CORTE SUPREMA DE JUSTICIA A CASACI1No 25234 RODOLFO RENO SILVA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA á SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Aprobado: Acta No.078 Bogotá. D.C., tres (03) de abril de dos mil ocho (2008). MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de casación interpuesto por el defensor de RODOLFO MORENO SILVA contra el fallo dictado por el Tribunal Superior de San Gil el 21 de octubre de 2005, mediante el cual confirmó la condena impuesta el 24 de junio de 2003 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito del Socorro Santander.

HECHOS El ciudadano Joaquín Pinzón formuló denuncia penal contra el alcalde del Municipio de Guadalupe Santander, RODOLFO MORENO SILVA, porque el 2 de mayo de 1991 expidió una certificación haciendo constar, faltando a la verdad, que el doctor Feisal Mustafa Barbosa prestó sus servicios a ese ente territorial durante el periodo comprendido entre el 10 de CASACIÓN 1 o 25234 RODOLFO MO NO SILVA v diciembre de 1975 y el 24 de julio de 1978, como asesor supernumerario en materia jurídica, administrativa y laboral, documento que fue presentado en el Fondo de Pensiones del Congreso de la República, para el reconocimiento de la pensión de jubilación. ACTUACIÓN PROCESAL 1.

Adelantada la investigación, el 1° de noviembre de 2001, la Fiscalía Primera Delegada ante los Jueces Penales del Circuito del Socorro formuló resolución de acusación contra el imputado por el delito de falsedad ideológica en documento público, en tanto que precluyó investigación a favor del señor José Ignacio Bautista Hernández, secretario del municipio de Guadalupe para la época de los hechos.

La decisión fue confirmada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil el 26 de diciembre del mismo año. 2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Socorro condenó al acusado, por la misma conducta punible, a la pena de treinta y seis (36) meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual a la pena privativa de la libertad y le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 2 CASACIÓNl. o 25234 RODOLFO Mcl NO SILVA El fallo, apelado por el defensor del procesado, fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de San Gil, en providencia que es objeto del recurso de casación. LA DEMANDA Primer cargo: Nulidad El recurrente acusa la sentencia de segunda instancia por haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad, debido a que la decisión proferida por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, mediante la cual confirmó la resolución de acusación, fue de "cópiese y cúmplase" olvidando el señor fiscal que es de "notifíquese" como lo ordena el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal.

Comenta que además del mandato legal, la notificación se hacía necesaria porque la decisión de segunda instancia puede ser recurrida por vía de reposición, cuando se decida un tema que no haya sido materia del recurso de apelación. Con fundamento en la posición jurisprudencial que esta Corporación dejó sentada en la sentencia de casación No 19603 de 24 de noviembre de 2003, puntualiza el demandante que la Corte debe declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto por medio del cual el juez de la 3 14\ CASACR5 o 25234 RODOLFO M ENO SILVA causa avocó el conocimiento del asunto y remitir el asunto a la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal de San Gil, "a efectos de que se notifique en debida forma la decisión de segunda instancia a través de la cual se pronuncia el mencionado funcionario judicial, profiriendo resolución de acusación".

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial El libelista reprocha que el Tribunal Superior de San Gil incurrió en aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal de 1980. A continuación señala que a partir de la descripción legal de la conducta punible consagrada en la señalada disposición, el sentenciador "realizó una interpretación errónea del contenido y alcance del mandato de prohibición contenido en el tipo penal y concretamente de uno de los ingredientes del tipo".

Para demostrarlo, estima pertinente acudir al análisis que respecto de la interpretación y alcance de la falsedad ideológica en documento público han efectuado la jurisprudencia y la doctrina, más concretamente en relación con las características de la conducta punible y las diferencias entre los verbos rectores consagrados en el tipo penal.

De donde extracta que son elementos constitutivos de 4 t CASACIÓ 1 o 25234 RODOLFO M ENO SILVA todas las modalidades de falsedad cometida por servidores públicos: (l) que el sujeto activo tenga la calidad de servidor público; (11) que dicho servidor público se halle en ejercicio de sus funciones Y (lll) que la falsedad se corneta en documentos que puedan servir de prueba.

El yerro del Tribunal se concreta en el segundo de tales elementos, porque la expresión "en ejercicio de sus funciones" del artículo 219 del Código Penal contiene un ingrediente objetivo, de carácter normativo que como tal, requiere de una debida demostración y de una suficiente y adecuada argumentación jurídica. No obstante, los juzgadores le otorgaron un alcance equivocado, dándolo por verificado dentro de los hechos y circunstancias por las cuales fue procesado RODOLFO MORENO SILVA.

Para conocer el significado de la señalada expresión, el libelista considera necesario destacar lo dispuesto en los artículos 6°, 122, 123, 125, 311, y 315 de la Carta Política, preceptos que guardan perfecta coherencia con lo expresado por un reconocido doctrinante nacional en su obra sobre la falsedad documental, en cuanto a la función de certificar y la necesidad de que ésta se encuentre expresamente conferida al servidor público.

Con ese fundamento, aduce que no basta ser simplemente funcionario público y supuestamente consignar una falsedad 5 CASACIÓp hAlo 25234 RODOLFO ENO SILVA dentro de un documento público para que se configure el punible en comento, sino que también es indispensable que el acto de extender dicho documento lo esté realizando el servidor, en ejercicio de sus funciones.

El acopio demostrativo recaudado por la fiscalía para acusar al procesado, carece de la prueba necesaria para demostrar uno de los elementos objetivos del tipo penal que se le imputa y, por tanto, la conducta se debe considerar atípica. Luego de destacar las consideraciones del Tribunal en la que estima se aplicó de manera indebida la norma que tipifica la falsedad ideológica en documento público, afirma el demandante que las funciones de un Alcalde están determinadas por la ley, y la de certificar o expedir certificación como la que expidió, no hace parte de las que le corresponden en ejercicio de sus funciones y, en consecuencia, no se puede decir que está cometiendo una falsedad ideológica en documento público.

En otras palabras, pese a la calidad de funcionario público del procesado y que expidió un documento público, "la falta de demostración del contenido y alcance expreso de las funciones que le confería la ley, dada la índole y naturaleza de su cargo, producen una insalvable falta de prueba respecto a uno de los elementos objetivos del tipo, cual es la comprobación de que mi cliente tenía la función de 6 CASACIÓN o 25234 RODOLFO MO 1 ENO SILVA \ expedir certificaciones y que en ejercicio de esa función emitió la certificación por la que fue procesado".

Aún si se aceptara que una falsedad fue consignada o fue callada la verdad, si el documento público es expedido por un servidor público sin tener asignada la función de certificar, dicha conducta podría constituir otro delito. Pese a que la expedición de una certificación como aquella no es objeto de las funciones del procesado RODOLFO MORENO SILVA y ninguna prueba así lo demuestra, la fiscalía instructora precluyó la investigación a favor del secretario de la alcaldía, quien podía tener en el ámbito de sus competencias, la función de expedir certificados laborales o de prestación de servicios.

En consecuencia, solicita se case la sentencia y se dicte la de reemplazo que absuelva al doctor RODOLFO MORENO SILVA por el delito de falsedad ideológica en documento público. EL MINISTERIO PÚBLICO La Señora Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal, recomienda no casar la sentencia, por las siguientes razones: 7 CASACIÓN \o 25234 RODOLFO MO, NO SILVA 1.

En el cargo formulado con apoyo en la causal de nulidad, el censor omitió exponer la trascendencia de la irregularidad, vale decir, cómo se quebrantó la estructura del proceso. Ninguna de las hipótesis consagradas en el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal es aplicable al asunto en estudio, porque la ley ordena la notificación para los casos en los que la segunda instancia es la que profiere la acusación y aquí lo que se hizo, fue confirmar la resolución de primera instancia. La providencia de segunda instancia que resolvió el recurso de apelación contra la resolución de acusación y la confirmó, no era de notifíquese y causaba ejecutoria en la fecha de su emisión, al tenor de lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Penal, proceder que se ajustó a la legalidad. 2.

En el reproche que se formula por violación directa de la ley sustancial, el actor incurre en imprecisiones al denunciar en principio la indebida aplicación del artículo 219 del Código Penal y luego sostener, en el desarrollo del cargo, que se presentó una interpretación errónea del contenido y alcance del mandato de prohibición contenido en el tipo penal, pasando por alto que estas dos modalidades de 8 CASACIÓ{io 25234 RODOLFO M ENO SILVA violación son excluyentes en tanto, la primera, se configura por un error de selección de la norma, mientras que en la segunda, la norma aplicada al caso concreto es la correcta, pero el juzgador le atribuye un sentido jurídico que no corresponde.

Además, el censor no está de acuerdo con algunos hechos que el juzgador declaró probados y considera que probatoriannente no se acredita que dentro de las funciones de su representado en condición de Alcalde del municipio de Guadalupe, no esta la de expedir certificaciones, en contraposición a la tesis del sentenciador, quien dio por sentado que sí ostentaba esa función. Entonces, estaría sugiriendo una suposición de prueba por parte del sentenciador, lo cual encajaría en la violación indirecta de la ley sustancial.

Precisa, en todo caso, que el elemento "ejercicio de sus funciones" exige que el servidor que extienda documento público que pueda servir de prueba detente la función certificadora de los hechos conforme a sus funciones, es decir, que la conducta falsaria sobrevenga en cumplimiento o en ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña. Conforme al decreto 1333 de 1986 -Código de Régimen Municipal- vigente para la fecha en que se expidió la 9 CASACIÓN r\ 25234 RODOLFO MO k, NO SILVA certificación, artículos 128, 131 numerales 7° y 8° y 294, se desprende que en cabeza del alcalde reposa la facultad para expedir todo tipo de actos relacionados con situaciones administrativas del personal, no solo porque se trata de la máxima autoridad administrativa en el municipio, sino el encargado de la administración del personal.

En este caso, es evidente la relación de causalidad entre la falsedad de la certificación y las funciones del procesado. CONSIDERACIONES Primer cargo: Nulidad La propuesta de nulidad invocada por el recurrente carece de fundamento, porque no acreditó el desconocimiento de alguna de las garantías procesales o el desquiciamiento de las bases esenciales de la instrucción o del juzgamiento y, menos aún, su incidencia en la sentencia recurrida.

El remedio extremo de la nulidad, como se sabe, no es posible de invocar por razones de pura forma, sin ninguna incidencia en la parte resolutiva del falto, sino que fue diseñada para salvaguardar las garantías de los sujetos procesales o la estructura del proceso, cuando quiera que su 1 0 I, CASACIÓN o 25234 RODOLFO MONO SILVA desconocimiento conduzca, indefectiblemente, a la invalidación del proceso.

Nótese que el casacionista demanda la invalidez del proceso, fundamentado en que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal no dispuso notificar la providencia por cuyo medio confirmó la resolución acusatoria proferida en primera instancia, tal como lo estipula el artículo 176-2 del Código de Procedimiento Penal del año 2000, actuación que estima necesaria porque esa decisión de segunda instancia es susceptible de recurso de reposición. Con ese argumento deja de considerar que para la viabilidad de la censura, no basta con señalar el acto que configura el supuesto vicio, sino que es necesario verificar el grave desconocimiento del debido proceso o del derecho a la defensa, so pena de hacer prevalecer lo formal sobre lo sustancial, en total desconocimiento del artículo 228 de la Carta Política. 2.

Ahora bien; entre las providencias de segunda instancia que se deben notificar, al tenor de lo dispuesto en el artículo 176-2 del Código de Procedimiento Penal, se encuentran, "la que decreta la prescripción de la acción o de la pena cuando ello no haya sido objeto del recurso, la que imponga la medida de aseguramiento y la que profiera resolución de acusación"(subraya la Sa/a).Por manera que, 11 CASACIÓN 11 25234 RODOLFO MO NO SILVA en el fondo del asunto, tampoco le asiste razón al demandante, en consideración a que la Fiscalía Tercera Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil no profirió la resolución de acusación en este caso, sino que resolvió: "CONFIRMAR la decisión de la Fiscalía Primera Seccional del Socorro, de dictar resolución de acusación en contra de RODOLFO MORENO SILVA por el delito de falsedad ideológica en documento público, de conformidad con los argumentos consignados en la parte motiva de este proveído"'.

De allí que el criterio jurisprudencial que el demandante trae como soporte de su pretensión, no pueda aplicarse en este caso, porque en esa oportunidad la Sala de Casación Penal examinaba un asunto en el que la segunda instancia de la fiscalía revocó una orden de preclusión de la investigación adoptada por el funcionario de primer grado y, en su lugar, profirió resolución de acusación, decisión que debía notificarse con fundamento en lo dispuesto en el artículo 197, en armonía con el 440 inciso 5° del Decreto 2700 de 1991.

En vigencia de la Ley 600 de 2000, el deber de notificar la decisión de segunda instancia que profiera resolución de acusación, quedó expresamente consagrada en el inciso segundo del artículo 176. I Cfr fl 14 C.O. 2. 12 CASACIÓN4o 25234 - RODOLFO ENO SILVA De donde se sigue que si la decisión de segunda instancia adoptada en este caso no está prevista en el aludido precepto como una de las que debe notificarse, es precisamente porque su ejecutoria se causaba el mismo día en que fue suscrita, al tenor de lo dispuestp. en el inciso 2° del artículo 187 de la Ley 600 de 2000.

En estas condiciones, carece de sentido que el casacionista asegure que la notificación se hacía necesaria porque sería susceptible de reposición, cuando se decida un tema que no hubiese sido materia del recurso de apelación, con lo cual le imprime otro sentido a la censura. Es que si el superior funcional se pronuncia sobre aspectos ajenos al fundamento de la apelación o se ocupa de temas que no guardan estrecha relación con los motivos en que se funda el disenso, nada de lo cual ocurrió en este caso, vulnera de manera flagrante el debido proceso, el derecho a la defensa, el principio de contradicción y la doble instancia, dado que, como lo ha precisado la Sala 2, el recurso de apelación no comporta un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el A quo sino que ha sido consagrado como "un instrumento de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los Cfr Sentencia del 2 de mayo de 2002, radicado 15.262. 13 CASACIÓN o 25234 RODOLFO M ENO SILVA que la parte que:, a dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad"_ 3.

En el asunto que es materia de examen observa la Sala que, contrario a la prédica del casacionista, en la decisión de confirmar la resolución de acusación proferida por la Fiscalía Primera Seccional del Socorro, no se abordó el examen de alguna situación extraña al recurso de apelación. La decisión, por el contrario, está soportada en consideraciones de orden probatorio que la Fiscalía Delegada ante el Tribunal desarrolló con ocasión del disenso propuesto por la defensa, al interior del cual reafirmó la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado RODOLFO MORENO SILVA, en total correspondencia con el análisis y tos argumentos del funcionario instructor.

De lo anterior se concluye que no le asiste razón al recurrente en su réplica, lo cual unido a las deficiencias advertidas en el cargo, contribuye a su fracaso. Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial El casacionista reprocha que el Tribunal Superior de San Gil incurrió en aplicación indebida del artículo 219 del Código Penal de 1980, pero en realidad no demostró que a partir de los hechos que se declararon demostrados en el fallo y de la valoración de los elementos de juicio que sirven de soporte a la decisión, el juzgador se equivocó en la selección de la 14 CASACIó o 25234 RODOLFO M ENO SILVA norma llamada a regular el asunto.

Y si bien es cierto que incurre en contradicción al atribuir enseguida una interpretación errónea de la misma disposición, defecto técnico que, como lo ha dicho la Sala 3, se entiende superado con la admisión de la demanda, lo cierto es que los fundamentos de la censura no están encaminados a demostrar, en estricto sentido, que los juicios del sentenciador son equivocados y que por esa vía incurrió en alguna de las modalidades de error por la vía directa, que indiscriminadamente pregona el libelista.

Y no logró ese cometido, porque se sustrajo del deber de aceptar incondicionalmente la manera como se apreció el material probatorio y se declararon demostrados los hechos, para en su lugar ocuparse de cuestionar la ausencia de prueba respecto de uno de los elementos objetivos que estructuran la conducta de falsedad en documento público, en aras de demostrar que la conducta de su representado se debe considerar atípica.

Soporte argumentativo direccionado a prolongar una polémica agotada en las instancias, cuya resolución no comparte el libelista, quien pretende desconocer el criterio judicial plasmado en el fallo de segunda instancia, so pretexto que a la expresión "en ejercicio de sus funciones" contenida en el señalado artículo 219 del Código Penal de 3 Cfr sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 21213. 15 kk,„ CASACIó b I, o 25234 RODOLFO M ENO SILVA I 1980, se le otorgó un alcance equivocado cuando en realidad no fue así. Como se viene señalando, el argumento central del disenso Lo concreta en que a pesar de la calidad de funcionario público del procesado y que expidió un documento público, "la falta de demostración del contenido y alcance expreso de las funciones que le confería la ley, dada la índole y naturaleza de su cargo, producen una insalvable falta de prueba respecto a uno de los elementos objetivos del tipo, cual es la comprobación de que mi cliente tenía la función de expedir certificaciones y que en ejercicio de esa función emitió la certificación por la que fue procesado".

Si la conducta punible de falsedad ideológica en documento público se estructura cuando un funcionario, en ejercicio de sus funciones, extiende un documento que pueda servir de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, no advierte la Sala que, en este caso, haga falta la prueba aludida por el demandante, si se tiene en cuenta que la certificación fue expedida por el mismo RODOLFO MORENO SILVA, en su calidad de Alcalde Municipal de Guadalupe, como él mismo lo admite, y cuyo encabezado reza: "EL SUSCRITO ALCALDE Y SECRETARIO GENERAL DE LA SECRETARÍA MUNICIPAL DE GUADALUPE SANTANDER, HACEN CONSTAR ".

También se pudo establecer, a través de las pruebas recaudadas en la 16 lk CASACIOi No 25234 RODOLFO M RENO SILVA ' foliatura, que el citado mandatario consignó las siguientes declaraciones contrarias a la verdad: "Que el doctor FOSAL MUSTAFA BARBOSA, con cédula de ciudadanía número 17.100.889 de Bogotá, (sic) le trabajó como asesor supernumerario de este Municipio en materia jurídica, administrativa y laboral, en el tiempo comprendido del diez (10) de diciembre de 1975, hasta el (sic) veinte y cuatro (24) de julio de 1978, habiendo ejercido satisfactoriamente su labor"4.

De allí que con sobrada razón, el Tribunal Superior de San Gil, haya concluido que: La expresión que contiene el artículo 286 "en ejercicio de sus funciones" no es un ingrediente subjetivo como lo entiende erróneamente el censor, sino un ingrediente normativo que requiere juicios de valor -y en este caso de carácter jurídico- para concretar si la elaboración.y expedición de la certificación laboral se realizaba en desarrollo de su función como alcalde, bastando para establecerlo si para la fecha del 2 de mayo de 1991, el sujeto activo era o no un servidor público o más exactamente (sic) alcalde Guadalupe, condición que no se ha discutido por nadie.

Lo anterior era suficiente para colegir que los documentos que expedía y avalaba Cfr fl 12C.1. 17 CASACIóto 25234 RODOLFO M RENO SILVA con su firma eran públicos, y respecto de los cuales estaba obligado a consignar la verdad 5. Estas consideraciones, que el casacionista rechaza, resultan en un todo consonantes con el criterio de esta Corporación en torno a la configuración de la conducta punible objeto de análisis.

Sobre el punto, en oportunidad, se hizo la siguiente precisión: La falsedad ideológica en documentos es por definición un atentado al deber de veracidad. Se incurre en ella cuando el servidor público, o el particular, en ejercicio de la facultad certificadora de la verdad, hacen afirmaciones contrarias a ella, o la callan total o parcialmente, en un documento que puede servir de prueba.

Algunas de sus principales características son, por tanto, que es un atentado al deber de decir la verdad, y que las afirmaciones mentirosas deben ser directamente realizadas por el servidor público, o por el particular que extiende o suscribe el documento. En eso consiste la falsedad. Es el caso,' por ejemplo, del notario que certifica que una determinada persona asistió al otorgamiento de una escritura, no siendo ello cierto; o del juez que en el acta de una diligencia deja constancia de la presencia en ella de alguien que no concurrió; o del jefe de personal que certifica que uno de sus empleados laboró durante determinados días, no siendo ello verdad; o del director de prisiones que certifica que un interno laboró durante determinados días, no habiéndolo hecho 6. 5 Cfr fi 25 C. Tribunal.

Cfr sentencia del 15 de junio de 2005 radicado 23069. 18 CASACI1No 25234 RODOLFO RENO SILVA En este caso, se itera, la certificación de contenido falso se encuentra suscrita por RODOLFO MORENO SILVA en su calidad de Alcalde del municipio de Guadalupe, documento que extendió en ejercicio de sus funciones. Como primera autoridad, encargado del manejo administrativo del ente territorial, con atribuciones para nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia, conforme al artículo 315-3 de la Carta Política, no surge duda de facultad que tenía para expedir constancias relacionadas con las labores del personal bajo su mando, elementos que estructuran a cabalidad la conducta punible de falsedad ideológica en documento público y no otra, como lo sugiere el casacionista al final del reproche.

En esas condiciones, el cargo no está llamado a prosperar, tal como lo concluyó la representante del Ministerio Público. En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada. Notifíquese y Cúmplase 19 CASACIÓN 1,1 25234 RODOLFO MONO SILVA iIGIFIEblál EgFiNUSA PÉREZ r \\c,‘ EZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO JOSÉ LEONIDI 20