CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 25230 P/.Humberto Pérez Gutiérrez y otros D/.Secuestro Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 25230 P/. Humberto Pérez Gutiérrez y otros D/.Secuestro Corte Suprema de Justicia Proceso nº 25230 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 331 Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil once (2011) VISTOS: Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por los defensores de los procesados Humberto Pérez Gutiérrez y Joaquín Pablo Ortiz Medina contra la sentencia de abril 19 de 2005 por medio de la cual el Tribunal Superior Militar, revocando la absolutoria que había proferido el Juzgado Primero de Brigada en marzo 30 de 2004, condenó -entre otros- a los procesados en mención a la pena principal de 10 años de prisión y multa equivalente a 150 salarios mínimos mensuales legales el primero como autor del delito de secuestro simple agravado y 5 años de prisión y multa equivalente a 75 salarios mínimos mensuales el segundo como cómplice del mismo punible.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: En el municipio de Teorama (Norte de Santander), Vereda Puente Rojo, Corregimiento de San Pablo, con ocasión del secuestro del señor Miguel Picón, se presentaron el 13 de junio de 1994 nueve sujetos armados vistiendo prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas pertenecientes al Grupo Únase de la Segunda Brigada de Barranquilla, a la vivienda de Luis Alirio Rodríguez Pineda a quien confrontaron con un encapuchado que lo identificó, lo cual motivó a que Rodríguez Pineda fuera introducido en un vehículo y trasladado a las instalaciones de dicho destacamento militar, sitio del cual nunca regresó, como que a partir de allí se desconoce su ubicación. Denunciados los anteriores acontecimientos por la compañera permanente de la víctima la Fiscalía dispuso en agosto 25 de 1994 la realización de una indagación preliminar y sumario a partir de marzo 13 de 1996.

Definido entonces por el Consejo Superior de la Judicatura en providencia de mayo 16 de 1996 ante el conflicto positivo suscitado que el asunto concernía a la Justicia Penal Militar ésta asumió su conocimiento en febrero 3 de 1997, resolviendo luego en febrero 11 la situación jurídica de los procesados que habían sido vinculados mediante indagatoria, absteniéndose de afectarlos con medida de aseguramiento.

En esas condiciones el Comando de Brigada en auto de abril 26 de 1997 cesó todo procedimiento seguido por los reseñados hechos contra los procesados por considerar que no existía mérito para continuar con la investigación, mas por virtud del grado jurisdiccional de consulta dicha decisión fue revocada por el Tribunal Superior Militar en proveído de febrero 24 de 1998 ordenando a cambio que continuase la instrucción. En febrero 18 de 1999 el Comando dispuso de nuevo cesar procedimiento, empero tal determinación fue revocada por la segunda instancia de octubre 12 de ese año. Cerrada entonces la investigación en mayo 18 de 2000 el funcionario de primera instancia convocó en providencia de mayo 22 siguiente a los procesados a Consejo Verbal de Guerra a quienes además les impuso detención preventiva, sin embargo toda esa actuación fue declarada nula por el Comando de Brigada en febrero 12 de 2001, ya entonces en vigencia el nuevo Código Penal Militar (Ley 522 de 1999), por considerar que se habían vulnerado las garantías de defensa y del debido proceso a los implicados.

Asignado en consecuencia el asunto a la Fiscalía 12 Penal Militar del Batallón de Policía Militar No. 2 con sede en Malambo (Atlántico), se cerró nuevamente la instrucción en abril 2 de 2002 y se calificó su merito el 22 de agosto acusándose a los sindicados en mención -entre otros- por el delito de secuestro simple previsto en el Decreto Ley 100 de 1980.

Apelada sin embargo la anterior resolución por la parte civil, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior Militar el 9 de abril de 2003 la modificó para acusar a los procesados por el punible de secuestro extorsivo agravado de conformidad con los artículos 268 y 270 del Código Penal de 1980. Ejecutoriada la precedente decisión prosiguió la etapa de la causa, dentro de la cual el a quo se declaró en septiembre 17 de 2003 carente de competencia para seguir conociendo del proceso, pero como esa determinación fuera recurrida por la defensa el Tribunal Militar la revocó en octubre 16 del mismo año. Así se realizó finalmente la Corte Marcial el 15 de marzo de 2004 y a su finalización se dictaron las sentencias de fecha y sentido ya reseñados.

LAS DEMANDAS: Interpuesto por los respectivos defensores de Humberto Pérez Gutiérrez y Joaquín Pablo Ortiz Medina el recurso de casación que sustentaron oportunamente, propusieron en sendas demandas reparos en similares términos, así: Primer cargo: Nulidad. Al amparo de la causal tercera acusan el fallo recurrido de infringir el debido proceso en la medida en que su motivación no es clara, expresa e indudable, resultado de omitir la ineludible valoración de cada una de las pruebas allegadas para alcanzar la certeza de responsabilidad de los acusados y para que los sujetos procesales conocieran las razones que lo apartaron de la duda expuesta por el a quo para absolver.

La sentencia impugnada -afirman- se dedicó a tratar con exclusividad temas bastante debatidos en el proceso relacionados con la competencia, el principio de legalidad y los crímenes de lesa humanidad, pero nada dijo de los engaños e inexactitudes en que incurrió el testigo Luis Humberto Arenas Trujillo tomado como fundamento de la condena, pues desde su propia indagatoria ya es inconsistente acerca de si la víctima fue conducida o no hasta las instalaciones de la Brigada, así como sobre las supuestas torturas a que fue sometida, aspecto en el que además se evidencia contradictorio con la confesión de uno de los soldados, la que “nos sume en la incertidumbre por la forma intempestiva en que se produjo y que se presta para cualquier tipo de interpretación de acuerdo con la conveniencia de cada quien … por eso nos resulta sorprendente el giro que se dio en la sentencia frente al dicho de este testigo de cargo que no fue controvertido”.

El Tribunal -expresan- sostuvo, sin desplegar una argumentación soportada en las pruebas, que la confesión del soldado Quintero Restrepo era lo suficientemente robusta para predicar la responsabilidad de los acusados, mas eso riñe con pretérita ocasión en la que había afirmado al revocar una de las varias cesaciones de procedimiento proferidas, que la confesión no en todos los casos debe tenerse como prueba irrefutable sin que obre previamente la debida controversia.

Es que -precisan- todas las providencias que profiere el superior de instancia a lo largo de la investigación para corregir o enmendar los yerros del a quo, no pueden dar esos giros tan contradictorios e inesperados en aras de justificar en últimas una condena. En ese mismo orden -agregan- tampoco dijo nada el sentenciador sobre el dicho de Celina Franco, quien a medida que va declarando va aumentando sus mentiras, por ejemplo que el alcalde de El Tarra le había dicho que los del Únase llevaban a su marido, pero entrando ello en serias contradicciones.

Igual sucede con las declaraciones de Edita Trujillo, quien a su turno desmiente a la anterior. Asimismo -añaden- por no valorarse la prueba en debida forma, nada se expresó de los testigos supuestamente presenciales que a la postre resultaron ser de oídas. Solicitan en consecuencia que por declaración de la nulidad invocada se deje en firme la sentencia absolutoria de primera instancia. Segundo cargo: violación indirecta.

Por errores de hecho derivados de falsos juicios de identidad en la valoración de la declaración rendida por el soldado César Augusto Quintero dicen los demandantes acusar el fallo recurrido. Un primero en cuanto con lo expresado por el declarante -aseguran- el Tribunal da por demostrada la captura, traslado, tortura y existencia física del particular hasta cuando fue subido a un vehículo por los oficiales, aunque el juzgador agrega lo de la tortura pues el soldado por el contrario afirmó que nada de ello había acontecido.

En esas condiciones -afirman- “nos encontramos frente a una respuesta que pone en tela de juicio su sinceridad, porque si el desaparecido estaba bien físicamente y él decía la verdad cuál la razón para no despejar de una vez por todas ese dilema sobre las torturas,.. si él siempre estuvo participando en la retención momentánea del presunto guerrillero y en la efectiva detención de Arenas Trujillo… Si fue cierto lo de las torturas inteligentemente eludió su responsabilidad y sin ambages le creyeron”.

No se desconoce -dicen los libelistas- que Luis Alirio Rodríguez Pineda esté desaparecido, tampoco que fue sacado de su casa deteniéndolo arbitrariamente mientras fue confrontado con Arenas Trujillo, pero que haya sido realmente torturado o secuestrado eso sí no está probado en lo más mínimo, pues las conjeturas que se esgrimen al respecto son demasiado eventuales que tan sólo permiten un grado de probabilidad mas no de certeza.

Al adicionar ese hecho no contemplado en la prueba -continúan- el juzgador desfiguró su real contenido y eso lo condujo a adoptar una verdad distinta de la que aflora en el proceso. Un segundo error -dicen- surge a partir de la inocultable contradicción en que incurre el mismo Quintero Restrepo pues éste en principio aseguró que Rodríguez Pineda no estuvo detenido en ninguna guarnición militar y que cuando lo dejaron cerca de su vivienda estaba sano, empero ya en su indagatoria comienza a afirmar lo contrario y a incriminar a los miembros del Únase al señalar que el retenido sí fue llevado a la Brigada.

Obligado por tanto es sostener -afirman- que el declarante miente en su injurada, por ello solicitan se case la sentencia recurrida y en su lugar se dicte la que en derecho corresponda. ALEGATOS DE NO RECURRENTE: La Fiscalía Penal Militar de Brigada partiendo de señalar la definición del delito imputado y de determinar su naturaleza, sostiene que en este asunto resulta indudable que se ocasionó una privación o menoscabo de su locomoción al particular Luis Rodríguez Pineda, pues así lo indican los testimonios del civil Humberto Arenas y del reservista Cesar Augusto Quintero; además las pruebas documentales muestran que el hecho fue planeado en su ejecución, eso explica que el nombre de Rodríguez Pineda no aparezca en la minuta de la Segunda Brigada.

Esos dos testimonios son consistentes y armónicos en relación con los hechos narrados, merecen plena validez y aportan fuerza probatoria al momento de valorarlos pues se basan en la percepción directa de los acontecimientos, son concordantes y concisos, carentes de vacíos y contradicciones y al cotejarlos con otras piezas procesales se revela su convergencia, luego han dicho la verdad pues no les anima interés en mentir.

Por eso ante la innegable restricción que sufrió la víctima en su capacidad de traslación, solicita la no recurrente que la sentencia impugnada no sea casada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo: En opinión de la Procuraduría Delegada ninguna razón asiste a los demandantes en sostener que el Tribunal omitió motivar suficientemente la sentencia que revocó la absolución y condenó a los acusados.

Tal señalamiento -afirma- carece de apoyo por cuanto el sentenciador inició su discurso haciendo una referencia a la duda probatoria surgida a partir del acervo probatorio con respecto a los elementos del tipo que contiene la conducta de desaparición forzada, cuya implementación ocurrió con la ley 589 de 2000 sustituida luego por el artículo 165 de la Ley 599 del mismo año. Tampoco -agrega- resulta afortunada la expresión de los demandantes acerca de que el estado de duda surgió desde una providencia anterior en la que el Tribunal Superior Militar, al resolver una segunda instancia, en la que aludió al testimonio de Quintero Restrepo, haya dicho que para confirmar su veracidad se necesitaba ampliar su injurada, pero como esta diligencia no pudo llevarse a efecto entienden equivocadamente los recurrentes que manteniéndose esa situación devenía contradictorio que ahora se encontrara en ella mérito para condenar a los acusados, no obstante que en precedencia había constituido fuente de duda, de ahí que les resulte tal posición incoherente para sostener la estructura de la sentencia. El planteamiento así propuesto no encierra -en concepto de la Delegada- contradicción alguna por tratarse de dos momentos procesales diferentes que corresponden igualmente a situaciones disímiles, mucho menos cuando la decisión del Tribunal de insistir en ampliar la indagatoria del soldado no surge como un medio que permita comprobar la veracidad o no de los señalamientos hechos frente a la descripción y narración de la retención de la víctima, su traslado a las instalaciones militares y su posterior conducción a un lugar desconocido, sino para establecer los autores de otras irregularidades administrativas, por eso tampoco puede sostenerse que el ad quem haya adoptado una determinación contrapuesta en dichas providencias.

Las restantes proposiciones de los demandantes -dice el Ministerio Público- relacionadas con la omisión de análisis y valoración de las pruebas tampoco tiene éxito alguno, pues el Tribunal al abordar el tema precisó con el caudal probatorio la manera en que actuaron los encausados y en esa medida estudió el contenido de las declaraciones dadas por los testigos de modo que para dar por verdadero el supuesto fáctico reconoció credibilidad a los señalamientos del reservista Quintero Restrepo, de la señora Celina Franco y de Luis Humberto Arenas, evaluación que en ningún momento contrarió las reglas de la experiencia, ni los principios de la ciencia o de la lógica, para tener esas apreciaciones como absurdas o contrarias al conocimiento humano, por manera que al ser coherentes, su contenido debe permanecer intangible, aunque los demandantes consideren lo opuesto.

La discusión de los demandantes -concluye el Ministerio Público- no está por tanto encaminada a demostrar la vulneración de una garantía procesal, sino a elaborar un juicio alrededor de la credibilidad, aspecto que no puede debatirse en casación por cuanto al fallador le asiste libertad y autonomía de analizar los medios probatorios, siempre que no resulten contrarios a la sana crítica, de ahí que en su opinión el reparo carezca de mérito para desquiciar la sentencia adoptada.

Segundo cargo: Tampoco tienen en concepto de la Delegada, prosperidad los dos yerros que se denuncian como falsos juicios de identidad, pues si César Quintero nunca sostuvo que Rodríguez Pineda fue torturado y el juzgador dijo algo distinto, este señalamiento carece de significación toda vez que los enjuiciados no fueron penados por ese hecho; olvidan los demandantes -sostiene- el punible por el que fueron condenados los procesados, que fue el de secuestro simple, de modo que los argumentos expresados alrededor del tipo penal de tortura no tienen la incidencia que invocan.

Tampoco encierra error de hecho la argumentación según la cual si los encausados desaparecieron a Rodríguez Pineda podían haber efectuado lo mismo con el testigo principal Arenas Trujillo, como que tal hipótesis se evidencia descontextualizada habida cuenta que la condena no fue por desaparición forzada sino por secuestro, luego en ese orden dicho ataque no se corresponde con la sentencia. La misma suerte -añade- corre el segundo falso juicio de identidad invocado pues más allá de precisarse una distorsión o tergiversación probatoria, lo que pretenden los libelistas es que se les otorgue mayor credibilidad a las primeras intervenciones de Quintero Restrepo, desconociendo de paso que al fallador le asistía toda la autoridad para evaluar y valorar ambas declaraciones y calcular sobre ellas el grado suasorio con arreglo a la sana crítica.

En ese sentido ninguna irregularidad cometió el ad quem por valorar de un modo diferente determinada prueba, cuando precisamente en eso consiste su función. Pide por tanto el Ministerio Público, no casar la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES: Si bien es cierto que el Consejo Superior de la Judicatura en providencia de mayo 16 de 1996, al dirimir el conflicto positivo de competencia suscitado entonces entre el Comandante de la Segunda Brigada del Ejército Nacional, en su condición de juez de primera instancia y la Fiscalía Especial de la Unidad de Derechos Humanos, decidió asignar este asunto a la jurisdicción penal militar por entender que el hecho imputado referido a la privación de libertad y desaparición del civil Luis Alirio Rodríguez Pineda fue ejecutado con ocasión del servicio militar, por causa del mismo o de las funciones inherentes al cargo de quienes conformaban el grupo que entonces investigaba el secuestro de Miguel Picón, no menos lo es que dicha determinación no puede asumirse como ley del proceso, en tanto las circunstancias jurídicas posteriormente advenidas variaron dicha situación con seria afectación en el principio del juez natural.

Es que “para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos, por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso”, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino solo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso” estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tiene tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley.

“De tiempo atrás la Corte ha reconocido que la asignación de competencia por parte de la autoridad judicial encargada de adoptar esa clase de definiciones se constituye en “ley del proceso”, advirtiéndolo en los siguientes términos: “Convertida en ley del proceso la asignación de competencia en un conflicto de jurisdicciones, todos los Jueces que con posterioridad a ella intervengan en él, deben respetarla sujetándose a ella, salvo que surjan nuevos hechos que la modifiquen.

Es el presupuesto de orden y de seriedad que garantiza el Estado a sus asociados y la pauta de la organización jerárquica de la autoridad jurisdiccional que marca el mantenimiento de su prevalencia”. “Resulta entonces evidente que el concepto de ley del proceso, que se asigna a las definiciones de colisión de competencias, no es automático ni derivado per se de la definición en sí misma considerada, sino que, como ocurre con cualquier ley, está sujeto a los juicios de pertinencia y validez que preceden la aplicabilidad del texto legal formalmente considerado.

“De esa manera y, conforme a la advertencia del antecedente jurisprudencial, la definición de competencia es acatable sólo en “cuanto no surjan hechos nuevos que la modifiquen” pues, resulta evidente, que tanto esa que es tenida por “ley del proceso”, como cualquiera otra, únicamente es aplicable a los hechos que puedan enmarcarse dentro de ella.

De modo que si las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia, su traslado al órgano correspondiente es ineludible so pena de afectar el principio constitucional del juez natural”, (Sentencia de marzo 6 de 2003, Rad. 17550). Eso es precisamente lo que acontece en este asunto, pues a la determinación de que Luis Alirio Rodríguez Pineda fue sacado de su morada, retenido y conducido por los integrantes del Grupo Únase del Ejército Nacional, momento a partir del cual nunca volvió a saberse de su paradero -hechos aquellos declarados en indagatoria del 30 de abril de 1996 por César Augusto Quintero Restrepo y de la cual no tuvo conocimiento el Consejo Superior de la Judicatura- se sumó luego en agosto 5 de 1997 (Sentencia C-358), un nuevo contexto jurídico en tanto en esa fecha se declararon inexequibles los términos de algunos preceptos del Código Penal Militar que sustentaron la decisión reseñada del Consejo Superior de la Judicatura, valga decir las expresiones “con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su cargo, o de sus deberes oficiales”, pues entendió la Corte Constitucional que con las mismas el Legislador extendió el ámbito de competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente admisible cuando aquélla sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio.

“… la jurisdicción penal militar - dijo la Corte Constitucional - conoce (1) de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, (2) siempre que ellos tengan "relación con el mismo servicio". De esta manera, la misma Carta ha determinado los elementos centrales de la competencia excepcional de la justicia castrense, con lo cual limita el ámbito de acción del legislador en este campo y exige un más estricto control de constitucionalidad sobre él, pues, … entre más definida se encuentre una institución por la Carta, menor será la libertad de configuración del Legislador sobre ella.

Por ende, la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional. La extensión de éste, por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad, el cual sólo se concilia con una interpretación restrictiva de las excepciones a la tutela judicial común. “La expresión "relación con el mismo servicio", a la vez que describe el campo de la jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca.

Los delitos que se investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que tengan "relación con el mismo servicio". El término "servicio" alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional - y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica. … “La totalidad de los actos u omisiones del miembro de la fuerza pública no puede, en consecuencia, quedar comprendida dentro del fuero castrense.

Para los efectos penales, se torna imperioso distinguir qué actos u omisiones se imputan a dicho sujeto como miembro activo del cuerpo militar o policial, y cuáles se predican de su actividad propia y singular como persona o ciudadano ordinario. La distinción es básica y obligada si se quiere preservar la especialidad del derecho penal militar, que complementa el derecho penal común, pero que en modo alguno lo sustituye.

“El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. … “Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo. … “El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública.

Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias. “Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio.

Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines.

El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo. … “La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental.

En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice.

De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial. … “Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación alguna el aspecto personal del fuero militar. … “Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del servicio.

Tratándose del delito típicamente militar y del delito común adaptado a la función militar - o "militarizado" como lo señalan algunos autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable.

Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural general.

Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de aplicarse el derecho penal ordinario. “La jurisdicción penal militar constituye una excepción constitucional a la regla del juez natural general. Por ende, su ámbito debe ser interpretado de manera restrictiva, tal como lo precisa la Carta Política al establecer en su artículo 221 que la justicia penal militar conocerá “de los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio”.

Conforme a la interpretación restrictiva que se impone en este campo, un delito está relacionado con el servicio únicamente en la medida en que haya sido cometido en el marco del cumplimiento de la labor - es decir del servicio - que ha sido asignada por la Constitución y la ley a la Fuerza Pública. “Esta definición implica las siguientes precisiones acerca del ámbito del fuero penal militar: a) que para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado.

Pero aún más, el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron ab initio criminales. b)que el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad.

En estas circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no merece ninguna obediencia… es que existen conductas punibles que son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio. c) que la relación con el servicio debe surgir claramente de las pruebas que obran dentro del proceso.

Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción”.

Significa todo lo anterior que la extensión del fuero penal militar a conductas que están más allá de los delitos estrictamente relacionados con el servicio representa una vulneración a la limitación que impuso el Constituyente al ámbito de aplicación de la justicia penal militar y en esas circunstancias es evidente la infracción al debido proceso, como sucede en este asunto.

Acá, si bien los miembros del Grupo Únase estaban adelantando actividades de investigación propias de policía judicial con ocasión del secuestro de Miguel Picón ellas se enmarcan dentro de la relación funcional hasta cuando aprehenden a quien entonces actuaba como estafeta llevando en grabaciones de audio las exigencias de los plagiarios para luego dejarlo a disposición de la correspondiente autoridad judicial, pero de allí en adelante esa relación se rompe cuando sustraen de su morada a Rodríguez Pineda y lo retienen para luego desconocerse cualquier dato que condujera a su ubicación, por ende estos actos, que entonces se comprendieron por el Consejo Superior de la Judicatura cometidos con ocasión del servicio, no tienen en términos de la declaratoria de inexequibilidad transcrita relación con el mismo y por ende no quedan amparados en el fuero militar.

Es más, en el curso del proceso, una vez se produjo aquella decisión de la Corte Constitucional, el Ministerio Público promovió en varias ocasiones la posibilidad de que el tema fuera reexaminado, pero entonces los funcionarios judiciales lo evadieron so pretexto de que ya había sido definido o de que no era la oportunidad. Así, el 17 de diciembre de 1997 solicitó del Tribunal Superior Militar, cuando éste conocía del grado jurisdiccional de consulta sobre la decisión de cesación de procedimiento proferida en primera instancia el 26 de abril de 1996, que se suscitara colisión de competencia dada precisamente la sentencia C-358, mas dicha Corporación aunque entendió que había una prueba nueva -la indagatoria de Quintero Restrepo que no había sido conocida por el Consejo Superior de la Judicatura- optó por no acceder a tal pedimento por considerar que la competencia definida en la Justicia Penal Militar era ley del proceso.

El 28 de agosto de 2003 ante el Juzgado de Primera instancia el Ministerio Público reiteró su petición de que se provocase colisión negativa de competencias a fin de que conociendo el Consejo Superior de la Judicatura el asunto fuera asignado a la Fiscalía, solicitud a la que en efecto accedió el funcionario judicial en auto de septiembre 17 de dicho año, empero como éste fuera apelado por uno de los defensores el Tribunal Superior Militar decidió el 16 de octubre siguiente revocarlo por considerar que el tema ya se encontraba resuelto por la autoridad encargada de ello y no habían sobrevenido pruebas nuevas que permitiesen variar ese criterio.

En las anteriores condiciones imperativo es concluir la inexistencia como ley del proceso de la definición de competencia verificada en providencia del 16 de mayo de 1996, porque a raíz de las nuevas circunstancias que generaron el conflicto, dejó de ser pertinente y válida para el caso concreto. Por igual resulta evidente que la reparación del agravio así inferido al ordenamiento jurídico, debe producirse en el ámbito de la casación pues es la Corte como máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria la única autoridad competente para restaurarlo dentro de la actuación procesal, aunque por fuera de las instancias, más aún cuando el artículo 216 de la Ley 600 de 2000 la faculta para intervenir oficiosamente en presencia de alguna causal de nulidad o cuando sea ostensible la vulneración de garantías fundamentales como la reseñada pues -dijo la Sala en la mencionada sentencia de marzo 6 de 2003- “ ningún conflicto de competencia entre la Justicia Penal Militar y la Jurisdicción Ordinaria puede resolverse a partir del 5 de agosto de 1997 con prescindencia de la motivación de la sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y de la parte resolutiva allí adoptada sobre las expresiones “con ocasión del servicio”, “por causa de éste” “o de funciones inherentes a su cargo o de sus deberes oficiales”, en tanto hacen una unidad jurídica inescindible.

Consultados por demás los fines de la casación y sus funciones es claro que en cuanto la función judicial no se ejerza con sujeción a la Constitución o la ley, como aquí ha sucedido, procede casar la sentencia que se haya producido con desconocimiento del ordenamiento o por su errada interpretación. En consecuencia, estructurada por lo anterior una causal de nulidad en cuanto los procesados lo fueron por la Justicia Penal Militar por hechos que no guardan ninguna relación con el servicio, sino que fueron cometidos con ocasión de él, pues aprovechándose de su condición de miembros del Ejército Nacional privaron de su libertad a una persona cuyo paradero aún hoy se desconoce se declarará la invalidez de todo lo actuado desde el 2 de abril de 2002 cuando se dispuso el cierre de la investigación por parte de la Fiscalía Penal Militar de Brigadas (Fl. 1191.

Cuad. No. 17), dejándose a salvo eso sí la cesación de procedimiento que se decretó por la muerte del procesado Raúl Alberto Rodríguez García, así como las pruebas practicadas y se dispondrá la remisión de la actuación al Director Nacional de Fiscalías, para que lo asigne al Fiscal Delegado que corresponda. Dados los alcances de la nulidad a decretar es apenas obvio que por sustracción de materia los cargos formulados por los demandantes no serán objeto de examen.

En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. Casar oficiosamente el fallo impugnado y en tal virtud decretar la nulidad de todo lo actuado desde el 2 de abril de 2002, cuando se cerró la investigación, dejándose a salvo la cesación de procedimiento que se decretó por la muerte del procesado Raúl Alberto Rodríguez García, así como las pruebas practicadas. 2. Remitir la actuación al Director Nacional de Fiscalías, para que la asigne al Fiscal Delegado que corresponda.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JAVIER ZAPATA ORTIZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO E. SOCHA SALAMANCA Nubia Yolanda Nova García Secretaria �.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Cas.

Junio 2 de 1980; y Noviembre 22 de 1989; y, Segunda Instancia, Septiembre 3 de 2002. PAGE 33