquí se debate, y en cuya solución acertó el juez colegiado al interpretar las disposiciones que regulan la situación jurídica planteada, la cual no muestra una incompatibilidad en el disfrute de dichas prestaciones como quedó definido al resolver el cargo antes citado.” Por lo tanto los cargos no prosperan. […] Es cierto que la Resolución 1726 del 26 de octubre de 1982 (folios 51 a 57), mediante la cual el Banco Cafetero reconoció la pensión de jubilación al demandante, en su artículo 6º determinó que el actor quedaba comprometido a tramitar ante el ISS, “el reconocimiento de las prestaciones a que se hiciere acreedor (a), una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia”. No obstante lo anterior, de tal manifestación no puede deducirse necesariamente la compartibilidad de esa pensión con la de vejez que llegare a concederle el I.S.S., en primer lugar porque fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985 y en segundo término porque la misma resolución consigna que el otorgamiento de la pensión tiene su origen en el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de 1978, convenio que en la citada norma estableció: “Todo trabajador que cumpla 25 años de servicios continuos o discontinuos, en forma exclusiva al Banco Cafetero, y, si tener en cuenta su edad, tendrá derecho a solicitud suya, a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, sin exceder del límite legal. Quienes se pensionen por esta modalidad tendrán derecho a los reajustes que prevea la ley. PARÁGRAFO. Continúan vigentes las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación”. (folio 81) (La negrilla no es del texto). Disposición de la cual no se desprende que la voluntad expresa de las partes celebrantes de la convención, sea el que la prestación se comparta con la de vejez; antes por el contrario se estableció que sería vitalicia, y ni siquiera la remisión que hace el parágrafo a la ley y a las convenciones colectivas, puede dar lugar al fenómeno de la incompatibilidad pensional que alega la entidad recurrente, porque el derecho en sí mismo no quedó sujeto a ninguna condición. Por lo tanto, el juez de apelaciones no apreció con error la citada resolución, y por ende, tampoco los demás medios de convicción que denuncia la censura. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al no pronunciarse respecto de la prescripción del derecho reclamado, pues ello no fue objeto de inconformidad en el recurso de apelación interpuesto por el recurrente Tesis: «Estos cargos a pesar de estar orientados por distinta vía, se decidirán conjuntamente, dado que denuncian normas similares, persiguen un fin común y su argumentación guarda estrecha relación con el tema de la prescripción. Sea lo primero destacar que al contestar la demanda, se propuso la prescripción como excepción de mérito, en los siguientes términos: “Sin que signifique el reconocimiento de derecho alguno, pero sí, teniendo en cuenta que la acción para reclamar cualquier presunto (sic) laboral prescribe en tres años. En este caso el reconocimiento de la Pensión operó a partir del 26 de octubre de 1982, y la compartibilidad de pensión con el I.S.S. operó a partir del 9 de noviembre de 1989, lo cual significa que a partir de esta fecha operaría el término de prescripción, que a la postre evidencia la acción (Compatibilidad de pensión) ahora pretendida, se encuentra prescrita.” Negrilla y subrayado, fuera de texto. Planteado así el medio exceptivo, este puntual aspecto, se convirtió en una cuestión principal de la litis, que ameritaba que la demandada al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado, que declaró no probadas las excepciones propuestas, manifestara expresamente su inconformidad con tal decisión; pero de la lectura del escrito que lo contiene, visible a folios 130 a 133, se deja al descubierto que guardó silencio sobre ese específico punto, mostrando su conformidad, no siendo posible que ahora en sede de casación pueda cuestionarse. Es de acotar que como no se planteó dicha inconformidad al apelar la decisión del a quo, el Tribunal no se pronunció al respecto y limitó su análisis a las materias que consideró objeto del recurso, lo que implica que no es posible estructurar un yerro jurídico o fáctico en relación con un tema sobre el que no se pronunció. Con todo, si se dejara de lado lo anterior, encontraría la Sala que por tratarse de la reclamación de un derecho pensional, que se dejó de pagar en forma completa, por suprimirse la pensión convencional a cargo del empleador, la acción no prescribe conforme a su inveterada y constante jurisprudencia, pues solo prescriben las mesadas pensionales causadas. Por lo demás, la sentencia que pretende el recurrente se aplique al caso bajo estudio, proferida el 15 de julio de 2003, radicación 19557, tiene que ver con la prescripción de factores salariales para integrar el salario base tomado en cuenta para liquidar una pensión a reconocer, situación fáctica que difiere de la aquí planteada. Colofón a lo anterior es que los cargos no prosperan». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem en aplicación del principio de consonancia no puede examinar temas que no fueron planteados en el recurso de apelación PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES » MESADAS CAUSADAS - Las mesadas causadas son prescriptibles, no así el derecho pensional RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD » LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR - La Corte no puede estudiar temas que no fueron objeto de pronunciamiento del ad quem por no haber sido planteados en el recurso de apelación; la controversia en sede de casación debe estar en consonancia con la planteada en la alzada PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY » RETROSPECTIVIDAD - Las normas laborales y de la seguridad social son de aplicación inmediata Tesis: «Este cargo se orienta a determinar que una pensión reconocida por ser de tracto sucesivo, constituía una situación en curso para el momento en que entró en vigor el Acuerdo 029 de 1985, razón por la cual en sentir del censor debe aplicarse ese normatividad a dicha prestación. Es un hecho por fuera de discusión que al demandante le fue reconocida una pensión convencional según resolución No. 1726 del 26 de octubre de 1982, por lo que este derecho se consolidó en ese momento. Visto lo anterior, es equivocada la posición del recurrente, pues si bien cuando entró en vigencia el citado Acuerdo 029 de 1985 que permitió la compatibilidad entre una pensión extralegal y la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, la convencional otorgada al actor se encontraba vigente y se venía cancelando periódicamente, por ello no se ha de considerar, que se trata de una situación en curso pendiente por definir para efectos de aplicar la modificación introducida en el aludido Acuerdo, pues el mismo, es claro en establecer que sólo tiene aplicación lo referente a las pensiones a reconocer por el empleador a partir de la fecha de la publicación del Decreto que aprueba el mismo, esto es, que sólo surten efectos hacía el futuro y no de manera retroactiva, en virtud de los efectos de aplicación inmediata de la Ley de que trata el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo. En estas condiciones, la pensión extralegal en cabeza del accionante estaba reconocida con la antelación a la vigencia del aludido Acuerdo 029 y frente a su empleador ya estaba consolidado su derecho y por ende la normatividad que regía al momento en que nació el derecho pensional era la que antecedía al 17 de octubre de 1985, que como se analizó ampliamente al resolver los cargos tercero y cuarto no consagraban la posibilidad de compartir la pensión extralegal con la de vejez del ISS. En este orden de ideas, resulta infundada la acusación que hace la censura a la sentencia recurrida, en cuanto le atribuye la infracción directa del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y la interpretación errónea de los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de igual año y el 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad. Por consiguiente, no prospera el cargo». CONSIDERACIONES I: Los anteriores cargos como se advirtió inicialmente, se decidirán conjuntamente por cuanto están orientados por la misma vía, desarrollan planteamientos similares y persiguen idéntico fin. Para despachar las presentes acusaciones, es preciso decir que ya la Corte en reiteradas oportunidades ha fijado su criterio, que aun mantiene, en relación con el tema debatido; baste con mencionar las sentencias del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, reiterada y ampliada en las del 30 de noviembre de 1999, radicación 12461; 18 de septiembre de 2000, radicación 14240 y 30 de enero de 2001, radicado 14207, en la última de las cuales precisó: “En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. “Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Posteriormente, dentro de la misma, transcribió apartes de la que ya había proferido el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en lo relacionado con artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, en la que dijo: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: . “Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” “Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas”. Y en sentencia del pasado 16 de marzo de 2005, radicación 24258, expresó: “Es indudable que como bien lo anota la réplica, el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, reguló la figura de la compartibilidad e incompatibilidad de las pensiones de origen legal. Y como en el caso en controversia, no se está en presencia de dos pensiones legales sino de una de ésta estirpe y otra de naturaleza extralegal, no incurrió el Tribunal en la infracción de dicha normatividad. Igual sucede con las disposiciones pertinentes de la Ley 90 de 1946 y con el artículo 259 del C. S. del T., pues la asunción de las pensiones de jubilación por parte del ISS, también se refieren a las pensiones de origen legal. La ratificación de lo anterior está precisamente en los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por Decreto 2879 de ese año y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de esa anualidad, que regularon lo relativo a la compartibilidad y compatibilidad de las pensiones de origen legal con las que tengan naturaleza extralegal, que es la situación que aquí se debate, y en cuya solución acertó el juez colegiado al interpretar las disposiciones que regulan la situación jurídica planteada, la cual no muestra una incompatibilidad en el disfrute de dichas prestaciones como quedó definido al resolver el cargo antes citado.” Por lo tanto los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: Estos cargos a pesar de estar orientados por distinta vía, se decidirán conjuntamente, dado que denuncian normas similares, persiguen un fin común y su argumentación guarda estrecha relación con el tema de la prescripción. Sea lo primero destacar que al contestar la demanda, se propuso la prescripción como excepción de mérito, en los siguientes términos: “Sin que signifique el reconocimiento de derecho alguno, pero sí, teniendo en cuenta que la acción para reclamar cualquier presunto (sic) laboral prescribe en tres años. En este caso el reconocimiento de la Pensión operó a partir del 26 de octubre de 1982, y la compartibilidad de pensión con el I.S.S. operó a partir del 9 de noviembre de 1989, lo cual significa que a partir de esta fecha operaría el término de prescripción, que a la postre evidencia la acción (Compatibilidad de pensión) ahora pretendida, se encuentra prescrita.” Negrilla y subrayado, fuera de texto. Planteado así el medio exceptivo, este puntual aspecto, se convirtió en una cuestión principal de la litis, que ameritaba que la demandada al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado, que declaró no probadas las excepciones propuestas, manifestara expresamente su inconformidad con tal decisión; pero de la lectura del escrito que lo contiene, visible a folios 130 a 133, se deja al descubierto que guardó silencio sobre ese específico punto, mostrando su conformidad, no siendo posible que ahora en sede de casación pueda cuestionarse. Es de acotar que como no se planteó dicha inconformidad al apelar la decisión del a quo, el Tribunal no se pronunció al respecto y limitó su análisis a las materias que consideró objeto del recurso, lo que implica que no es posible estructurar un yerro jurídico o fáctico en relación con un tema sobre el que no se pronunció. Con todo, si se dejara de lado lo anterior, encontraría la Sala que por tratarse de la reclamación de un derecho pensional, que se dejó de pagar en forma completa, por suprimirse la pensión convencional a cargo del empleador, la acción no prescribe conforme a su inveterada y constante jurisprudencia, pues solo prescriben las mesadas pensionales causadas. Por lo demás, la sentencia que pretende el recurrente se aplique al caso bajo estudio, proferida el 15 de julio de 2003, radicación 19557, tiene que ver con la prescripción de factores salariales para integrar el salario base tomado en cuenta para liquidar una pensión a reconocer, situación fáctica que difiere de la aquí planteada. Colofón a lo anterior es que los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES III: Este cargo se orienta a determinar que una pensión reconocida por ser de tracto sucesivo, constituía una situación en curso para el momento en que entró en vigor el Acuerdo 029 de 1985, razón por la cual en sentir del censor debe aplicarse ese normatividad a dicha prestación. Es un hecho por fuera de discusión que al demandante le fue reconocida una pensión convencional según resolución No. 1726 del 26 de octubre de 1982, por lo que este derecho se consolidó en ese momento. Visto lo anterior, es equivocada la posición del recurrente, pues si bien cuando entró en vigencia el citado Acuerdo 029 de 1985 que permitió la compatibilidad entre una pensión extralegal y la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, la convencional otorgada al actor se encontraba vigente y se venía cancelando periódicamente, por ello no se ha de considerar, que se trata de una situación en curso pendiente por definir para efectos de aplicar la modificación introducida en el aludido Acuerdo, pues el mismo, es claro en establecer que sólo tiene aplicación lo referente a las pensiones a reconocer por el empleador a partir de la fecha de la publicación del Decreto que aprueba el mismo, esto es, que sólo surten efectos hacía el futuro y no de manera retroactiva, en virtud de los efectos de aplicación inmediata de la Ley de que trata el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo. En estas condiciones, la pensión extralegal en cabeza del accionante estaba reconocida con la antelación a la vigencia del aludido Acuerdo 029 y frente a su empleador ya estaba consolidado su derecho y por ende la normatividad que regía al momento en que nació el derecho pensional era la que antecedía al 17 de octubre de 1985, que como se analizó ampliamente al resolver los cargos tercero y cuarto no consagraban la posibilidad de compartir la pensión extralegal con la de vejez del ISS. En este orden de ideas, resulta infundada la acusación que hace la censura a la sentencia recurrida, en cuanto le atribuye la infracción directa del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y la interpretación errónea de los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de igual año y el 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad. Por consiguiente, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES IV: Es cierto que la Resolución 1726 del 26 de octubre de 1982 (folios 51 a 57), mediante la cual el Banco Cafetero reconoció la pensión de jubilación al demandante, en su artículo 6º determinó que el actor quedaba comprometido a tramitar ante el ISS, “el reconocimiento de las prestaciones a que se hiciere acreedor (a), una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia”. No obstante lo anterior, de tal manifestación no puede deducirse necesariamente la compartibilidad de esa pensión con la de vejez que llegare a concederle el I.S.S., en primer lugar porque fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985 y en segundo término porque la misma resolución consigna que el otorgamiento de la pensión tiene su origen en el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de 1978, convenio que en la citada norma estableció: “Todo trabajador que cumpla 25 años de servicios continuos o discontinuos, en forma exclusiva al Banco Cafetero, y, si tener en cuenta su edad, tendrá derecho a solicitud suya, a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, sin exceder del límite legal. Quienes se pensionen por esta modalidad tendrán derecho a los reajustes que prevea la ley. PARÁGRAFO. Continúan vigentes las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación”. (folio 81) (La negrilla no es del texto). Disposición de la cual no se desprende que la voluntad expresa de las partes celebrantes de la convención, sea el que la prestación se comparta con la de vejez; antes por el contrario se estableció que sería vitalicia, y ni siquiera la remisión que hace el parágrafo a la ley y a las convenciones colectivas, puede dar lugar al fenómeno de la incompatibilidad pensional que alega la entidad recurrente, porque el derecho en sí mismo no quedó sujeto a ninguna condición. Por lo tanto, el juez de apelaciones no apreció con error la citada resolución, y por ende, tampoco los demás medios de convicción que denuncia la censura. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES V: En lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión cuya compatibilidad se discute no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que como quedó definido es de origen convencional, y fue reconocida con antelación a la entrada en vigor del citado ordenamiento. Esta Sala desde de la sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su criterio mayoritario, que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados; en esa oportunidad puntualizó: “(...) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos. “Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “(...) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley (...)”. “Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: ...” De suerte que, el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga en el ataque al inferir que en el sub lite procedían los intereses moratorios que consagró la ley 100 de 1993 y consecuencial a ello es que prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los aludidos intereses. Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a esta condena por intereses que había sido impuesta por el ad quem. Por cuanto el recurso extraordinario tuvo éxito parcialmente, no habrá costas en casación, y en cuanto a las instancias las de primer grado serán a cargo del banco demandado en un 80%, sin que se causen en la segunda instancia.

SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 25249 SALA DE CASACIÓN LABORAL DR. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Magistrado Ponente Radicación N° 25249 Acta N° 78 Bogotá D.C, ocho (8) de septiembre de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 16 de julio de 2004, en el proceso ordinario adelantado por JOSE ANCIZAR ALZATE URIBE, contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE -, para lo cual se acepta el impedimento presentado por el Magistrado GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA..

ANTECEDENTES Pretende el actor que la entidad accionada sea condenada a pagarle la pensión de jubilación completa, con los reajustes legales o convencionales y las sumas indebidamente deducidas a partir del momento en que se suspendió parcialmente su pago, los intereses moratorios y las costas del proceso. Como fundamento de esas pretensiones adujo que laboró para el demandado, quien por Resolución 1726 de 26 de octubre de 1982 le otorgó una pensión de jubilación convencional; que el día 9 de agosto de 1989 el Seguro Social le reconoció una pensión de vejez, mediante Resolución 05983; que como consecuencia de lo anterior Bancafé en Resolución 522 de 9 de noviembre de 1989, dispuso deducir del monto de la pensión de jubilación, la prestación económica reconocida por el Seguro Social, lo que no es procedente, pues ambas pensiones son compatibles como lo tiene definido la ley y la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte, y por lo tanto el accionado le adeuda la diferencia dejada de cancelar; y que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Banco Cafetero al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos sólo aceptó los relacionados con el reconocimiento de ambas pensiones, negando su compatibilidad. Como excepciones propuso las que denominó inexistencia de las obligaciones, prescripción, cambio de régimen jurídico, incompatibilidad entre el régimen del sector público y el sector privado, cobro de lo no debido, falta de título y causa en el demandante, compensación, pago, buena fe, reiterada jurisprudencia y la genérica.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En fallo del 19 de marzo de 2003 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, declaró no probadas las excepciones propuestas y accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la compatibilidad de la pensión convencional de jubilación, con la de vejez concedida por el I.S.S. y condenó al accionado a continuar pagando al demandante el ciento por ciento de la mesada pensional de la primera, a partir del 6 de marzo de 1988; también a cancelarle la suma de $959.952,50 por concepto de descuentos ilegalmente efectuados, ordenados en la Resolución 522 del 2 de noviembre de 1989, los intereses moratorios previstos en el art. 141 de la Ley 100 de 1993, liquidados sobre los valores indebidamente descontados al actor de su mesada pensional; y a las costas del proceso.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer de la apelación que interpuso la demandada contra la decisión de primer grado, en sentencia del 16 de julio de 2004 la confirmó en su totalidad, advirtiendo previamente que se limitaba a dirimir lo expuesto por la parte recurrente, sin dilucidar aspectos no puestos a su consideración, según lo normado en el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984.

Para ello estimó que las pensiones de jubilación convencional, y la de vejez reconocida por el I.S.S., eran compatibles, toda vez que la primera fue otorgada por el accionado antes del 17 de octubre de 1985 y las partes no acordaron la compartibilidad de ambas; adicionalmente se apoyó en sentencia de esta Sala del 30 de abril de 2002, radicación 17627.

Finalmente expresó que estaba relevada del estudio de las excepciones propuestas, dado las resultas del recurso. V. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte demandada para que se case la sentencia del Tribunal y en sede de instancia esta Sala de la Corte revoque el fallo de primer grado y la absuelva de las condenas que en él se le impusieron.

Con ese objetivo formula siete cargos que fueron replicados, de los cuales por razones de método serán resueltos inicialmente y en forma conjunta el tercero y el cuarto, luego el primero y segundo y por último individualmente el quinto, el sexto y el séptimo. VI. TERCER CARGO Se ataca la sentencia por ser violatoria de la ley sustancial, al haber infringido directamente los artículos 1º, 2º, 3º y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 18 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, así mismo por haber interpretado erróneamente los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985 aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985, y 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990, y por haber aplicado indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para demostrarlo, se dice que la condena se funda en la circunstancia de que implícitamente el Tribunal consideró que las pensiones de jubilación y vejez son de naturaleza diferente, cuando lo cierto es que, ambas cubren el riesgo de vejez. Por tanto, la única conclusión que se ajusta a la Ley, es que una y otra no pueden coexistir, so pena de un doble cubrimiento de un mismo riesgo y de contrariar el “principio de unidad” consagrado en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

Al respecto expresó la censura: “Precisamente porque cubren el riesgo de vejez la pensión de jubilación y la pensión de vejez, en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 quedó previsto que el seguro de vejez reemplazaba la pensión de jubilación que venía figurando en la legislación anterior y, posteriormente, en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo se estableció que las pensiones de jubilación dejarían de estar a cargo de los patronos cuando este riesgo fuera asumido por el denominado en ese entonces Instituto Colombiano de Seguros Sociales, “de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”.

En desarrollo de esta previsión legal, al dictarse el Acuerdo 224 de 1966 se dispuso en el artículo 60 que quienes ingresaran al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte que cumplieran el tiempo de servicio y la edad establecidos en el Código Sustantivo del Trabajo, podían exigir la jubilación a cargo del patrono, quien estaba obligado a pagársela, pero los trabajadores continuarían cotizando “hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en ese momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono”.

No debe pasarse por alto que le legislador consagró la carga pensional para los patronos como algo excepcional y puramente temporal, pues es apenas obvio que no deba imponérsele a un empleador el pago de una prestación social a favor de quien ya no puede ser parte del contrato de trabajo debido a que dejó de ser trabajador, que es exactamente el supuesto de hecho para conceder una pensión de jubilación o una pensión de vejez, hasta el punto de constituir su reconocimiento una justa causa de terminación del contrato.

Resulta claro que es por no poderse trabajar que se adquiere el derecho a la pensión de jubilación o pensión de vejez, por lo que no puede serse parte del contrato de trabajo o no puede desarrollarse el objeto del mismo, razón por la cual mal puede considerársele al jubilado por vejez amparado por la convención colectiva de trabajo, la que, por definición legal, “se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”.

Resulta por tal razón forzoso entender que los Acuerdo 29 de 1985 y 49 de 1990 al referirse a las pensiones extralegales hicieron una aclaración encaminada a superar confrontaciones doctrinarias; pero no modificaron el sentido y alcance de lo dispuesto sobre la subrogación del riesgo de vejez por el Acuerdo 224 de 1966, el cual, en su artículo 60, contempló todas las pensiones de jubilación, sin que para nada interesara el origen de dicha prestación social.

Así también resulta de lo establecido en el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, que como se sabe es el reglamento general del seguros (sic ) social obligatorio de invalidez, vejez y muerte, y en el cual se dispuso de manera clara la incompatibilidad entre cualesquiera “otras remuneraciones, salarios o pensiones derivados del trabajo para un patrono”, y la prestación en dinero correspondiente a todo aquel que deba recibir una pensión de vejez o de invalidez”.

Lo anterior, dice el censor, por mandato de los artículos 2º y 3º de la Ley 90 de 1946, que resulta aplicable tanto a los trabajadores particulares, como a los servidores públicos, denominados después como trabajadores oficiales, que no fueron excluidos del régimen de seguro social obligatorio. VII. LA RÉPLICA La oposición señala que los artículos 1º, 2º y 3º de la Ley 90 de 1946, fueron derogados expresamente por el 67 del Decreto 433 de 1971, por lo que no puede decirse que se haya producido infracción directa en relación con ellos, y que el artículo 76 de la citada ley no hace referencia a subrogación de pensiones de jubilación convencionales, restringiendo su contenido a la pensión de jubilación establecida a cargo de los patronos, amén que los artículos 259 y 260 del C. S. del T., no son aplicables a los trabajadores oficiales.

De otro lado, expresa que el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, fue reformado por el 8º del D.L. 433 de 1971, que dispuso la compatibilidad de pensiones del I.S.S. con cualquier otra remuneración o prestación. Ello, sin contar que el Consejo de Estado, en sentencia de 3 de abril de 1995, correspondiente a los radicados 5708 y 5833, declaró la nulidad del literal b. del artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, donde se consideraban incompatibles las pensiones del I.S.S. con las del sector público.

Finalmente adujo que tampoco es aplicable el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, como quiera que el mismo hace relación a las pensiones reconocidas con fundamento en el C. S. del T., no siendo este el caso del demandante, a quien se le reconoció una pensión de carácter convencional, aspecto sobre el cual existe reiterada jurisprudencia de la Corte, que impide sostener que el Tribunal haya interpretado erróneamente los reglamentos del I.S.S. y aplicado indebidamente el artículo 467 del C. S. del T. VIII.

CUARTO CARGO. Se acusa en él la violación de la ley sustancial por haber infringido directamente los artículos 18 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año y de haber aplicado indebidamente los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de ese año, 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, y 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo cual ocurrió porque el ad quem no entendió la sentencia de 30 de abril de 2002 que sirvió de asidero a su determinación, al no advertir que la misma se refería a la pensión de vejez reconocida por el I.S.S., con base en cotizaciones efectuadas por el jubilado a otro empleador, por lo que resultaba impertinente su aplicación al presente caso, en el que la pensión de vejez fue reconocida por los servicios prestados de forma exclusiva al Banco Cafetero.

Por lo demás, advierte que el Tribunal ignoró el principio de unidad que rige la seguridad social, ya que la pensión de jubilación reconocida convencionalmente goza de la misma naturaleza y finalidad que la pensión de vejez reconocida por el Seguro Social, por lo que no son acumulables. Seguidamente transcribió apartes de un salvamento de voto emitido dentro de la sentencia del 11 de febrero de 2003 de esta Sala de Casación, radicación 19672, que estima pertinente para el presente caso.

IX. LA REPLICA Sobre este cargo afirma la demandada, que se escogió la vía equivocada para formularlo, toda vez que en la demostración se dice que el Tribunal se equivocó al aplicar el criterio jurídico contenido en la sentencia del 30 de abril de 2002, por lo que lo correcto era plantear la interpretación errónea. Dice además, que de todas formas no le asiste razón al recurrente, por cuanto el artículo 18 del Acuerdo 224 de 1966, fue reformado por el 8º del D.L. 433 de 1971, que dispuso la compatibilidad de las prestaciones sociales en especie o en dinero pagadas por el ISS, con cualquier otra remuneración o pensiones, en la forma que señalen los reglamentos, por lo que resulta inaplicable el citado artículo 18, y que el artículo 60 del mismo Acuerdo, también es inaplicable pues establece que el cumplimiento de requisitos del C. S. del T. genera el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero que a los trabajadores de Bancafé y concretamente al actor, no se le hizo un reconocimiento de pensión de jubilación con base en dicho estatuto y ni siquiera uno legal de tipo oficial, sino uno de carácter convencional, no regulado por el articulado que el recurrente acusa de haberse infringido directamente por el fallador de segunda instancia. X. SE CONSIDERA Los anteriores cargos como se advirtió inicialmente, se decidirán conjuntamente por cuanto están orientados por la misma vía, desarrollan planteamientos similares y persiguen idéntico fin.

Para despachar las presentes acusaciones, es preciso decir que ya la Corte en reiteradas oportunidades ha fijado su criterio, que aun mantiene, en relación con el tema debatido; baste con mencionar las sentencias del 8 de agosto de 1997, radicado 9444, reiterada y ampliada en las del 30 de noviembre de 1999, radicación 12461; 18 de septiembre de 2000, radicación 14240 y 30 de enero de 2001, radicado 14207, en la última de las cuales precisó: “ En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

“Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: “3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley.

Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” Posteriormente, dentro de la misma, transcribió apartes de la que ya había proferido el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en lo relacionado con artículo 5° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, en la que dijo: “La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: “.

“Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. “En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás.” “Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas”.

Y en sentencia del pasado 16 de marzo de 2005, radicación 24258, expresó: “Es indudable que como bien lo anota la réplica, el Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, reguló la figura de la compartibilidad e incompatibilidad de las pensiones de origen legal. Y como en el caso en controversia, no se está en presencia de dos pensiones legales sino de una de ésta estirpe y otra de naturaleza extralegal, no incurrió el Tribunal en la infracción de dicha normatividad.

Igual sucede con las disposiciones pertinentes de la Ley 90 de 1946 y con el artículo 259 del C. S. del T., pues la asunción de las pensiones de jubilación por parte del ISS, también se refieren a las pensiones de origen legal. La ratificación de lo anterior está precisamente en los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por Decreto 2879 de ese año y 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por Decreto 758 de esa anualidad, que regularon lo relativo a la compartibilidad y compatibilidad de las pensiones de origen legal con las que tengan naturaleza extralegal, que es la situación que aquí se debate, y en cuya solución acertó el juez colegiado al interpretar las disposiciones que regulan la situación jurídica planteada, la cual no muestra una incompatibilidad en el disfrute de dichas prestaciones como quedó definido al resolver el cargo antes citado.” Por lo tanto los cargos no prosperan.

XI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente la ley sustancial, por haber infringido el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al procedimiento laboral, disposición que al no haber sido aplicada lo llevó también a inaplicar los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, así como los artículos 32 y 151 del Código de Procedimiento Laboral, aplicando indebidamente los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985, 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, y 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

En su desarrollo el censor manifiesta que al no haber tenido en cuenta el ad quem las excepciones propuestas por la parte demandada, se desconoció el deber legal que impone el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido de proferir sentencias congruentes. Que propuesta como en efecto lo fue la excepción de prescripción, era imperativo su estudio con el fin de concluir si estaba o no probada, pues no es discrecional del juez pronunciarse o abstenerse de hacerlo sobre este específico aspecto en particular, por más que se sostenga que ambas pensiones son plenamente compatibles.

Sobre este aspecto precisó: “Si el Tribunal no hubiera infringido directamente el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, que le impone el deber legal de dictar una sentencia congruente, hubiera tenido que estudiar la excepción de prescripción propuesta, por lo que hubiera aplicado los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, en armonía con lo establecido en el artículo 32 del mismo código, pues, por haber transcurrido más de tres años contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible, prescribió la acción para reclamar el derecho a que se declarara compatible la pensión de jubilación reconocida por el Banco Cafetero y la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales a José Ancizar Alzate Uribe.

Mas como ignoró el claro mandato del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, o se rebeló contra él, concluyó que por “las resultas del recurso la Sala se encuentra relevado (sic) del estudio de las excepciones propuestas por la demanda”; y por no haber aplicado la norma procesal que le impone el deber de dictar la sentencia en consonancia tanto con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda como con los hechos y excepciones que hubieran sido alegados al contestarla, aplicó indebidamente los demás preceptos legales con los cuales se integra la proposición jurídica del cargo: el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 y el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, pues, debido al transcurso del tiempo, había operado la prescripción extintiva de las acciones emanadas de las leyes sociales y, por ende, la prescripción de los derechos cuyo reconocimiento judicial se pretende”.

En relación con el tema, trajo a colación algunos apartes de la sentencia de esta Sala del 15 de julio de 2003, radicación 19557, con arreglo a la cual, no es dable confundir la imprescriptibilidad de la declaración judicial de existencia de pensión, con los derechos personales que sirven para el cálculo de su valor los cuales sí prescriben; criterio jurisprudencial que obliga entender, según el recurrente, que su alcance va mucho más allá de lo rectificado en él, debiéndose estimar que resulta contrario a las finalidades de la prescripción el mantener latente indefinidamente el estado litigioso mientras subsistan beneficiarios de la pensión. XII.

SEGUNDO CARGO. Plantea que la sentencia recurrida viola indirectamente la ley sustancial por haber aplicado indebidamente los artículos 467, 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo, y 32 y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, al igual que el 5º del Acuerdo 29 de 1985 aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de igual año, y el 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.

Tal infracción de la ley, asegura que se produjo, debido a los siguientes errores de hecho: a. No haber dado por probado, estándolo, que entre el 9 de noviembre de 1989, fecha en que se dictó la Resolución 522 del mismo año, y el día en que se presentó el escrito de reclamación agotando la vía gubernativa, transcurrió un tiempo superior a tres años. b. No haber dado por probado, estándolo, que entre el día en se dictó el citado acto administrativo, y el día en que se presentó la demanda, transcurrió un tiempo superior a tres años. c. No haber dado por probado, estándolo, que por haber transcurrido un terminó superior a tres años desde el 9 de noviembre de 1989 – fecha en que se dictó la resolución 522 de 1989, mediante la cual el Banco Cafetero dispuso deducir la pensión de vejez otorgada por le Instituto de Seguros Sociales a José Ancízar Alzate Uribe de la pensión de jubilación—hasta el día el día en que se reclamó por escrito el pago de la pensión de jubilación completa, prescribió la acción para reclamar el reconocimiento de ese derecho”.

Como pruebas erróneamente apreciadas señaló: el reclamo escrito que el 13 de julio de 2001 hizo el demandante al accionado para que le pagara la pensión completa y todas las sumas indebidamente deducidas de las mesadas pensionales (folios 2 y 3); la demanda con la que se inició el proceso, en la cual figura la fecha de su presentación personal ante el Juzgado 17 Laboral del Circuito de Bogotá (folios 4 a 7); el acta de notificación personal del auto admisorio de la demanda al representante legal del Banco Cafetero (folio 11); y la Resolución 522 del 9 de noviembre de 1989 (folios 45 a 50).

En su demostración se afirma que la aplicación indebida de las normas invocadas, se dio porque el fallador de segundo grado debió declarar prescrito el derecho a obtener la declaración de compatibilidad entre las pensiones de jubilación y vejez reconocidas por el Banco Cafetero y el Seguro Social, respectivamente, pues, al igual que cualquier otro derecho emanado de las leyes sociales, éste prescribe a los tres años.

Que lo anterior halla comprobación en el escrito de agotamiento de vía gubernativa y en el de presentación de la demanda, en donde figuran las fechas de tales actos; de tal suerte que para cuando se notificó el auto admisorio de la demanda, había transcurrido el término de prescripción de las acciones que informan lo relativo a la compatibilidad de la pensión de jubilación convencional, con la de vejez reconocida por el Seguro Social.

En consecuencia, sostiene: “Si el Tribunal no hubiera aplicado indebidamente los artículos 488 y 489 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, en armonía con lo establecido en el artículo 32 del mismo código, hubiera concluido, por fuerza, que por haber transcurrido más de tres años contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible, prescribió la acción para reclamar el derecho a que se declarara compatible la pensión de jubilación reconocida por el Banco Cafetero y la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales a José Ancizar Alzate Uribe.

Mas como aplicó indebidamente dichos preceptos legales, violación indirecta que provino de la apreciación errónea de los documentos y de las piezas procesales singularizadas y que dio origen a los errores de hecho puntualizados, igualmente violó, al también aplicarlos indebidamente, el artículo 5º del Acuerdo 29 de 1985 y el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, pues, debido al transcurso del tiempo, había operado la prescripción extintiva de las acciones emanadas de las leyes sociales y, por ende, la prescripción de los derechos cuyo reconocimiento judicial se pretende”.

XIII. LA REPLICA La parte demandante se opone a la prosperidad de estos dos cargos, toda vez que en la sustentación del recurso de apelación que la accionada interpuso contra la sentencia de primera instancia, no mostró inconformidad alguna en lo relacionado con la prescripción, pese a que el a quo se pronunció expresamente sobre las excepciones propuestas, entre las cuales estaba ésta, además porque los derechos pensionales no prescriben, y tal excepción quedaría destinada solo para mesadas pensionales no reclamadas dentro de los términos que señalan los artículos 488 del C. S. del T. y 151 del C. de P. L., que no es el caso planteado.

XIV. SE CONSIDERA. Estos cargos a pesar de estar orientados por distinta vía, se decidirán conjuntamente, dado que denuncian normas similares, persiguen un fin común y su argumentación guarda estrecha relación con el tema de la prescripción. Sea lo primero destacar que al contestar la demanda, se propuso la prescripción como excepción de mérito, en los siguientes términos: “Sin que signifique el reconocimiento de derecho alguno, pero sí, teniendo en cuenta que la acción para reclamar cualquier presunto (sic) laboral prescribe en tres años.

En este caso el reconocimiento de la Pensión operó a partir del 26 de octubre de 1982, y la compartibilidad de pensión con el I.S.S. operó a partir del 9 de noviembre de 1989, lo cual significa que a partir de esta fecha operaría el término de prescripción, que a la postre evidencia la acción ( Compatibilidad de pensión ) ahora pretendida, se encuentra prescrita.” Negrilla y subrayado, fuera de texto.

Planteado así el medio exceptivo, este puntual aspecto, se convirtió en una cuestión principal de la litis, que ameritaba que la demandada al sustentar el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia de primer grado, que declaró no probadas las excepciones propuestas, manifestara expresamente su inconformidad con tal decisión; pero de la lectura del escrito que lo contiene, visible a folios 130 a 133, se deja al descubierto que guardó silencio sobre ese específico punto, mostrando su conformidad, no siendo posible que ahora en sede de casación pueda cuestionarse.

Es de acotar que como no se planteó dicha inconformidad al apelar la decisión del a quo, el Tribunal no se pronunció al respecto y limitó su análisis a las materias que consideró objeto del recurso, lo que implica que no es posible estructurar un yerro jurídico o fáctico en relación con un tema sobre el que no se pronunció. Con todo, si se dejara de lado lo anterior, encontraría la Sala que por tratarse de la reclamación de un derecho pensional, que se dejó de pagar en forma completa, por suprimirse la pensión convencional a cargo del empleador, la acción no prescribe conforme a su inveterada y constante jurisprudencia, pues solo prescriben las mesadas pensionales causadas.

Por lo demás, la sentencia que pretende el recurrente se aplique al caso bajo estudio, proferida el 15 de julio de 2003, radicación 19557, tiene que ver con la prescripción de factores salariales para integrar el salario base tomado en cuenta para liquidar una pensión a reconocer, situación fáctica que difiere de la aquí planteada. Colofón a lo anterior es que los cargos no prosperan.

XV. QUINTO CARGO Se acusa la sentencia de violar la ley sustancial por haber infringido directamente el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo, e interpretado erróneamente los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de 1985 y el 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por Decreto 758 de 1990, y de haber aplicado indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

En procura de demostrar el cargo se expone que el artículo 16 del C. S. del Trabajo establece que las normas laborales por ser de orden público, producen efecto general inmediato y no afectan situaciones definidas o consumadas, aunque sí se aplican a aquellas en curso, lo que se conoce como retrospectividad de la ley. De allí que la pensión de jubilación reconocida al demandante, por ser de tracto sucesivo constituía una situación vigente o en curso para el año de 1985 cuando entró en vigencia el Acuerdo 29 de ese año, razón por la cual el efecto general inmediato debe aplicarse a dicha prestación. Sobre el tema la censura sostiene lo siguiente: “Si se reconoce por la propia Corte que la pensión de jubilación es una prestación social que se caracteriza por ser una obligación de ejecución o cumplimiento sucesivo porque la prestación debida se prolonga en el tiempo, debe concluirse que el Banco Cafetero no violó la ley cuando se limitó a continuar pagándole a José Ancizar Alzate Uribe únicamente el mayor valor entre la pensión de jubilación que le ha pagado desde 1982 y la pensión de vejez que en 1989 le reconoció el Instituto de Seguros sociales (por razón de los aportes que como patrono hizo el banco), sino que, por el contrario, acató lo dispuesto en la ley respecto del efecto general inmediato que expresamente le reconoce el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo a las normas sobre trabajo, y entre las cuales deben considerarse incluidas las normas sobre seguridad social pues también son de orden público.

Asimismo, se impone concluir que si el Banco Cafetero no violó la ley, fue el tribunal el que la infringió directamente por haberse rebelado contra lo preceptuado pro el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo sobre el efecto general inmediato de las normas sobre trabajo, o haber ignorado su claro mandato. Falta de aplicación de la ley que lo llevó a entender equivocadamente lo dispuesto por los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985 y 12 del Acuerdo 49 de 1990.

Errónea comprensión de estas normas que hacen parte del reglamento general del seguro social obligatorio de vejez por efecto de la cual concluyó que la pensión de jubilación reconocida en 1982 a José Ancizar Alzate Uribe por el Banco Cafetero era compatible con la de vejez que en 1989 le reconoció el Instituto de Seguros Sociales”. XVI. LA REPLICA La oposición en relación con este cargo, manifiesta que es un despropósito lo que en el se plantea, al tratar de que se apliquen los artículos 5º del Acuerdo 029 de 1985 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, a una pensión que fue reconocida con anterioridad, desconociendo que se trata de un derecho adquirido.

XVII. SE CONSIDERA Este cargo se orienta a determinar que una pensión reconocida por ser de tracto sucesivo, constituía una situación en curso para el momento en que entró en vigor el Acuerdo 029 de 1985, razón por la cual en sentir del censor debe aplicarse ese normatividad a dicha prestación. Es un hecho por fuera de discusión que al demandante le fue reconocida una pensión convencional según resolución No. 1726 del 26 de octubre de 1982, por lo que este derecho se consolidó en ese momento.

Visto lo anterior, es equivocada la posición del recurrente, pues si bien cuando entró en vigencia el citado Acuerdo 029 de 1985 que permitió la compatibilidad entre una pensión extralegal y la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, la convencional otorgada al actor se encontraba vigente y se venía cancelando periódicamente, por ello no se ha de considerar, que se trata de una situación en curso pendiente por definir para efectos de aplicar la modificación introducida en el aludido Acuerdo, pues el mismo, es claro en establecer que sólo tiene aplicación lo referente a las pensiones a reconocer por el empleador a partir de la fecha de la publicación del Decreto que aprueba el mismo, esto es, que sólo surten efectos hacía el futuro y no de manera retroactiva, en virtud de los efectos de aplicación inmediata de la Ley de que trata el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo.

En estas condiciones, la pensión extralegal en cabeza del accionante estaba reconocida con la antelación a la vigencia del aludido Acuerdo 029 y frente a su empleador ya estaba consolidado su derecho y por ende la normatividad que regía al momento en que nació el derecho pensional era la que antecedía al 17 de octubre de 1985, que como se analizó ampliamente al resolver los cargos tercero y cuarto no consagraban la posibilidad de compartir la pensión extralegal con la de vejez del ISS.

En este orden de ideas, resulta infundada la acusación que hace la censura a la sentencia recurrida, en cuanto le atribuye la infracción directa del artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo y la interpretación errónea de los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el artículo 1º del Decreto 2879 de igual año y el 12 del Acuerdo 49 de 1990 aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad.

Por consiguiente, no prospera el cargo. XVIII. SEXTO CARGO Se afirma en él que la sentencia viola indirectamente la ley sustancial, por aplicación indebida de los artículos 5º del Acuerdo 29 de 1985 y 12 del Acuerdo 49 de 1990, aprobados por el artículo 1º de los Decretos 2879 de 1985 y 758 de 1990, respectivamente, al igual que el 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

Lo anterior a consecuencia de haber cometido el Tribunal los siguientes errores de hecho: “a. No haber dado por probado, estándolo, que en el acto jurídico que reconoció la pensión de jubilación convencional a José Ancízar Alzate Uribe se condicionó el pago de las mesadas pensionales al compromiso del pensionado de tramitar ante el Instituto de Seguros Sociales “el reconocimiento de las pensiones a que se hiciere acreedor”, habiéndose, por ello, facultado al Banco Cafetero para suspender su pago en el evento de incumplirse ese compromiso. b. No haber dado por probado, estándolo, que en el acto jurídico mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación convencional a José Ancízar Alzate Uribe quedó establecido que reconocida la correspondiente pensión por el Instituto de Seguros Sociales, el Banco Cafetero únicamente estaría obligado “a cancelar la diferencia”. c. No haber dado por probado, estándolo, que José Ancízar Alzate Uribe estuvo conforme con todas las condiciones bajo las cuales se le reconoció la pensión de jubilación convencional, entre ellas la condición de que el Banco Cafetero sólo quedaría obligado “a cancelar la diferencia” entre dicha pensión y la que le reconociera el Instituto de Seguros Sociales, “una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos”. d. No haber dado por probado, estándolo, que en la convención colectiva de trabajo no se dispuso expresamente que la pensión no sería compartida con el Instituto de Seguros Sociales”.

Como pruebas apreciadas erróneamente señala los documentos auténticos correspondientes a la Resolución 1726 del 26 de octubre de 1982, emanada de la demandada (folios 51 a 57); la Resolución 5983 del 9 de agosto de 1989 expedida por el ISS (folios 42 a 44) y la convención colectiva de trabajo celebrada el 23 de mayo de 1978 (folios 70 a 90).

En su desarrollo se dice que de haber sido apreciada la prueba del acto que reconoció la pensión de jubilación, se hubiese concluido que este derecho quedó sujeto a unas condiciones que fueron plenamente aceptadas por el beneficiario, hasta el punto que se abstuvo de interponer algún tipo de recurso contra él y que el demandante siempre supo que el Banco sólo le cancelaría la diferencia que llegara a existir entre ambas pensiones.

Adicionalmente sostiene la censura, que si el Tribunal hubiese leído la Resolución 5983 de 1989, debería haber dado por probado que la pensión de vejez que le reconoció el I.S.S. al actor está basada en el número de semanas que cotizó con el Banco Cafetero, único empleador entre el 6 de agosto de 1957 y el 13 de septiembre de 1982, amén que el pensionado autorizó a dicha entidad de seguridad social para entregar a éste el valor del retroactivo por concepto de pensión básica hasta el 31 de agosto de 1989.

Finalmente manifiesta que de la sola lectura del artículo 16 de la Convención Colectiva celebrada en 1978, se puede establecer que allí no se dispuso expresamente que la pensión de jubilación no sería compartida con el Seguro Social. XIX. LA REPLICA Sobre este cargo la réplica pronuncia diciendo que la demandada debía reconocer la pensión conforme a la fuente del derecho que era la convención, y no arbitrariamente como lo hizo, limitándola y sujetándola a condición, por lo que el juez de segunda instancia no incurrió los supuestos tres primeros errores, como tampoco en el último, habida cuenta que ninguna norma prevé que una pensión de jubilación convencional reconocida antes del 17 de octubre de 1985, para que sea compatible, debe así establecerse en la convención que la consagra.

XX. SE CONSIDERA Es cierto que la Resolución 1726 del 26 de octubre de 1982 (folios 51 a 57), mediante la cual el Banco Cafetero reconoció la pensión de jubilación al demandante, en su artículo 6º determinó que el actor quedaba comprometido a tramitar ante el ISS, “el reconocimiento de las prestaciones a que se hiciere acreedor (a), una vez reunidos los requisitos establecidos en los reglamentos respectivos y el Banco entra a cancelar la diferencia”.

No obstante lo anterior, de tal manifestación no puede deducirse necesariamente la compartibilidad de esa pensión con la de vejez que llegare a concederle el I.S.S., en primer lugar porque fue reconocida antes del 17 de octubre de 1985 y en segundo término porque la misma resolución consigna que el otorgamiento de la pensión tiene su origen en el artículo 16 de la convención colectiva de trabajo de 1978, convenio que en la citada norma estableció: “ Todo trabajador que cumpla 25 años de servicios continuos o discontinuos, en forma exclusiva al Banco Cafetero, y, si tener en cuenta su edad, tendrá derecho a solicitud suya, a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicios, sin exceder del límite legal.

Quienes se pensionen por esta modalidad tendrán derecho a los reajustes que prevea la ley.

PARÁGRAFO. Continúan vigentes las demás disposiciones legales y convencionales que rigen las pensiones de jubilación ”. (folio 81) (La negrilla no es del texto). Disposición de la cual no se desprende que la voluntad expresa de las partes celebrantes de la convención, sea el que la prestación se comparta con la de vejez; antes por el contrario se estableció que sería vitalicia, y ni siquiera la remisión que hace el parágrafo a la ley y a las convenciones colectivas, puede dar lugar al fenómeno de la incompatibilidad pensional que alega la entidad recurrente, porque el derecho en sí mismo no quedó sujeto a ninguna condición. Por lo tanto, el juez de apelaciones no apreció con error la citada resolución, y por ende, tampoco los demás medios de convicción que denuncia la censura.

En consecuencia, el cargo no prospera. XXI.SÉPTIMO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente la ley, al haber aplicado indebidamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En su desarrollo explica el censor, que dicha disposición legal es clara en cuanto dispone que el pago de intereses moratorios solo en procedente “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, y aquí se trata de una pensión convencional de jubilación reconocida por el demandado, la cual se ha venido cancelado oportunamente.

XXII. LA REPLICA Sostiene la opositora que el Tribunal aplicó la norma que correspondía, máxime cuando el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional considerando que su aplicación es general para todos los casos en que exista mora en el pago de pensiones, como efectivamente sucede en el presente caso.

XXIII. SE CONSIDERA En lo relativo a los intereses moratorios, no hay lugar a ellos, habida cuenta que como lo alega la censura, la pensión cuya compatibilidad se discute no es de aquellas que se conceden con sujeción a la normatividad integral de la Ley 100 de 1993, sino que como quedó definido es de origen convencional, y fue reconocida con antelación a la entrada en vigor del citado ordenamiento.

Esta Sala desde de la sentencia del 28 de noviembre de 2002 radicado 18.273, fijó su criterio mayoritario, que no ha variado, en el que se estudió y definió que para esta clase de pensiones no proceden los intereses moratorios reclamados; en esa oportunidad puntualizó: “( ) Empero, el aludido desacierto únicamente es suficiente para tener como fundado el cargo y no para quebrar el fallo recurrido, ya que para la mayoría de la Sala, en esta oportunidad, contrario a lo que se venía sosteniendo, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la Ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos.

“Lo anterior conlleva, entonces, que como la pensión que se le concedió al demandante Hernando Francisco Olaya Román, no es con sujeción integral a la Ley 100 de 1993, no había lugar a condenar al pago de los intereses moratorios que consagra tal Ley en su artículo 141 que claramente dispone: “( ) en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley ( )”.

“Además, en este asunto tampoco se presenta la situación prevista por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: ” De suerte que, el Tribunal cometió el yerro jurídico que se le endilga en el ataque al inferir que en el sub lite procedían los intereses moratorios que consagró la ley 100 de 1993 y consecuencial a ello es que prospera el cargo y habrá de casarse parcialmente la sentencia impugnada en lo atinente a los aludidos intereses.

Como consideraciones de instancia sirven las acabadas de emitir en sede de casación, sin que sea necesario abundar en otras, pues su quebrantamiento se limita únicamente a esta condena por intereses que había sido impuesta por el ad quem. Por cuanto el recurso extraordinario tuvo éxito parcialmente, no habrá costas en casación, y en cuanto a las instancias las de primer grado serán a cargo del banco demandado en un 80%, sin que se causen en la segunda instancia. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial Bogotá, el 16 de julio de 2004, en el proceso ordinario adelantado por JOSE ANCIZAR ALZATE URIBE contra el BANCO CAFETERO – BANCAFE -, en cuanto condenó a la entidad bancaria al pago de intereses moratorios, y no se casa en lo demás. En sede de instancia, se revoca la sentencia de primera instancia en lo que atañe a la condena a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Sin costas en el recurso extraordinario y en lo que respecta a las instancias en la forma que quedó indicado en la parte motiva. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 31