PAGE 2 Expediente 25175 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 25175 Acta No. 06 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ROSA EMILIA PARRA RUIZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 6 de agosto de 2004, en el proceso instaurado contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES ROSA EMILIA PARRA RUIZ, interpuso demanda contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que se le condenara al pago de la pensión de vejez, mesadas adicionales, sanción por no pago oportuno o indexación; fundada en que solicitó al instituto demandado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por reunir los requisitos de ley, quien se la negó con base en que “no tenía el número de semanas cotizadas al sistema necesario para acceder a dicha prestación” (folio 1, cuaderno principal); y en las afirmaciones de que interpuso los recursos contra el acto administrativo, resueltos de manera desfavorable a sus intereses, con la argumentación de que “no se le reconocía la pensión de vejez porque sólo tenía 451 semanas cotizadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad y 998 en cualquier tiempo” (ibídem); y en que le asiste el derecho a la pensión de vejez, por cuanto estando en el régimen de transición, cumple con los requisitos de 55 años de edad, densidad de semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, 500 dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse, o las 1000 cotizadas en cualquier tiempo; y dijo, que en caso de no encontrarse cotizando al 1º de abril de 1994, “ese requisito no fue consagrado ni en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni en los decretos 813 y 1160 de 1994 para poder acceder a dicha prestación económica” (ibídem), tal y como lo asentó esta Sala de la Corte en sentencia 13410 del 28 de junio de 2000.

El Instituto demandado al responder, se opuso a las pretensiones aduciendo respecto de los hechos de la demanda y en su defensa, que “De todo el tiempo que aparece cotizado al ISS, suma un total de 998 semanas, de las cuales 451, corresponden a los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad” (folio 55, cuaderno principal); y que no obstante ser la reclamante beneficiaria del régimen de transición, su derecho es susceptible de otorgársele con fundamento en el Decreto 758 de 1990, “no alcanzó a cumplir las 500 semanas y tampoco tiene las 1000, para acceder a la pensión" (folio 56, ibídem); y propuso en su defensa las excepciones de prescripción de los derechos no reclamados oportunamente, buena fe, e inexistencia del derecho reclamado.

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 23 de junio de 2004, declaró que la demandante tenía derecho a la prestación económica por vejez, “a partir del 1º de abril de 2002, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, sin perjuicio de los incrementos legales que operen a futuro” (folio 71, cuaderno principal); y condenó al Instituto de Seguros Sociales a “reconocer y pagar” (ibídem), la suma de $9.837.000,oo por concepto de mesadas pensionales atrasadas, “causadas entre el 1º de abril de 2002 y el 30 de mayo de 2004, incluyendo las adicionales de junio y diciembre” (ibídem); y a continuar pagando a la demandante desde el 1º de junio de 2004, “una mesada pensional no inferior al salario mínimo legal mensual vigente, incluyendo las adicionales de junio y diciembre de cada año, y sin perjuicio de los incrementos legales que se operen hacia el futuro” (folio 72, ibídem); declaró no probadas las excepciones propuestas, absolvió a la demandada de las demás pretensiones y le impuso las costas de la instancia. II.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal al resolver el recurso de alzada interpuesto por las partes, revocó “la sentencia objeto de revisión por vía de apelación” (folio 87, cuaderno principal); y en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las súplicas de la demanda, sin imponer costas en la instancia. En lo que concierne al recurso extraordinario cabe decir que el Tribunal después de transcribir apartes de las resoluciones dictadas por el Instituto de Seguros Sociales y reproducir los artículos 30, 31 y 32 del Decreto 1406 de 1999, “sobre el régimen de recaudación de aportes” (folio 85, cuaderno principal), para revocar la decisión de la primera instancia razonó de la siguiente manera: “Se desprende de la anterior preceptiva que el trabajador independiente debe cotizar para pensiones, al menos sobre un salario mínimo legal mensual vigente y que tanto el afiliado puede elaborar la autoliquidación en el formato preestablecido por la administradora de pensiones para tal fin, como que la misma entidad puede elaborar el respectivo comprobante y remitirlo al interesado, quien podrá verificar dicha liquidación y con la firma refrendar la validez de la información contenida allí para que tenga fuerza vinculante.

“De la historia laboral obrante en el proceso y de los comprobantes de cotización, se observa que se encuentran unos por la vía de autoliquidación (fls. 6 a 17), que como se acaba de anotar el ingreso base de cotización lo señala la propia interesada, y otros elaborados por el Instituto de Seguros Sociales (33 a 50), quien indica el valor sobre el cual se debe cotizar, que no obstante aparecer con una suma inferior al salario mínimo legal mensual, no se efectuó la verificación por parte de la demandante, o si se hizo, omitió hacer la corrección pudiendo hacerlo y aparecen en cambio firmados por la aportante en señal de aceptación. “Del estudio de esa historia laboral, se advierte, de una parte, que efectivamente durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, esto es, entre el 08 de marzo de 1976 y el 08 de marzo de 1996 (pues nació el 08 de marzo de 1941 y la edad es de 55 años para la mujer), la pretensora alcanzó a cotizar 451 semanas, debiendo ser 500 semanas, como legalmente se ha sostenido en todas las resoluciones expedidas a raíz de la reclamación efectuada, y de la otra, que en realidad realizó aportes para pensión por debajo del ingreso base de cotización, concretamente sobre un salario inferior al mínimo legal, tal como se observa en las cotizaciones de los meses de septiembre a diciembre de 1996, que debieron hacerse sobre un ingreso de $142.125 y se cotizó con $127.913 (fls. 6 a 9); las de enero y febrero de 1997, debió hacerse sobre $172.005 y cotizó con $127.913 (fls. 10 y 11); la de enero de 1998, que debió hacerse sobre $203.825 y cotizó con $172.000 (fl. 36); la de enero de 1999, debió ser sobre $236.000 y cotizó con $204.000 (fl. 39); las de enero y febrero de 2000, debió ser sobre $260.100 y cotizó con $236.000 (fls. 42 y 16); la de enero de 2001, debió ser sobre $286.000 y cotizó con $260.000 (fl. 46) y enero de 2002, debió ser sobre $309.000 y cotizó con $286.000 (fls. 50); tiempo todo el anterior que al no ser válidamente cotizado, según las normas atrás reproducidas, no se puede contabilizar y de esa manera tiene razón el ente demandado en que no alcanzó la accionante a cotizar las 1.000 semanas requeridas por la ley” (folios 85 y 85, cuaderno principal).

III. EL RECURSO DE CASACION Inconforme la demandante, interpuso el recurso de casación (folios 9 a 15 cuaderno 2), que fue replicado (folios 38 a 42), en el que le pide a la Corte que case totalmente la sentencia impugnada, que confirmó la absolución dispuesta por el Juzgado respecto de la pensión de vejez y en instancia, la revoque, para en su lugar, acoger las súplicas de la demanda.

Con tal propósito le formula dos cargos, que serán estudiados en el orden propuesto por el recurrente, conjuntamente con lo replicado. PRIMER CARGO: Acusa la sentencia de interpretación errónea de los artículos 30, 31 y 32 del Decreto 1406 de 1999, “en relación con los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12 del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por Decreto 758 de 1990)” (folio 11, cuaderno 2).

Para el recurrente resulta equivocada la hermenéutica que el Tribunal le dio a los artículos 30, 31 y 32 del Decreto 1406 de 1999, al considerar que el pago incompleto genera la pérdida del derecho a la prestación; toda vez que su correcta interpretación, es que “el pago incompleto de las cotizaciones al sistema, genera para las administradoras del régimen, la facultad de cobrar los intereses debidos sobre dichos aportes, pero nunca la pérdida de las prestaciones que el sistema otorga, porque no es lo mismo la ausencia total de pagos, que un pago incompleto o tardío, por ende, al ser dos figuras diferentes deben tener unas consecuencias jurídicas también disímiles, en el primer evento la pérdida de los derechos o prestaciones y en el segundo el cobro de los intereses por parte de la Entidad afiliadora” (folio 12, cuaderno 2).

La oposición por su parte, le enrostra a los cargos, i) carencia de proposición jurídica completa, al no incluir el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; ii) no haberse atacado las razones aducidas por el Ad-quem, al guardarse el fundamento principal del fallo, en cuanto a que, "algunas de las cotizaciones hechas por la actora(sic) carecen de eficacia al ser pagadas con un IBC inferior al salario mínimo legal" (folio 39, cuaderno 2); y iii) su discurso constituye un alegato de instancia y no "una demostración silogística para acreditar el presunto yerro hermenéutico del sentencia" (folio 40, ibídem).

Sostiene el opositor, que la presentación del censor en cuanto a, "no sufragar los aportes en la forma y términos exigidos por la legislación no acarrea la pérdida del derecho como tal sino una sanción contra el afiliado infractor" (folio 41, cuaderno 2), es aparente, por dos razones: primero, "porque solo a condición de pagar las cotizaciones en forma oportuna y completa se puede financiar el pago de una pensión, misma que no puede ser inferior al salario mínimo legal" (ibídem); y segundo, porque las disposiciones acusadas, artículos 30, 31 y 32 del Decreto 1406 de 1999, no "se contempla la posibilidad de sanear los aportes defectuosos mediante el pago de unos intereses de mora" (folios 41 y 42, ibídem).

Empero dice el opositor, si en gracia de discusión se aceptara la inteligencia del impugnante, el sistema de seguridad social no podría subsistir, por cuanto los afiliados a sabiendas de que en ningún caso perderían el derecho, "sólo sufragarían parte de los aportes que les obligan" (folio 42, ibídem). Finalmente dice, que "el incumplimiento en materia de aportes enerva la causación del derecho o la subrogación obligacional -para el caso del patrono infractor- por una sencilla razón: cuando se pagan en forma y tiempo debidos las cotizaciones previstas por el sistema de seguridad social integral, resulta materialmente imposible cubrir las prestaciones asistenciales económicas que dan razón a su existencia" (fl. 42, cuaderno 2).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Debe empezar la Sala por precisar que no le asiste razón a la oposición en relación con los defectos técnicos que enerva al cargo, al aseverar, que el ataque carece de proposición jurídica, por cuanto fue con fundamento en los artículos 30, 31 y 32 del Decreto 1406 de 1999, que el Tribunal negó el pretendido derecho a la prestación pensional, los cuales le sirvieron para sostener, que el tiempo cotizado por el recurrente sobre una base inferior al salario mínimo legal mensual vigente, "no se puede contabilizar ( ) al no ser válidamente cotizado" (folio 86, cuaderno principal).

Lo propio ocurre con el señalamiento que hace al ataque de no encaminarse a lo principal, por cuanto el cargo está dirigido a desvirtuar ese fundamento que lo llevó a desconocer algunos períodos de cotización, siendo ello acorde con su argumentación. Precisado lo anterior, observa la Sala que la inconformidad respecto de la sentencia impugnada se circunscribe en este cargo, a lo que considera el recurrente una mala interpretación del Tribunal de los artículos 30, 31 y 32 del Decreto 1406 de 1999, toda vez que la hermenéutica que debe darse a dichas disposiciones es, "que el pago incompleto de las cotizaciones al sistema, genera para las administradoras del régimen, la facultad de cobrar los intereses debidos sobre dichos aportes, pero nunca la pérdida de las prestaciones que el sistema otorga" (folio 12, cuaderno 2).

Tal y como lo transcribiera el Tribunal, los artículos 30, 31 y 32, rezan lo siguiente: "ART. 30.- Declaración anual de ingreso base de cotización en el sistema de seguridad social en pensiones para trabajadores independientes. Los trabajadores independientes deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la entidad administradora de pensiones, de manera anticipada, el ingreso base de cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

"Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de ingreso base de cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el ingreso base de cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual al reajuste del salario mínimo mensual legal vigente.

En todo caso dicho ingreso base de cotización no será inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. ( )" "ART. 31.- Liquidación del valor de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de los trabajadores independientes. La entidad administradora de pensiones, a partir de la declaración anual del ingreso base de cotización, determinará la cotización base correspondiente al trabajador, y generará, entregará o remitirá los comprobantes para el pago de aportes que correspondan al año respectivo.

En todo caso los aportantes deberán verificar dicha liquidación, y con su firma refrendarán la validez de la información contenida en el comprobante que, por ende, adquirirá fuerza vinculante para todos los efectos legales. "Si el aportante no está de acuerdo con la liquidación hecha por la entidad administradora, corregirá la información ajustando el monto a pagar y cancelará el monto de las cotizaciones que conforme a sus cálculos sea correcto.

En este caso, el aportante diligenciará una declaración completa de autoliquidación que soporte el pago efectuado". "ART. 32.- Modificaciones en el ingreso base de cotización de aportes al sistema de seguridad social en pensiones para los trabajadores independientes. El trabajador independiente podrá modificar su declaración del ingreso base de cotización, dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declararlo.

Transcurrido este término, se presumirá que el valor declarado constituye el ingreso base de cotización por el año de vigencia de la respectiva declaración. En consecuencia el trabajador no podrá modificar su ingreso base de cotización, aún en el evento de traslado de entidad administradora o de reingreso al sistema en calidad de trabajador independiente.

"No obstante lo anterior, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, el trabajador independiente podrá cotizar para el sistema general de pensiones un valor diferente al inicialmente liquidado con base en el ingreso base de cotización declarado o presunto. En tal caso, la entidad administradora determinará el ingreso base de cotización a partir del aporte efectivamente pagado por el trabajador, el cual deberá tener como base una declaración completa de autoliquidación de dicho aporte." En efecto, equivocó el sentido de las normas el Tribunal, por cuanto si bien ellas sostienen que el ingreso base de cotización no puede ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, lo cierto es que de su entendimiento no se desprende que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente por debajo de ese mínimo legal, se tendrán por no válidas.

Así, resulta entonces equivocado el entendimiento que le dio el juez de segundo grado a dichas disposiciones, porque esas no son las consecuencias de las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, pues una cosa muy diferente es que las cotizaciones no puedan ser inferiores a las del salario mínimo legal mensual vigente y otra, que habiendo incurrido en la falta, dicha cotización carezca de validez y se equipare a no haberse realizado; lo cual demuestra que de haber el Ad-quem interpretado correctamente las normas, hubiera contabilizado tales cotizaciones para efectos pensionales,-- ello, bajo el entendido de tenerse en cuenta “como abono a futuras cotizaciones”--, y no como lo entendiera el juez de apelaciones, dejando de contabilizarlas (como si no hubiesen existido) por haberse cotizado por debajo del salario mínimo mensual legal vigente, ello dentro de una sana y armónica interpretación, de los preceptos trascritos en relación con lo expresamente regulado sobre cotizaciones realizadas por debajo de las bases autorizadas en el artículo 56 del mismo Decreto.

El anterior análisis demuestra que el cargo es fundado y por lo tanto la sentencia habrá de casarse. Dada la prosperidad del cargo con alcance total por cuanto deja sin piso el fundamento jurídico del fallo impugnado, se hace innecesario el estudio del segundo por tender al mismo objetivo. V. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA Habiéndose establecido que la hermenéutica que dio el Tribunal a los artículos 30, 31 y 32 del citado Decreto 1406 de 1999 no fue la correcta, por cuanto de ellas no se deriva que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente por debajo del salario mínimo legal mensual vigente carecen de validez, lo cual dio origen al quebrantamiento del fallo del Tribunal, procede la Sala en sede de instancia al estudio del tema para establecer si le asiste razón o no a la demandada en cuanto a la falta del requisito de las 1000 semanas cotizadas para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

No formó parte de la discusión entre las partes, que Rosa Emilia Parra Ruiz, acá reclamante, cotizó entre enero de 1967 a octubre de 1984, un número de 727 semanas, según lo reconoce el mismo Instituto de Seguros Sociales en su Resolución 15007 del 20 de noviembre de 1997, (folios 25 a 27, cuaderno principal); reportes de períodos de cotización (folios 59 y 60, ibídem).

La inconformidad del Instituto demandado estuvo centrada en los períodos de cotización de los meses de septiembre de 1996 en adelante, hasta marzo de 2002, al encontrar que la demandante cotizó algunos períodos por debajo del salario mínimo legal mensual vigente para la época en que se efectuaron los pagos. En relación con las cotizaciones sufragadas por el trabajador independiente por debajo del salario mínimo legal mensual vigente, el artículo 56 de la misma compilación normativa, Decreto 1406 de 1999 que es la que se acomodada al tema propuesto, dispone: "ART. 56.- Cotizaciones sobre bases menores a las mínimas en el sistema de seguridad social en pensiones.- Cuando el valor de la cotización recaudada para el sistema general de pensiones corresponda a un ingreso base inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, el mismo se tendrá como abono a futuras cotizaciones por dicho riesgo." Al igual que la anterior disposición, cuya vigencia se inició desde el 1o de octubre de 1999, la directriz normativa trazada por los artículos 23, parágrafo 2o del Decreto 316 del 16 de febrero de 1996; y 20, parágrafo 2o del Decreto 1818 del 8 de octubre de 1996, ha sido la misma, en cuanto a que dichas cotizaciones se tendrán como abono a futuras cotizaciones por dicho riesgo.

Siendo ello así, y teniendo en cuenta que las semanas cotizadas por debajo del salario mínimo legal mensual vigente se consideran como abono a futuras cotizaciones por dicho riesgo, efectuadas las operaciones de rigor, encuentra la Sala una diferencia en 3 semanas de cotización, respecto de las confesadas por el Instituto de Seguros Sociales en su escrito de respuesta a la demanda; cuando al argumentar la excepción de Inexistencia del derecho reclamado, interpuesta como medio de defensa, dijo, que "en total solo aparecen cotizaciones válidas por 998 semanas" (folio 57, cuaderno principal).

Como resultado de dichas operaciones se obtiene que la trabajadora cotizó más de 1.000 durante su historia laboral y, por lo mismo, reúne los requisitos para que se le otorgue su derecho pensional. Ahora bien, considerando la Corte que la revocatoria solicitada por el impugnante en casación, respecto de la sentencia del Juzgado, corresponde a un lapsus calami, por cuanto toda la argumentación del agotamiento del recurso se encamina a obtener la pensión negada por el Tribunal, en instancia, con base en las consideraciones, se confirma la sentencia de primer grado.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA TOTALMENTE la sentencia del 6 de agosto de 2004, dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que ROSA EMILIA PARRA RUIZ promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; en sede de instancia, confirma la proferida por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, el 23 de junio de 2004, que condenó al Instituto demandado al pago de la prestación pensional en un valor no inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Sin costas en el recurso extraordinario; las de las instancias a cargo del instituto demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.25175 Magistrado Ponente: Dra. Isaura Vargas Díaz Parte demandada: Instituto de Seguros Sociales Con el respeto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso de la referencia y en lo que concierne a los razonamientos y conclusión sobre las consecuencias para la entidad demandada de no haber dado cumplimiento puntual al procedimiento de verificación de cotizaciones previsto en el Decreto 1161 de 1994.

El reglamento de cotizaciones – artículos Capítulo IV del Decreto 692 de 1994 modificado por el Decreto 1161 del mismo año- prevé eventos como aquellos en los que las planillas de cotización tengan inconsistencias, las que deben ser advertidas en el proceso de verificación que debe adelantar la entidad Administradora de Pensiones, para que de hallarse sean comunicadas al empleador para su corrección; mientras esto sucede los aportes no se registran a los afiliados individualizados, sino en una cuenta especial; si el empleador no da respuesta, la misma preceptiva señala las reglas de imputación, en especial fijando un orden lógico, por el que se han de saldar primero los saldos en mora, según su antigüedad.

El reglamento de cotizaciones no prevé consecuencias distintas a las que así se refieren, y sin duda, ninguna que se asemeje a la que adopta la Sala. En el sub lite, a favor del afiliado las cotizaciones que se efectuaban eran inferiores al salario mínimo; de ahí que forzosamente, del valor de la cotización siguiente debía tomarse primero la cantidad necesaria para ajustar el valor del aporte al equivalente al salario mínimo de la anterior, de manera que la densidad de cotizaciones no podía ser tomado, como lo hizo la Sala por el número de pagos efectuados, sino sólo y exclusivamente por el que arrojara el de las cotizaciones efectuadas en regla, y en lo que aquí toca, como una de carácter preeminente, como es la prevista en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993: en ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente.

La decisión de la Sala no se compadece con la naturaleza y principios de la seguridad social, en la que por mandato de la Constitución Política el Estado debe velar por la sostenibilidiad financiera del Sistema Pensional, como reza su artículo 48, dando por saneada la irregularidad de una cotización que peca contra la regla que ordena un mínimo; y cuyas cargas son asumidas finalmente por el fondo común del que se irrigan los recursos para el sistema de prima media, y no exactamente, por el administrador que es el que incurre en la falta.

La efectiva realización de la sostenibilidad financiera de sistema queda expuesto y vulnerable por las consecuencias practicas que para el sistema le representan la orientación que ofrece la Sala con su decisión, de que la insuficiencias, y porque no otras irregularidades, en el reporte quedan superadas si la administradora de pensiones no se pronuncia sobre ellas dentro de los 20 días siguientes a los de su consignación. Fecha ut supra EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS República de Colombia � Corte Suprema de Justicia