25177(22-09-05) — Corte Suprema

25177(22-09-05)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2005

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa para otorgar el derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de un afiliado al régimen de prima media, siempre que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 haya cotizado el mínimo de semanas exigidas en la normativa anterior Tesis: «El punto de discusión en este asunto radica en torno a las normas aplicables en los casos de pensiones de sobrevivientes cuando el fallecimiento se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir si son las propias de este régimen, o si por el contrario hay algunas excepciones a esa pauta, como cuando el afiliado ha cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en dicha ley la densidad de cotizaciones exigidas en la legislación preexistente. Al respecto, se encuentra que es criterio jurisprudencial reiterado de la Sala que procede la pensión de sobrevivientes aunque exista ausencia de cotizaciones del afiliado en el año anterior a su fallecimiento, siempre que durante su vinculación a la seguridad social haya reunido los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, recogido entre otras en la sentencia de 24 de agosto de 2002, radicada con el número 15837, en que se dijo lo siguiente: “En torno a la procedencia de la pensión de sobrevivientes, la Sala tiene decidido que no es admisible negarla por la ausencia de cotizaciones en el año anterior al fallecimiento del causante, si durante todo el tiempo de su vinculación a la seguridad social cumplió con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que fundada en una interpretación y aplicación sistemática de las normas en conflicto, consultando su espíritu bajo el amparo de los principios de equidad y proporcionalidad constitucionales se ha establecido que: "Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social -art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados. “De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: (..) “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.". “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. “En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso. “Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo). “Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez. “Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad. “Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARÍO MESA RODRÍGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.” Surge entonces de lo expuesto que el sentenciador de segundo no se equivocó al concluir en últimas que la demandante en este asunto tenía derecho a la pensión de sobrevivientes que reclamó, de manera que el cargo no prospera». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, es necesario haber cotizado ciento cincuenta semanas dentro de los seis años anteriores a la fecha del deceso, o trescientas semanas en cualquier época PENSIONES » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 100 de 1993 es aplicable el principio de la condición más beneficiosa PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIO DE CONGRUENCIA » APLICACIÓN - La sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda -si el ad quem no se pronuncia sobre el tema de intereses moratorios porque no fue materia de objeto en el recurso de apelación no se vulnera el principio de congruencia- Tesis: «En el supuesto que se diera prosperidad al cargo por cualquier razón y en consecuencia fuera procedente ir a instancia se advertiría que el punto de los intereses moratorios no fue materia del objeto del recurso de apelación, de modo que al no existir estudio alguno a ese respecto, en la decisión recurrida, se tendría que concluir obligatoriamente que se dio correcta aplicación al principio de congruencia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El cargo dado lo expuesto no tiene vocación de prosperidad […]». CONSIDERACIONES I: El punto de discusión en este asunto radica en torno a las normas aplicables en los casos de pensiones de sobrevivientes cuando el fallecimiento se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir si son las propias de este régimen, o si por el contrario hay algunas excepciones a esa pauta, como cuando el afiliado ha cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en dicha ley la densidad de cotizaciones exigidas en la legislación preexistente. Al respecto, se encuentra que es criterio jurisprudencial reiterado de la Sala que procede la pensión de sobrevivientes aunque exista ausencia de cotizaciones del afiliado en el año anterior a su fallecimiento, siempre que durante su vinculación a la seguridad social haya reunido los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, recogido entre otras en la sentencia de 24 de agosto de 2002, radicada con el número 15837, en que se dijo lo siguiente: “En torno a la procedencia de la pensión de sobrevivientes, la Sala tiene decidido que no es admisible negarla por la ausencia de cotizaciones en el año anterior al fallecimiento del causante, si durante todo el tiempo de su vinculación a la seguridad social cumplió con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que fundada en una interpretación y aplicación sistemática de las normas en conflicto, consultando su espíritu bajo el amparo de los principios de equidad y proporcionalidad constitucionales se ha establecido que: "Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social -art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados. “De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: (..) “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.". “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política. “En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso. “Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo). “Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez. “Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad. “Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARÍO MESA RODRÍGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.” Surge entonces de lo expuesto que el sentenciador de segundo no se equivocó al concluir en últimas que la demandante en este asunto tenía derecho a la pensión de sobrevivientes que reclamó, de manera que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: En el supuesto que se diera prosperidad al cargo por cualquier razón y en consecuencia fuera procedente ir a instancia se advertiría que el punto de los intereses moratorios no fue materia del objeto del recurso de apelación, de modo que al no existir estudio alguno a ese respecto, en la decisión recurrida, se tendría que concluir obligatoriamente que se dio correcta aplicación al principio de congruencia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. El cargo dado lo expuesto no tiene vocación de prosperidad. En consecuencia las costas son de cuenta de la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 25177 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 83 RADICACIÓN No. 25177 Bogotá D.C. 22 de septiembre de dos mil cinco (2005). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 19 de agosto de 2004, dentro del proceso ordinario seguido por la señora JOSEFINA CLEMENCIA TOBON DE HENAO a la entidad recurrente.

ANTECEDENTES El proceso fue promovido por la demandante con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes derivada de la muerte de su cónyuge, Alberto Henao Marín, a partir del 22 de mayo de 2001 y los intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, desde la fecha de la ejecutoria de la sentencia hasta la fecha en que efectivamente se haga su pago.

Informan los hechos expuestos en apoyo de las reclamaciones aludidas, que el señor Alberto Henao Marín falleció el 22 de mayo de 2001, teniendo cotizadas para ese momento un total de 590 semanas al régimen de prima media con prestación definida, de las cuales más de 300 fueron aportadas antes del 1° de abril de 1994, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993.

En conexión con lo anterior se dice que el causante contrajo matrimonio por el rito católico con la señora JOSEFINA CLEMENCIA TOBÓN, el 18 de septiembre de 1969, fruto de la cual nacieron sus hijas Beatriz Eugenia y Olga Clemencia Henao Tobón, en la actualidad mayores e independientes económicamente. Igualmente que a la muerte del señor Alberto Henao Marín le sobrevivió su cónyuge JOSEFINA CLEMENCIA TOBÓN DE HENAO, quien convivió con el causante desde la fecha de la celebración del matrimonio y hasta la ocurrencia de su deceso.

Dan cuenta además que la accionante solicitó al Seguro Social la pensión de sobrevivientes, siéndole negada por esa entidad a través de la resolución 000450 del 25 de febrero de 2002, con el argumento de acuerdo al cual el causante no estaba cotizando al sistema al momento de su fallecimiento y que si bien acredita 590 semanas aportadas, no tiene cotizadas en su último año de vida.

Explican respecto de la posición del seguro social que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, el 1° de abril de 1994, el afiliado fallecido tenía cotizadas la densidad de semanas exigidas en la norma anterior, específicamente en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, un mínimo de 300 semanas acreditadas en cualquier época con anterioridad a su deceso.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Seguro Social se opuso a las pretensiones de la actora, por medio de su apoderado judicial, anotando en suma que evidentemente el causante tenía 590 semanas aportadas al riesgo de vejez a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pero ninguna de ellas cotizadas durante el último año anterior a su muerte; resaltando al respecto que las normas aplicables son las del Sistema de Seguridad Social implantado en dicha ley.

DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 18 de junio de 2004 el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira ordenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconocer y liquidar la pensión de sobrevivientes a la demandante desde el 22 de mayo de 2001 y los intereses moratorios determinados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en los términos de la ejecutoria anotados para el cumplimiento de la sentencia. El Tribunal del mismo distrito judicial confirmó la decisión referida, aclarando el ordinal primero en punto a que el nombre del causante es Alberto Henao Marín y no Alberto Henao Tobón y adicionó el segundo para autorizar al Seguro a que descuente la suma de $2.454.328.00 que por concepto de indemnización sustitutiva le había cancelado a la demandante según consta en la resolución Nro. 00450 de 2002 (fl. 17).

El Tribunal después de referirse a los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y particularmente al principio de la condición más beneficiosa, concluyó que la pensión reclamada por la actora le debe ser concedida, así el deceso del afiliado haya tenido ocurrencia en vigencia de la Ley 100 de 1993, dado que éste alcanzó a cotizar el número de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año. En sustento de su posición se remitió al criterio jurisprudencial vigente sobre el punto.

Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida para que una vez la Corte en sede de instancia revoque en su integridad la decisión del juez del conocimiento y, en su lugar, absuelva al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones de la parte actora. Subsidiariamente persigue que se case parcialmente la sentencia impugnada, en la medida que confirmó la condena por los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, para que en sede de instancia revoque parcialmente la de primer grado en tal punto y, en su lugar absuelva al Seguro de tal pretensión. Con el propósito reseñado la acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral que tuvieron réplica oportuna.

PRIMER CARGO Dirigido por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, acusó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 16 y 21 del C. S. T., que lo llevó a la aplicación indebida deI 13 y 141 de la Ley 100 de 1993, 13 del Decreto 692 de 1994; 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 48 y 53 de la C. N. Expresa la censura en el desarrollo del cargo que el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo determina sin equívoco alguno que las normas sobre el trabajo humano producen efectos generales e inmediatos, tanto en lo favorable como en lo desfavorable.

Efecto general de acuerdo con el cual la aplicación de la ley se da desde el mismo momento en que entra en vigencia, salvo las situaciones consumadas bajo el imperio de la ley o de los regímenes anteriores y que pueden modificar requisitos de causación de los derechos subjetivos, ya disminuyéndolos o inclusive agravándolos. En tal sentido señala que en principio la ley nueva regula las situaciones que se causan durante su vigencia y no las anteriores a ella, lo que jurídicamente se conoce como el principio de la irretroactividad de la ley, que aplicado en su cabal sentido, da una seguridad jurídica que debe ser característica fundamental de un ordenamiento legal coherente y armónico; razón por la que el ataque estima no le era dable al Tribunal aplicar el principio denominado de la “condición más beneficiosa” para otorgar la pensión de sobrevivientes a la señora JOSEFINA CLEMENCIA TOBON DE HENAO, por cuanto la situación estaba plenamente regulada por los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y no por los artículos 6° y 25 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de ese mismo año. Encuentra claro que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificó los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes consagrada en el artículo 25 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en el sentido de que tendrían derecho a ella los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando se presente alguna de las siguientes situaciones: Que estando afiliado, se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de producirse la muerte o bien que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Anota al respecto que el afiliado Alberto Henao Marín falleció el 22 de mayo de 2001, sin cumplir ninguno de los dos supuestos anteriores, luego a su modo de ver las normas aplicables al presente caso son las vigentes al momento de fallecer, esto es las consagradas en la Ley 100 de 1993 y no otras diferentes; aceptar que se debe aplicar la condición más beneficiosa, amparada por el artículo 53 de la Carta Política, sería tanto como desconocer la normatividad que regula el caso concreto, en este asunto, concretamente el artículo 46, y con ello no solamente resultaría afectada la parte activa de un proceso, sino la pasiva, por cuanto nunca sabrían a que normatividad están sometidas.

Agrega que siendo evidente que la demandante no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, por sustracción de materia se cae la condena que por los intereses moratorios del artículo 141 impartió el juez de alzada al confirmar la del a quo. LA RÉPLICA En contra de lo expuesto por la acusación aduce que la decisión del Tribunal tiene un sustento fáctico y jurídico respaldado en la jurisprudencia, que acerca del aspecto debatido ha reiterado que la pensión de sobrevivientes no puede negarse con el argumento de la no cotización de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso del afiliado, si durante la vinculación a la Seguridad Social satisfizo las exigencias del artículo 6° del Acuerdo 049 de 1990.

SE CONSIDERA El punto de discusión en este asunto radica en torno a las normas aplicables en los casos de pensiones de sobrevivientes cuando el fallecimiento se produce en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir si son las propias de este régimen, o si por el contrario hay algunas excepciones a esa pauta, como cuando el afiliado ha cumplido con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones previsto en dicha ley la densidad de cotizaciones exigidas en la legislación preexistente.

Al respecto, se encuentra que es criterio jurisprudencial reiterado de la Sala que procede la pensión de sobrevivientes aunque exista ausencia de cotizaciones del afiliado en el año anterior a su fallecimiento, siempre que durante su vinculación a la seguridad social haya reunido los requisitos establecidos por el Acuerdo 049 de 1990, recogido entre otras en la sentencia de 24 de agosto de 2002, radicada con el número 15837, en que se dijo lo siguiente: “En torno a la procedencia de la pensión de sobrevivientes, la Sala tiene decidido que no es admisible negarla por la ausencia de cotizaciones en el año anterior al fallecimiento del causante, si durante todo el tiempo de su vinculación a la seguridad social cumplió con los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, toda vez que fundada en una interpretación y aplicación sistemática de las normas en conflicto, consultando su espíritu bajo el amparo de los principios de equidad y proporcionalidad constitucionales se ha establecido que: "Uno de los objetivos de la ley 100 de 1993, en desarrollo del principio constitucional de garantizar a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social -art. 48-, y en aras de lograr una mayor cobertura de beneficiarios frente a la más grave calamidad que puede sufrir el ser humano (la muerte), consistió en disminuir los requisitos prescritos en los reglamentos para que los integrantes del grupo familiar afectado con las traumáticas consecuencias económicas que ella genera no quedaran desamparados.

“De otra parte, el artículo 13 de la ley 100 de 1.993 al referirse a las características del sistema general de pensiones, garantizó la eficacia de las cotizaciones efectuadas con antelación a su vigencia, así: (..) “Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquiera caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo del servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.

“Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualquiera de ellas.". “Además cabe resaltar que mientras los artículos 6 y 25 del Acuerdo 49 de 1990 señalaron como requisitos de aportes para la pensión de sobrevivientes de origen común reunir 150 semanas de cotización sufragadas en los 6 años anteriores a la muerte o 300 en cualquier tiempo, el nuevo ordenamiento legal de prima media con prestación definida de la ley 100 redujo las semanas a sólo 26 en cualquier tiempo para quienes estuvieren afiliados al momento de la muerte, y para quienes dejaron de cotizar al sistema introdujo la condición de que las mismas 26 hubiesen sido sufragadas dentro del año inmediatamente anterior al fallecimiento, por lo que ante tal realidad y en atención al postulado protector propio del derecho del trabajo y de la seguridad social, se actualiza por excelencia en el caso objeto de estudio, el principio de la condición más beneficiosa, contemplado en el artículo 53 de la Constitución Política.

“En consecuencia, sería violatorio de tal postulado y del principio constitucional de la proporcionalidad, entender que dentro del nuevo régimen de la ley 100 - que redujo drásticamente el requisito de intensidad de semanas -, quedaron abolidas las prerrogativas de los derechohabientes originadas por afiliados que durante su vinculación como sujetos activos de la seguridad social habían cumplido todas las cotizaciones exigidas en el reglamento aplicable y antes de entrar a regir la nueva ley se desafiliaron del sistema al considerar fundadamente que por faltarles únicamente el requisito del fallecimiento sus familiares podrían reclamar la respectiva prestación al momento de su deceso.

“Por lo anterior, la circunstancia de no haber cotizado el causante ninguna semana al ISS, en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento, en manera alguna apareja la ineficacia de sus aportes durante más de 20 años (más de 1.200 semanas), porque esa condición más beneficiosa estatuida en el régimen del Acuerdo 049 está amparada por el artículo 53 supralegal y por ende tiene efectos después del 1º de abril de 1.994, para la eficacia del cubrimiento del seguro de invalidez, vejez y muerte, dado que el mínimo de semanas requerido estaba más que satisfecho; es más, era tal la densidad de ellas que superaba las exigidas para la pensión de vejez (artículo 12 del mismo Acuerdo).

“Así mismo, no escapa a la Sala que ante una contradicción tan evidente, impone el sentido común el imperio de una solución cimentada en una interpretación y aplicación sistemática de normas y en el espíritu de las mismas, consultando los principios de equidad y proporcionalidad. Y en tal orden de ideas se apartaría de estos postulados la decisión jurisdiccional que sin ningún análisis contextual aplicara al caso el artículo 46 de la ley 100 de 1.993, y so pretexto de haberse producido el deceso a los 3 meses y 23 días de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social y de no tener cotizadas el causante 26 semanas en el año anterior al fallecimiento, se negase a sus derechohabientes la pensión de sobrevivientes, que edificó el afiliado durante más de 20 años, las que le daban derecho a causar no sólo pensión de sobrevivientes sino aun a estructurar el requisito de aportes para la pensión de vejez.

“Si se acogiera tal solución fría y extremadamente exegética se llegaría al absurdo que un mínimo de cotizaciones efectuadas durante solo 6 meses anteriores a la muerte dan más derecho que el esfuerzo de aportes durante toda una vida laboral efectuado por quien cumplió con todos los cánones estatuidos en los reglamentos vigentes durante su condición de afiliado, lo cual no solamente atenta contra los principios más elementales de la seguridad social, sino también contra la lógica y la equidad.

“Por tanto, siendo indiscutible el cumplimiento de todas las cotizaciones estatuidas por el régimen vigente durante la vinculación de SAUL DARÍO MESA RODRÍGUEZ al seguro de invalidez, vejez y muerte, luego de lo cual se produjo su muerte y ante la presencia de dos sistemas normativos de seguridad social de posible aplicación razonable, a juicio de la Corte, como son el Acuerdo 049 - decreto 0758 de 1.990- y la ley 100 de 1.993, debe inclinarse el juzgador, con arreglo al texto 53 supralegal por la norma de seguridad social vigente al momento de culminación de la afiliación, esto es el primero de los estatutos mencionados, por ser el régimen más favorable a quien en vida cumplió en desarrollo de su labor con el sistema de seguridad social, para su protección y la de su familia.” Surge entonces de lo expuesto que el sentenciador de segundo no se equivocó al concluir en últimas que la demandante en este asunto tenía derecho a la pensión de sobrevivientes que reclamó, de manera que el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Dirigido por la vía directa denuncia la aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993. Aclara la impugnación al iniciar el desarrollo de la acusación que al margen del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes dispuesta en instancia, lo que no se acepta es que el Tribunal haya aplicado indebidamente, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando al confirmarlos, hizo suyas las consideraciones del Juez de primer grado, quien al efecto dijo: “Sobre los intereses moratorios deprecados, por ser procedente según el contenido del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y, en virtud de lo aquí dispuesto, se ordenará su reconocimiento pero en los términos de ejecutoria de la obligación que aquí se impuso a la entidad accionada”.

Sobre el punto sostiene que el sentenciador de segundo grado olvidó que los intereses se establecieron para la mora en el pago de las pensiones sujetas integralmente al régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, que no es el caso bajo estudio, por cuanto no hay discusión en que la pensión de sobrevivientes que se otorga a la señora Josefina Clemencia Tobón Henao se hace con fundamento en el artículo 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, desde luego aplicando la denominada condición más beneficiosa consagrada en el artículo 53 superior.

En sustento de esta posición se remite a un aparte del fallo. La cita que sostiene la impugnación deja ver con absoluta claridad que la pensión fue concedida con sustento en un régimen diferente al fijado por la Ley 100 de 1993, que fue el que introdujo en nuestro ordenamiento el derecho a exigir los intereses moratorios, los que sostiene solamente son procedentes cuando las pensiones deben otorgarse con fundamento integral en la Ley 100 de 1993, que no es el caso de autos, por cuanto como se vio, la pensión se otorgó con amparo en el Acuerdo 049 de 1990, consiguientemente se equivocó el Tribunal al aplicar el artículo 141 de la citada ley consagratoria de los intereses moratorios.

En apoyo de la posición planteada la acusación se remite a la sentencia de esta Corporación del 28 de noviembre de 2001, radicada con el número 18.273. LA RÉPLICA Argumenta que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no establece de manera alguna que los intereses de mora solamente proceden para pensiones reguladas bajo su régimen, pues de acuerdo a su texto se refiere precisamente a las mesadas que puedan originarse en una pensión de vejez, invalidez o de sobrevivencia, pues a éstas se refiere la ley de manera genérica no específicamente a las reconocidas bajo su imperio.

SE CONSIDERA En el supuesto que se diera prosperidad al cargo por cualquier razón y en consecuencia fuera procedente ir a instancia se advertiría que el punto de los intereses moratorios no fue materia del objeto del recurso de apelación, de modo que al no existir estudio alguno a ese respecto, en la decisión recurrida, se tendría que concluir obligatoriamente que se dio correcta aplicación al principio de congruencia previsto en el artículo 66 A del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

El cargo dado lo expuesto no tiene vocación de prosperidad. En consecuencia las costas son de cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 19 de agosto de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso seguido por JOSEFINA CLEMENCIA TOBON DE HENAO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Magistrado Ponente: Dr. CARLOS ISAAC NADER Radicación N° 25177 Con el acostumbrado respeto, me aparto de la decisión que no le dio prosperidad al segundo cargo propuesto por el instituto recurrente.

Como razón para negarle vocación de prosperidad a esa acusación, se adujo por la mayoría que en el evento de convertirse la Sala en Tribunal de instancia advertiría que el tema de los intereses moratorios no fue materia del recurso de apelación, de suerte que tendría que concluir que se dio correcta aplicación al principio de consonancia. Si bien es cierto que el específico tema de la condena a los intereses moratorios no fue expresamente abordado en el recurso que el demandado interpuso contra el fallo de primera instancia, es mi opinión que ello no impedía su estudio por el tribunal de segundo grado, pues el recurrente atacó la condena que se le impuso al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, condena que, en el evento de ser revocada, traería consigo también la pérdida de sustento jurídico de los referidos intereses moratorios, por tratarse de un derecho accesorio al de la pensión demandada.

Por lo tanto, no era necesario que el impugnante se refiriera puntualmente a esa condena en la sustentación de su recurso, porque los planteamientos que efectuó, de ser atendidos, serían suficientes para dejarla sin piso. Por lo tanto, considero que las razones expuestas por la Sala no eran suficientes para restarle prosperidad al cargo que, así las cosas, ha debido ser estudiado.

Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No. 25177 Magistrado Ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Parte demandada: I.S.S. Con todo respeto, expreso mi disentimiento de la tesis de la mayoría de la Sala referida en la sentencia, por cuanto otorga una pensión de sobrevivientes por fallecimiento del afiliado durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, aceptando para el efecto que el requisito de cotizaciones sea el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 del Instituto de Seguros Sociales, tomando por sustento el que para acceder a la pensión de invalidez, así como a la causada por muerte, no resulta válido considerar como único parámetro para determinar si existe o no el derecho correspondiente, la fecha del respectivo acontecimiento (incapacidad para laborar o deceso); es necesario adicionalmente observar el conjunto de postulados y la naturaleza misma del derecho a la seguridad social, con miras a lograr el amparo y la asistencia propuestos constitucionalmente, y a los cuales se arriba con la puesta en vigor de las instituciones legalmente vigentes. 1.

Es inobjetable que la jurisprudencia sobre las normas del sistema de seguridad social consulten continuadamente sus principios, pero siempre que sea buscando el sentido o alcance de la norma que garantice la realización de estos, pero no como sucede en la sentencia, para, simplemente, sustituir la regla según la cual el momento en el que se cause el derecho pensional es el mismo para determinar la legislación que los rige y a nombre de unos principios cuyo significado se desvirtúa, como se señala adelante. 2.

El argumento sustancial en que se funda la decisión de conceder pensión, aquel por el cual como el afiliado inválido que cumplió con un número de aportaciones tan suficiente -994- que de no haber variado la normatividad, se repite, para disminuir la densidad de cotizaciones, con inmediatez al año anterior del infortunio, hubiera obtenido el derecho pensional sin reparo alguno. En buen romance lo anterior entraña la aplicación, sin invocación, del principio de la favorabilidad, más no aquel propio de la seguridad social contenido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, sino el que rige para el mundo laboral.

El principio de la favorabilidad en la seguridad social, de origen legal, tiene su propio contenido, que para el efecto prescribe el que para ser aplicado debe serlo bajo la condición de que la situación se “ someta a la totalidad de las disposiciones de esta ley ”. El enfoque laboral de los temas de la seguridad social, en el que persiste la Sala con esta decisión, no es compatible con la clara regulación autónoma que el constituyente de 1991 hizo de la seguridad social, -que bien puntualiza la providencia en sus párrafos iniciales-, separada de la protección del trabajo, ni con la precisa concepción del sistema de seguridad social plasmada en la Ley 100 de 1993, la que superó normativamente la transitoriedad de los mecanismos pensionales previstos en la Ley 90 de 1946.

Habiendo quedado el afiliado inválido en vigencia de la Ley 100 de 1993, - y es la fecha de la estructuración la que señala el régimen que regula la pensión respectiva- se debió cumplir con el requisito de densidad de cotizaciones previsto en el artículo 46 de la mencionada ley; y faltando este no es posible acceder a la pensión que se reclama, aplicando silenciosamente, la condición más beneficiosa. 3.

La decisión que aquí reprocho no guarda coherencia con la posición que la Sala ha fijado en procesos recientes, cuando ha sostenido la siguiente tesis: “ La seguridad social es materia autónoma, cuya institucionalización constitucional se encuentra en el artículo 48 de la Carta, que si bien no consagra el principio de favorabilidad reclamado por el recurrente, si fue contemplado por el legislador con unas características propias para la seguridad social en pensiones.

Así, el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que el afiliado o beneficiario de una prestación pensional se acoja a la normatividad más favorable, bajo la condición de que se someta de manera íintegra a dicha regulación.” Sentencia de 25 de marzo de 2004, Rad.22060. 4. Con la decisión que adopta la Sala se instituye para las pensiones de invalidez el expediente de un régimen de transición que no existe para las pensiones de invalidez, - no preciso el fundamento de la aseveración de la Sala según la cual no puede darse transición frente a contingencias improbables-; la real razón es que se pretendía instaurar un nuevo concepto de cotizaciones, como se indicará adelante, bajo el supuesto de aportes permanentes e indefinidos que entrarían a operar de inmediato. 5.

Por lo demás, aquel argumento central de conceder pensiones de un sistema porque en otro se hicieron aportes en número tan suficiente o con abundancia de semanas se aleja de reglas básicas para definir si se cumple o no con los requisitos para acceder a la pensión. Porque la densidad de cotizaciones es un elemento que se mide cuantitativamente, y no cualitativamente.

Porque se hace una comparación por el número de cotizaciones, cuando, por corolario de cualquiera de los principios de favorabilidad, lo comparable es la totalidad del sistema, y no fragmentos de éste. Cuando se comparan dos conceptos de cotización diferentes, tomándolos por su elemento más aparente; no se trata de saber si son 150, 300 ó 26 cotizaciones; aquellas lo eran dentro de un sistema de aportes con un piso mínimo alto; y la última un piso bajo pero nunca mínimo; en aquél cuenta las cotizaciones efectuadas, en este se sancionan las que no se efectúen por cuanto lo más significativo de un sistema que obliga a un número reducido respecto a un evento incierto, es que se ha de estar en acto de permanente cotización. Efectivamente, desde esta perspectiva el número de cotizaciones tiene una trascendencia mayor que la de ser una cifra.

El dato numérico previsto en el Acuerdo 049 de 1990, guarismo elevado -300- cumplido en cualquier tiempo, significa un régimen de protección para un grupo de trabajadores restringido a los de una antigüedad de seis o más años, financiado con bases mínimas altas; y el previsto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, con un guarismo bajo pero con la exigencia de ser cumplido en estricta oportunidad, -en el año inmediatamente anterior al hecho incierto de la muerte- significa un régimen con vocación de protección cercano a la universalidad – se excluye a los que no han cumplido seis meses de actividad- financiado por el universo de trabajadores, que de manera continuada y permanente –se admiten algunas intermitencias – deben realizar la solidaridad contributiva. 6.

Ciertamente, la vocación a la universalidad de la cobertura es uno de los principios de la Ley 100 de 1993, la cual puede ser alcanzada a condición de que actúe la solidaridad, otro de los principios rectores del Sistema de Seguridad Social. Ella se cumple si las personas contribuyen según su capacidad, como lo indica el artículo 2° de la misma Ley, -aquí como manifestación del principio de la integralidad.

De esta manera pese a que en la sentencia se invocan estos principios, desde mi aviso, se hace uso de ellos para su menoscabo. El que la seguridad social se haya ordenado como sistema impone que no se pueda invocar la universalidad prescindiendo de los mecanismos necesarios para realizarla. La decisión que adopta la Sala para acceder al otorgamiento de una pensión de invalidez para quien no reunió los requisitos conduce al desequilibrio financiero del sistema.

De hecho, la realización del propósito de universalizar la protección de la familia de los trabajadores –antiguos y principiantes- es posible bajo el presupuesto de que la obligación de cotizar sea igualmente universal; y cuando se afecta esta se compromete aquella, como cuando se exonera de por vida al contingente de trabajadores que antes de 1994 hubieren cotizado 300 semanas; ciertamente, se les releva del deber de efectuar una cotización más, en cuanto no hacerlo no les priva del derecho a la pensión de invalidez. 7.

El respeto a los principios de la universalidad y de la solidaridad es condición para realizar el anhelo de una sociedad verdaderamente justa, en la que al tiempo que se proporcione seguridad a la generación presente, se garantice la viabilidad del sistema para la generación que sigue, esto es, en una justicia que no se agote en distribuir prestaciones a los que primero lleguen acreditando necesidades sin hacer lo propio con la densidad de cotizaciones, quedando para los que vienen un sistema contributivo en quiebra, y el deber de cubrir una deuda histórica y atender a sus propios riesgos.

Fecha ut supra, EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS PAGE 29