pago de la sobrecomisión que se reconoció en la sentencia,hasta el limite de diez millones de pesos a favor del actor;que por el contrario,obran en el CORTE SUPREMA DE JUSTICIA�PRIVADO �� SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA Radicación 2522 Aprobado Acta No. 54 Bogotá D. E., treinta de agosto de mil novecientos ochenta y ocho.
VISTOS Por apelación que interpuso el defensor de la procesada, la Sala Penal de la Corte Suprema decide sobre la legalidad de la resolución acusatoria proferida por el Tribunal Superior de Montería el 21 de octubre de 1987, contra la doctora Carmen Elena Rosales Mendoza en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Momil, Departamento de Córdoba, por el delito de peculado y se dictó medida de aseguramiento de caución. En la misma providencia se ordenó cesar procedimiento en favor de la funcionaria acusada por el delito de falsedad en documento público.
HECHOS Por Decreto 001 del 1° de febrero de 1984, la Alcaldía del Municipio de Momil destinó la suma de $40.000.oo como auxilio para el Juzgado Municipal de esta localidad. La juez procesada presentó una cuenta de cobro legalizada por el Alcalde y el Auditor, con cargo al Tesorero Municipal, por la precitada suma a través de una factura presuntamente firmada por Olga Nassiff de Jabib, fechada el 8 de marzo de 1984 y proveniente del “almacén y tipografía Jabib” donde se relacionan un número plural de libros y papelería para uso exclusivo del juzgado.
La doctora Rosales Mendoza solicitó a la Tesorería Municipal la entrega del título valor correspondiente, girado a favor de Olga Nassiff de Jabib, para remitirlo a la localidad de Lorica, lugar de la residencia de la propietaria del establecimiento comercial. Con fecha 17 de agosto de 1984, el Tesorero expidió el cheque número 0502508 con cargo a los “fondos comunes” y en favor de la señora Nassiff de Jabib.
Como la beneficiaria del cheque manifestó no haber recibido el dinero ni firmado los documentos necesarios para su expedición, se estableció que el título valor fue endosado por la juez con el nombre de Olga Nassiff de Jabib y cobrado por el esposo de la funcionaria. Reconocida la falsedad del endoso del cheque por la juez, quien afirma que el dinero lo invirtió en compra de libros y algunos arreglos locativos para el Despacho, se adelantó la investigación que terminó en primera instancia con sobreseimiento definitivo a favor de la doctora Rosales� Mendoza por los delitos de falsedad documental y peculado.
Al conocer la Corte, por vía de consulta, de la providencia calificatoria dictada por el Tribunal Superior de Montería, el 17 de septiembre de 19�85 revocó la decisión consultada, dictó auto de proceder contra la juez acusada por el delito de “falsedad en documento” por el endoso del cheque y la sobreseyó temporalmente por el peculado y las falsedades en la cuenta de cobro y en la factura del “almacén y tipografía Jabib”.
Tramitada la causa por separado, el proceso objeto de la resolución acusator�ia impugnada se limita a los delitos por los cuales la Corte dictó sobreseimiento temporal. ACTUACION PROCESAL 1. El Tesorero Municipal afirma que la procesada solicitó personalmente la �entrega del cheque girado a favor de Olga Nassiff de Jabib, para remitirlo a Lorica.
El cónyuge de la juez, Daniel Villadiego Llorente, manifie�sta que su esposa le entregó un cheque para su cobro, el cual contenía el nombre de la mencionada beneficiaria y que el dinero se invirtió en libros para el juzgado, los cuales fueron adquiridos en la “librería Salamanca” de la ciudad de Barranquilla. 2. La beneficiaria del título valor expresa no haber firmado la factura, la cuenta de cobro, ni el endoso, calificando estas rúbricas donde aparece su nombre como espúreas; enfatiza que nunca se ha dedicado a la venta de Códigos y textos de Derecho y que no autorizó el cobro del cheque. 3.
La doctora Rosales Mendoza confiesa haber recibido el cheque de manos del tesorero, pero al circunstanciar su conducta, expone cómo el decreto autorizaba el “auxilio”, no estipulaba cómo se debía aplicar el mismo. Y esto le motivó a dialogar con Olga Nassiff de Jabib para que le firmara la cuenta de cobro; afirma que la factura la entregó al Alcalde con la relación de textos, pero sin firma ni fecha y que la cuenta de cobro la hizo firmar de la señora Nassiff de Jabib. 4.
Admite la funcionaria haber recibido el dinero del “auxilio”, habiéndolo invertido en la compra de libros de consulta y arreglos locativos del juzgado. 5. En la etapa de reapertura de investigación, se aclararon los interrogantes en que se fundamentó el sobreseimiento temporal: a) La juez acusada en ampliación de indagatoria enfatizó haber invertido el “auxilio” en compra de libros, concretó cómo con el dinero remanente mandó pintar el juzgado y con $800.oo que sobraron, compró papel para el despacho;
No determinó las sumas gastadas en los libros y la pintura, afirmando que posteriormente su defensor adjuntaría la factura de los arreglos locativos, ya que la de los libros la había adjuntado a su indagatoria, lo cual no es cierto. Acorde con su primera versión, afirmó haber entregado al Alcalde la ficticia factura sin fecha ni firma de la señora Olga Nassiff de Jabib y que la cuenta de cobro si fue rubricada por la señora de Jabib al acceder al favor que le pidió para obtener el dinero del municipio e invertirlo en beneficio del juzgado. b) El alcalde para la época de los hechos, Luis Alberto Plazas Sánchez, expresó cómo la doctora Rosales Mendoza le entregó una factura de cotización y una cuenta de cobro firmada por la señora Nassiff de Jabib, motivo por el cual autorizó el pago del “auxilio”.
En careo entre el Alcalde y la acusada, aquel explica haber hablado con la funcionaria sobre el “auxilio”, pero no se refiere a que haya sido él quien le dijo a la doctora Rosales Mendoza que llevara documentos ficticios para obtener el “auxilio”; la juez en su relato no hizo referencia a este hecho a pesar de haberlo expuesto en su indagatoria. c) En ampliación de testimonio, Olga Nassiff de Jabib, reiteró no haber firmado la factura, la cuenta de cobro ni el endoso del cheque, no haber autorizado a la procesada para tal fin; en careo con la doctora Rosales Mendoza corroboró sus afirmaciones; d) Domitila Puentes de Azzir, escribiente del Juzgado Municipal de Momil, expuso haber elaborado la factura por orden de la doctora Rosales Mendoza, quien le dictó el contenido.
Explica que por ser costumbre del juzgado adquirir papelería donde la señora Nassiff de Jabib, en el despacho habían factures de ese establecimiento, las cuales se utilizaban para hacer los pedidos; e) En inspección judicial se allegó original de la factura de la compra de libros de Derecho expedida por la “Librería y papelería Salamanca” de Barranquilla, por valor de $15.519.oo y se estableció la existencia de estos libros en el juzgado, aclarándose que algunos de estos tenían en préstamo un juez y un empleado de la localidad; f) Se trajo al proceso original del acta de presentación de los libros adquiridos por la juez a la Alcaldía de Momil, los cuales coinciden con la factura de la “Librería y papelería Salamanca” y los existentes en �el juzgado; g) El defensor allegó al expediente original y copia de una fac�tura expedida por el “Taller Olivetti” en la que consta el arreglo de unas máquinas de escribir del juzgado, por valor de $7.500.oo y la copia de un recibo firmado por José Montes Cordero en el que se hace constar la pintura del juzgado por valor $16.000.oo; h) No se practicó prueba grafológica de la firma de Olga Nassiff de Jabib en la factura y la cuenta de cobro; el perito se abstuvo de hacerlo por falta de los originales y posteriormente, por insuficiencia de muestras.
FUNDAMENTO DE LA IMPUGNACION Se impetra la revocatoria de la resolución acusatoria por atipicidad de la �conducta que se imputa a la acusada, pues, al tratarse de un “auxilio” genérico y estar probado con las facturas que adjuntó el defensor, que los $40.000.oo se invirtieron en compra de libros, papel y arreglos del juzgado, no puede afirmarse que exista “aplicación diferente”.
CONCEPTO DE LA PROCURADURIA Solicita la confirmación de la resolución acusatoria, modificándo�la para que se haga por “peculado por apropiación” y no “por destinación apa�rente”; afirma el Procurador Primero Delegado en lo Pe�nal, que de los $40.000.oo del “auxilio” sólo se invirtieron $15.519.00, debiéndose imputar a la acusada la apropiación de $24.481.oo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. Aclaración previa. El Fiscal del Tribunal afirma no compren�der la providencia calificatoria de la Corte, porque se llamó a juicio a la acusada por “falsedad monetaria” cuando en la parte motiva se analizó el delito de “falsedad documental” y de otra parte, al haberse sobreseído temporalmente a la doctora Rosales Mendoza por “falsedad documen�tal” se está violando el non bis in idem.
Es evidente que en las consideraciones del auto de proceder la Corte adecuó la conducta de la juez procesada, respecto al endoso del cheque, como falsedad de documento privado, delito descrito y sancionado en el Libro Segundo, Titulo VI, Capitulo III, artículo 221 del Código Penal y que en la parte resolutiva se incurrió en un lapsus calami al afirmarse que de la “falsedad en documento” trata el Código Penal en el �“Capítulo I” y no en el “Capítulo III” del Libro y título precitados.
Este involuntario error, no significa que el enjuiciamiento por el endoso del cheque se haya hecho por “falsedad monetaria”; en el pro�ceso no se debatió tal delito, las motivaciones del auto de proceder no permiten una conclusión de esta índole y expresa fue la Corporación al afirmar en la parte resolutiva, que el llamamiento a juicio se hacía por “falsedad en documento”.
Delimitado el cargo fáctica y jurídicamente por “falsedad en documento privado” por el endoso del título valor, es obvio que el sobreseimiento temporal no se hizo por el mismo delito, sino como expresamente se afirmó, por la falsedad documental en que pudo incurrir la funcionaria en la factura y la cuenta de cobro y para que se continuara investigando el peculado por apropiación; por ende, se trata de delitos distintos por los cuales se enjuició y se sobreseyó temporalmente y no se entiende por qué se viole el non bis in idem, 2.
El peculado. Es indiscutible que la juez imputada fue la persona que recibió el “auxilio” municipal destinado para el Juzgado Promiscuo Municipal de Momil, por la suma de $40.000.oo. El hecho por esclarecer es la aplicación del “auxilio” respecto del cual la procesada afirma haberlo invertido en compra de libros de consulta para el juzgado y en arreglos locativos de la oficina.
En la reapertura de la investigación se probó que la funcionaria compró en la “Librería y papelería Salamanca” de Barranquilla libros por $15.519.oo para uso del juzgado, mas no sucedió lo mismo con los $24.481.oo restantes. En indagatoria rendida el 18 de diciembre de 1984, la doctora Rosales Mendoza afirmó que los $40.000.oo los invirtió en compra de libros de consulta para el despacho y arreglos locativos del juzgado; el 11 de julio de 1986, al ampliar la injurada, al ser interrogada sobre la cuantía del gasto, respondió no recordar esos valores y agregó, que le habían sobrado $800.oo para comprar una resma de papel.
En estas diligencias, la acusada no especificó la cuantía de las inversiones, no determinó en qué consistieron los arreglos de la oficina, con qué persona realizó el trabajo ni adjuntó recibo o factura que acreditaran su afirmación. El 11 de noviembre de 1986, el defensor de la imputada adjuntó al expediente original y copia del acta de presentación de los libros a la Alcaldía el 3 de septiembre de 1984, original de una factura expedida por el “Taller Olivetti” en la que consta el arreglo de unas máquinas de escribir por valor de $7.500.oo y la copia de un recibo por $16.000.oo por la pintura del juzgado, estos dos últimos documentos de fecha 7 y 8 de septiembre de 1984.
Pretende la defensa probar la inversión del remanente del “auxilio” con la factura del arreglo de las máquinas de escribir y del local donde funciona el juzgado; pero como lo expresa el Procurador Delegado, estos documentos no merecen atendibilidad. En la indagatoria la funcionaria no menciona haber efectuado gastos diferentes a la compra de libros y refiere, muy de paso, los arreglos locativos, en la aplicación específica la pintura del juzgado y su defensor adiciona arreglo de las máquinas de escribir, gesto este que no refirió la juez y que aparece en el proceso a última hora.
No es increíble que para el momento en que rindió indagatoria la procesada, 18 de diciembre de 1984, desconociera en qué invirtió el “auxilio” municipal si se tiene en cuenta que la factura del arreglo de las máquinas y del local del juzgado fueron expedidos el 7 y 8 de septiembre del mismo año y que 22 meses después tampoco pudiera concretar estos hechos y conocedora de la imputación no adjuntara los documentos que le permitían demostrar su inocencia. Igualmente, no es creíble que si era cierto la inversión del remanente en �los precitados arreglos, ni siquiera recordara las persona�s con las cuales contrató y de ser un justiciable olvido, varias fueron las intervenciones de la acusada en el proceso y en ninguna de ellas en qué gastó los $24.481.oo.
Se adjuntó al proceso el acto de presentación ante la Alcaldía de Momil de los libros de consulta adquiridos con el dinero del “auxilio”, la cual tiene fecha 3 de septiembre de 1984, pero no se hizo lo mismo con el �remanente. Afirmó la doctora Rosales Mendoza que de los arreglos locativos sobraron $800.oo, los que invirtió en la compra de una resma de papel para el juzgado; el defensor al adjuntar los mencionados docu�mentos afirma que quedaron $950.oo y aclara que no sólo se compró papel, sino también 4 lapiceros y 25 sobres tamaño oficio; no es explicable que la funcionaria que hizo el gasto no recuerde qué artículos compró, pues ella no ha hecho referencia a lapiceros, ni sobres.
Así las cosas impera concluir, que únicamente está probado la inversión de �$15.519.oo en libros de consulta para el juzgado, apropiándose la acus�ada del remanente, o sea, $24.481.oo. Es cierto que el decreto municipal aprobó un auxilio pare el juzgado, mas �no para la persona del juez. Al descartarse en las condiciones ya ana�lizadas, el supuesto de que los $24.481.oo hubiesen sido destinados a efectos oficiales, se reitera que la acusada se apropió del remanente.
Del hecho de que no se determinase cómo había invertido el dine�ro, no se deduce que podía hacerse en beneficio personal de la juez. 3. Las falsedades. La señora Olga Nassiff de Jabib reiteró no haber firmado la factura y la cuenta de cobro; la doctora Rosales Men�doza insistió en su negativa, afirmando que la factura la entregó en la Alcaldía sin fecha ni firma y que la cuenta de cobro la hizo firmar de la señora de Jabib.
El peritaje no se pudo practicar, indudablemente por el descuido con que se ha dirigido y tramitado la investigación; primero no se enviaron los originales de los documentos al Instituto de Medicina Legal y luego las muestras fueron exiguas; estas situaciones imposibilitaron la �prueba técnica. Persisten por tanto, las dudas que se anotaron cuando la Corte sobreseyó temporalmente a la procesada por estos delitos de falsedad en documento privado y no “público” como lo afirma el Tribunal.
En estas condiciones, impera por favorabilidad, dar aplicación al inciso 2° del artículo 473 del actual Código de Procedimiento Penal, disponiendo el cese de procedimiento en favor de la doctora Carmen Elena Rosales Mendoza. 4. La detención preventiva. El Tribunal dictó medida de aseguramiento de caución contra la acusada, de conformidad con la Ley 2ª de 1984, por considerar que era norma favorable para este caso.
El peculado por apropiación se consumó el 21 de agosto de 1984 fecha en que se cobró y entregó el dinero a la doctora Rosales Mendoza, para este momento regía la Ley 2ª de 1984, la cual fue derogada por el Decreto 1853 de 1985, declarado inconstitucional por la Corte el 26 de octubre de 186 en cuanto a las normas aplicables a este caso y empezó a regir, nuevamente, la Ley 2ª de 1984 hasta el 1° de julio de 1987 cuando fue derogada por el Decreto 0050 de ese año y constitutivo del actual Código de Procedimiento Penal.
Al llamar a juicio la Corte a esta funcionaria por el delito de “falsedad documental” por el endoso del precitado cheque, en providencia de abril 16 de 1986, se dictó medida de aseguramiento de caución de acuerdo con los artículos 8° y 12 del Decreto 1853 de 1985; así las cosas, se debe establecer cuál de las mencionadas disposiciones se debe aplicar.
La Ley 2ª de 1984, exigía en el artículo 42 como requisitos para detener, que la infracción porque se procede tuviere pena privativa de la libertad y resultare contra el procesado por lo menos una declaración de testigo que ofrezca serios motivos de credibilidad o un indicio grave que compromete su responsabilidad. El Decreto 1853 de 1985 no modificó la exigencia probatoria de la responsabilidad y lo hizo respecto al objetivo requisito de la pena; de conformidad con este decreto y para el evento que aquí interesa, artículos 8° y 14, la detención preventiva procede cuando el delito imputado tenga pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años, teniendo en cuenta las circunstancias especificas de agravación concurrentes, o cuando el procesado tuviere auto de detención o caución vigentes por delito doloso o preterintencional en otro proceso, así el delito porque se proceda tenga pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos años, o pena de arresto.
El Decreto 0050 de 1987, artículos 414 y 421, establece que para detener es suficiente un indicio grave de responsabilidad y que el delito por el cual se procede tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de dos años o que se trate de alguno de los delitos enumerados en el numeral 2° del artículo 421, entre los cuales no se encuentra el peculado por apropiación. En el nuevo Código de Procedimiento Penal también procede auto de detención, cuando además del indicio grave de responsabilidad, el imputado tuviere auto de detención o caución vigente, por delito doloso o preterintencional en otro proceso, aunque el delito por el cual se procede tenga pena de prisión cuyo mínimo sea inferior a dos años, o pena de arresto.
Como es fácil colegir, aplicando cualquiera de estos estatutos, procede el auto de detención contra la juez procesada: Concurre la prueba de responsabilidad, al igual que los requisitos referidos a la pena. El delito de peculado por apropiación del artículo 133 del Código Penal establece una pena mínima de dos años de prisión, lo cual implica que se reúne el requisito de la Ley 2ª de 1984, del Decreto 1853 de 1985 y del Decreto 0050 de 1987; ahora al estar vigente la medida de aseguramiento de caución por la “falsedad documental”, impera colegir, que igualmente, procede esta exigencia. Por tanto se proferirá auto de detención contra la acusada de conformidad con los artículos 414 y 421 del Decreto 0050 de 1987, actual código de Procedimiento Penal, normas aplicables por disposición del artículo 677 para procesos cuya investigación se haya cerrado a partir del 1° de julio de 1987 y no fuere dable aplicar favorabilidad como sucede en este caso. 5.
La libertad provisional. Teniendo en cuenta las normas citadas, se establece, que de conformidad con la Ley 2ª de 1984, disposición que consideró aplicable el a quo, no es la más favorable a la imputada; la única caus�al de excarcelación por analizar sería la tercera del artículo 44 referida al subrogado de la condena de ejecución condicional, de que �trata el artículo 68 del Código Penal, de acuerdo con el cual se debe tener en cuenta que el procesado no requiera “tratamiento peniten�ciario”.
El Decreto 1853 de 1985, en el artículo 15, determinó que la excarcelación prev�ista en el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 2ª de 1984, no podrá negarse sobre la base de que el detenido provisionalmente necesita �“tratamiento penitenciario”, o sea que es norma favorable �en relación con la Ley 2ª; además tampoco es aplicable el Decreto 0050 de 1987, por cuanto entre las prohibiciones para excar�celar del artículo 441 está el peculado por apropiación y se encuentra vigente la medida de aseguramiento de caución. En estas condiciones, por reunirse los requisitos del artículo 68 del Código Penal, se concederá la libertad provisional a la acusada con fundamento en el precitado Decreto 1853 de 1985, que como lo expresó la Sala �en decisión mayoritaria de noviembre 11 de 1986 con ponencia del magistrado, doctor Gustavo Gómez Velásquez, es aplicable por favorabilidad así haya sido declarado inconstitucional.
En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE 1. Modificar la providencia impugnada en el sentido de que la resolución acusat�oria dictada contra la doctora Carmen Elena Rosales Mendoza, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Momil, es por el delito de peculado por apropiación. 2. Modificar la providencia impugnada en el sentido de que el cese de procedimiento en favor de la doctora Carmen Elena Rosales Mendoza, en calidad de Juez Primero Municipal de Momil, es por los delitos de falsedad en documento privado. 3.
Modificar la medida de aseguramiento dictada contra la doctora Carmen Elena Rosales Mendoza, en calidad de Juez Promiscuo Municipal de Momil, por la detención preventiva por el delito de Peculado por apropiación del artículo 133 del Código Penal. 4. Decretar la libertad provisional de la persona cuya detención se decreta, para lo cual se tendrá como caución la prestada ante el Tribunal a quo, al igual que la diligencia compromisoria firmada en esa oportunidad. 5.
Confirmar la providencia impugnada en todo lo demás. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen GUILLERMO DUQUE RUIZ JORGE CARREÑO LUENGAS Con salvamento parcial de voto GUILLERMO DAVILA MUÑOZ GUSTAVO GOMEZ VELASQUEZ RODOLFO MANTILLA JACOME LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA DIDIMO PAEZ VELANDIA EDGAR SAAVEDRA ROJAS Con salvamento parcial de voto GUSTAVO MORALES MARIN Secretario � SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Los suscritos Magistrados respetuosamente, al discrepar de la argumentación, transcrita adelante, que sirvió de base a la Corte para otorgar la libertad provisional a la procesada de la referencia, consignamos a continuación las razones de nuestro disentimiento.
La Corte dice mayoritariamente: “El Decreto 1853 de 1985, en el artículo 15 determinó que la excarcelación prevista en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 2ª de 1984, no podrá negarse sobre la base de que el detenido provisionalmente necesita ‘tratamiento penitenciario’, o sea que es norma favorable en relación con la ley segunda; además tampoco es aplicable el Decreto 0050 de 1987, por cuanto entre las prohibiciones para excarcelar del artículo 441 está el peculado por apropiación y se encuentra vigente la medida de aseguramiento de caución. “En estas condiciones, por reunirse los requisitos del artículo 68 del Código Penal, se concederá la libertad provisional a la acusada con fundamento en el precitado Decreto 1853 de 1985, que como lo expresó la Sala en decisión mayoritaria de noviembre 11 de 1986 con ponencia del Magistrado, doctor Gustavo Gómez Velásquez, es aplicable po�r favorabilidad así haya sido declarado inconstitucional”.
De tiempo atrás la jurisprudencia y un sector de la doctrina consideraron com�o sinónimos la derogatoria y la inexequibilidad de una norma jurídica cuando en realidad son expresiones abiertamente dife�rentes, como se reconoce hoy, aun cuando aparentemente conducen a un mismo resultado: La desaparición de una norma del ordenamiento legal del Estado.
Resulta inobjetable que la derogatoria es la consecuencia de la facultad exclusiva del legislador por ser éste el encargado de modificar las políticas de orientación del Estado según las circunstancias y necesidades del �momento -en materias criminal, económica, social, etc.- dentro de las limitaciones que señala la propia Constitución; la inexequibilidad, por su parte, es la consecuencia de la facultad exclusiva del órgano controlador de la constitucionalidad de las leyes.
El cambio que sufren las políticas del Estado a través de esas leyes pueden afectar derechos esenciales del hombre reconocidos, por ello la Constitución limita al legislador mediante principios que consagra la propia Carta como el de la favorabilidad (art. 26) y el de los derechos adquiridos con justo título (arts. 30 y 122), y le ordena al aplicador del derecho (art. 215) tener en cuenta tales principios para garantizarlos, inaplicando la ley que los contraría no obstante su vigencia o aplicando aquella que los respeta a pesar de haber sido derogada.
La Constitución, por el contrario, impone un deber al órgano controlador (art. 214) el de guardar su integridad y su vigencia por constituir ello su primacía en el orden jurídico del Estado, independientemente de la conveniencia o inconveniencia de la norma controlada. Una norma derogada no puede revivir sino por la reproducción que de ella haga otra de igual o superior jerarquía (art. 14, Ley 153 de 1887) o en virtud de la ultraactividad para el caso específico (art. 26, C. N.).
“La favorabilidad, dijo la Corte, a que se refiere el mandato del artículo 26 de la Carta debe operar, como bien lo ha precisado la jurisprudencia (sentencia abril 5 de 1974, Foro Colombiano. T.X. N° 58. pág. 457), únicamente en el tránsito de legislación, esto es, cuando la ley sustantiva o procesal que venía rigiendo deja de aplicarse porque la sustituye otra cuya vigencia hace imperativa su aplicabilidad” (Auto de octubre 26 de 1987).
Significa lo anterior, para el juicio de favorabilidad, la necesidad de la existencia de dos normas eventualmente aplicables al caso concreto; en cambio, la inexequibilidad de una norma automáticamente hace revivir la derogada por ésta, sin que sea jurídicamente posible volverse a aplicar en ningún caso y por ningún motivo la norma declarada inconstitucional lo cual, al extinguir una de las normas, desaparece el presupuesto básico de la comparación. Una norma jurídica sólo tiene poder derogatorio si es legítima y válida, esto es, si ha sido expedida conforme a la Constitución. Es esto consecuencia obvia del principio de supremacía de la Carta Fundamental.
La inexequibilidad es el retiro que hace el órgano con poder controlador del ordenamiento jurídico de una norma contraria a la base suprema de ese ordenamiento (sentencia Sala Plena, mayo 12 de 1982). Lo inexequible es lo que no puede volverse a aplicar por ninguna causa ni en ninguna situación, a menos que se cambie el orden básico. Permitir su aplicación es terminar con el control de constitucionalidad porque cada vez que se aplique la norma declarada inconstitucional se está violando la Constitución y desconociendo los efectos “erga omnes” del fallo.
El artículo 26 de la Constitución Nacional, repetimos, limita al legislador, luego pensar que no hace excepción alguna y por tanto opera la favorabilidad frente a normas declaradas inexequibles, es creer que dicho precepto es supraconstitucional o que la propia Carta prohija su quebrantamiento lo cual no es de recibo en un Estado de derecho.
La libertad o cualquiera otro derecho esencial del hombre siempre estará por encima de la autoridad y del poder despóticos, porque donde no hay derecho lo válido es lo natural del hombre. Pero en un Estado de derecho, donde existe una Constitución legítima como norma su�prema que reconoce como límites del poder político los derechos humanos y establece un control de constitucionalidad como garantía de su vigencia y efectividad, el alcance de tales derechos es el que les da la carta que los contiene y reconoce, conforme con la teoría pura del derecho de plena aceptación hoy en el mundo occidental y sobre la cual se edifican las Constituciones modernas de Alemania, Italia y España, siguiendo el modelo de la Austríaca de 1920.
Como el artículo 15 del Decreto 1853 de 1985 fue declarado inexequible por sent�encia de la Corte de mayo 22 de 1986, a partir de esa fecha no puede edificarse en él ningún derecho por no ser precepto ni legítimo ni válido. Los derechos declarados con base en tal artículo antes de la fecha de la sentencia mencionada son válidos porque los efectos del fallo de inexequibilidad son hacia el futuro; y si no se reconoció, así el hecho haya ocurrido en su vigencia, no puede alegarse derecho adquirido alguno, pues no es legítimo ni justo lo inconstitu�cional, después de declarado así por quien tiene el poder de hacerlo.
Estas son las razones que determinaron nuestro salvamento parcial de voto. Fecha ut supra. GUILLERMO DUQUE RUIZ DIDIMO PAEZ VELANDIA.