CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 245 Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil siete (2007). VISTOS La Sala resuelve la admisibilidad de la demanda de casación interpuesto por el defensor de NORBEY HURTADO MORALES contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Buga, el 20 de septiembre de 2005, mediante la cual modificó la dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, el 7 de marzo del mismo año, y lo condenó a la pena principal de 130 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor de la conducta punible de homicidio agravado en grado de tentativa.

HECHOS El juzgador de segunda instancia los sintetizó de la siguiente manera: Rad. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia "El 17 de noviembre de 2002, después de las 3 de la madrugada, el señor David Andrés Herrera Meza, quien se desplazaba en una bicicleta por la calle 13A con carrera 10, de este lugar — Previa estadía y consumo de una cerveza frente al parque Santa Bárbara y de no haber aceptado los saludos que el señor Norbey Hurtado Morales, quien estaba en sus cabales y vestido con uniforme de coca cola, le enviaba a su hermana Paola Andrea Herrera -, fue atropellado por un carro; y cuando se iba a parar - "ya me habían cogido de las manos"- Norbey Hurtado Morales y otro señor icalvitoi, con dientes separados, cejón y morenito, quienes lo montaron en los asientos de atrás de "un troper o toyota blanco" al igual que a su bicicleta, diciéndole que iba a conocer el infierno porque iba a ver a satanás, que en el recomido pararon, en donde el señor icalvito' hizo una diligencia en una casa, cuando con el viaje hasta que llegaron a un cañal en donde lo bajaron y a la vez que lo cogió su conocido Norbey Morales, el chofer — muchacho blanco, gordito, ojón, y con una colita en el pelo (corresponde a corcho)- le tiró con un cuchillo en varias oportunidades por la espalda y cuello, además de quitarle los zapatos y botarlo o tirarlo dentro de un cañaduzal porque él se hizo el muerto ya dejó de respirar mientras sus victimarios le colocaban el dedo en la nariz.

"La víctima en ese estado permaneció por entre los cañales arrastrándose y comiendo de esa planta, hasta que el 20 de ese mes fue hallado por un tractorista de ingenio pichichi, auxiliándolo y trasladándolo al hospital".

ANTECEDENTES 1. Por los anteriores hechos, la Fiscal Cuarta Delegada de Buga (Valle del Cauca), el 7 de diciembre de 2004, ante petición elevada por el acusado y la defensa celebró diligencia de formulación y aceptación de cargos para el trámite de sentencia anticipada, atribuyéndosele a Norbey 2 Rad. 25167 NADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Hurtado Morales el delito de homicidio agravado, en grado de tentativa, que el acusado, libre y voluntariamente, aceptó. 2.

El Juzgado Primero Penal del Circuito de Buga, el 7 de marzo de 2005, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó al procesado a la pena principal 190 meses de prisión y a la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 10 años, como autor de la conducta punible de homicidio agravado, en grado de tentativa. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Buga, al desatar el recurso, el 20 de septiembre de 2005, lo modificó, en tanto que condenó a Norbey Hurtado Morales a la pena principal de 130 meses de prisión. En los demás lo confirmó. Contra la anterior decisión, el citado defensor del acusado interpuso recurso de casación. LA DEMANDA DE CASACIÓN La defensa técnica del procesado, con base en las tres causales de casación, presenta tres cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: 3 Rad. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia E130 Corte Suprema de Justicia Primer cargo El citado defensor, basado en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por "comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso".

Aduce que hay nulidad desde la resolución que decretó la apertura de instrucción, dado que en el trámite obran pruebas que comprometen a otras personas. Comenta que en la misión de trabajo que se ordenó previamente el Jefe de la Unidad de Policía Judicial de Buga, señaló algunas personas sobre las cuales se debía iniciar investigación por los hechos que se condenó a su defendido, pero sólo figura por parte del Tribunal una "leve cita" para que se investigare a los sujetos "el loco" y "el corcho".

Manifiesta nuevamente la falta u omisión de practicar algunas pruebas que llevarían a identificar a las personas que la víctima señala como responsables. Dice que Hurtado Morales, con el fin de no perder la rebaja de la pena, aceptó "unos cargos a costa de sacrificar la posibilidad de explicar lo contrario o la posible existencia de una excluyente de responsabilidad o la sanción con una pena más benigna porque su obrar delictuoso está bajo la modalidad de cómplice". 4 Rad. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia A continuación procede a conceptualizar sobre la certeza y la terminación anticipada del proceso.

Asevera que en el debate procesal en contra de su defendido se "cercenó" con clara vulneración los principios de legalidad, de investigación integral y la falta de diligencia del abogado defensor cuando se resolvió su situación jurídica. Indica que no se solicitaron pruebas, dado que la indagatoria de Hurtado Morales fue recibida por un fiscal en el municipio de Chinchiná (Caldas).

Reitera que se debió solicitar la declaración de la señora Aída Luz Martínez de Pellicena y que el acusado no contó con defensa, en la medida en que el abogado no solicitó la practica de pruebas. Luego de reseñar un fallo de la Corte Constitucional aduce que la declaración de la víctima es contradictoria, situación que no acontece con la versión de su defendido, en tanto que resulta cierta, seria y real.

Añade que la culpabilidad de Hurtado Morales se infiere sólo por lo expuesto por el ofendido. Asevera que el "acto irregular, es el cien de la investigación". Añade que el principio de legalidad es función del fiscal en la etapa de investigación. En el acápite que llamó "conclusiones", acota que si el juez de primera instancia hubiese advertido la nulidad del proceso, se habría enviado al Fiscal para que subsanara esta violación, habida cuenta que no se investigó lo favorable y desfavorable, tampoco se le presentó a su defendido todos folios que componían la investigación. 5 Rad. 25167 INADMISIÓN República de Colombia Norbey Hurtado Morales tár Corte Suprema de Justicia En consecuencia, solicita a la Corte declarar la nulidad de todo lo actuado a partir de la providencia que ordenó "la apertura de instrucción de la investigación".

Segundo cargo El defensor del procesado, esta vez, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado la ley "por falta de aplicación de la norma, exclusión evidente, que lesiona principios fundamentales como el debido proceso, derechos fundamentales como la igualdad y procesales en materia penal como la favorabilidad".

Considera en lo que llamó "demostración del cargo" que aunque poco se ha vertido en materia jurisprudencial sobre este tema, la norma a aplicar con respecto a la rebaja de pena es de la mitad por aceptación de cargos, según lo preceptuado en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que es más favorable a su defendido. Aduce que la aplicación del artículo 40 de la Ley 600 de 2000 vulnera el derecho a la igualdad, aspecto que incidiría en la determinación de la pena.

Después de realizar, en su criterio, la operación aritmética señala que la condena sería de 75 meses + 8 días y concluye que se debe aplicar por igualdad y favorabilidad en "nuestro territorio penal" la Ley 906 de 2004. 6 Rad. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tercer cargo El defensor, con base en la causal segunda de casación, acusa que la sentencia no está en consonancia con la acusación, en la medida en que en el fallo se dispuso expedir "copias de toda la actuación procesal, a efecto de que la Fiscalía Seccional de la ciudad, investigue el presunto hecho con la libertad individual en que haya podido incurrir Norbey Hurtado Morales, lo que corrompe la formulación de cargos y aceptación por parte de Norbey, pues en dicha acta no se consignó nada sobre este tipo penal y así entonces vulnera en lo fundamental la seguridad jurídica y Art. 8 C. penal, Art. 40 C.P.Penal".

En el acápite que llamó "Demostración del cargo", analiza apartes de una decisión de la Sala y aduce que el juzgador advirtió que en el trámite de sentencia anticipada se omitió atribuir el delito de secuestro simple a su defendido y ordenó la expedición de copias para su investigación, haciendo más gravosa la situación del procesado. Anota que en la jurisprudencia de la Corte antes reseñada ni el Fiscal ni el juez pueden variar la calificación, ésta omisión en el caso de Hurtado Morales debe ser atribuible al Estado y no a "la parte más débil del proceso".

Concluye que lo anterior es violatorio del debido proceso y los derechos fundamentales. 7 Rail. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia 171 Corte Suprema de Justicia En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, "declarar la nulidad de lo actuado a partir e, inclusive, desde la resolución de fecha 29 de junto de 2004 y/o disponer como pena aplicable a Norbey Hurtado Morales, la pena principal equivalente a 75 meses + 8 días de prisión...o modificando la sentencia en el numeral 5 0 revocando lo ahí dispuesto".

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1 De acuerdo con el resumen de la demanda hecha en precedencia, se advierte que el censor carece de interés para impugnar en esta sede el primer reproche formulado contra la sentencia de segunda instancia, en la medida en que pretende retractarse de los cargos que el acusado, de manera libre y voluntaria, aceptó dentro del trámite de sentencia anticipada.

Recuérdese que la jurisprudencia de la Sala ha sido uniforme en reiterar que el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, estatuye que contra la sentencia anticipada procederán los recursos de ley, que pueden ser interpuestos por el fiscal o el representante del Ministerio Público. Respecto al procesado y su defensor, la citada norma es perentoria en el sentido que sólo podrán ejercitar los medios de impugnación en lo relativo a la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la sanción privativa de la libertad y la extinción de dominio. 8 Rad. 25167 INADMISIÓN / Norbey Hurtado Morales ' República de Colombia tus, fi Corte Suprema de Justicia Así mismo, la Corporación ha sostenido que cuando se advierta que en el trámite se transgredieron garantías de derechos fundamentales, también nace en la defensa el interés para recurrir el fallo En el evento que ocupa la atención de la Sala, respecto del primer cargo que funda por los senderos de la causal tercera de casación, resulta claro y evidente que el censor carece de interés para recurrir la sentencia de segunda instancia, en tanto que amparado en una presunta violación del debido proceso, en lo que se podría entender como la fundamentación del cargo, en vez de señalar en qué consistieron dichas irregularidades que socavan las bases de la instrucción y/o del juzgamiento, la labor demostrativa la emprende en señalar que el procesado no es responsable de los hechos que aceptó de manera libre y voluntaria.

En efecto, de acuerdo con sus argumentos se puede colegir que el censor pretende demostrar que no fue el procesado la persona que cometió la conducta punible por la cual fue condenado, sino que basado en un informe de la Unidad de Policía Judicial de Buga, concluye que había evidencias que fueron otras personas las que participaron en los hechos cri minosos.

De la misma manera, también se duele que en el trámite se dejaron de practicar algunas pruebas que, en su criterio, habrían identificado a las citadas personas que señala como responsables de los hechos. Rad. 25167 INADMISIÓN 4:2 Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Así mismo, en procura de retractarse de los cargos formulados contra su defendido y aceptados de acuerdo con el trámite de sentencia anticipada, asevera que el acusado los aceptó, sacrificando "la posibilidad de explicar lo contrario o la posible existencia de una excluyente de responsabilidad o la sanción con una pena más benigna ".

De modo que todos los argumentos presentados por el casacionista como sustento de la causal tercera de casación tienden a oponerse a la aceptación de cargos que el procesado, de manera libre y voluntaria, aceptó para el trámite de sentencia anticipada. Así, surge evidente que carece de interés para recurrir en esta sede basado en las anteriores consideraciones, en la medida en que ello constituye una retractación de los citados cargos.

Por último, de manera deshilvanada, argumenta que el procesado careció de defensa técnica en la etapa de instrucción, en tanto que el comportamiento del profesional del derecho no fue diligente; sin embargo, tampoco del discurso se advierte en qué consistió la actitud omisiva del defensor y que no se trató de una estrategia defensiva, argumento que deja el reparo en el simple enunciado y que, la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede entrar a suplir.

Y, que en el proceso se dejó de recibir el testimonio de Aída Luz Martínez, también se quedó en el simple enunciado, en la medida en que no enseñó su fuente de pertinencia, conducencia y utilidad frente al objeto del trámite y el convencimiento del funcionario judicial y, menos, su trascendencia, es 10 Rad. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia decir, cómo de haber sido incorporado el citado medio de prueba, necesariamente el fallo, por lo menos, habría sido favorable al acusado.

Ahora bien, en lo que atañe al segundo reproche, si bien el actor pretende que al procesado se le rebaje la pena por haberse acogido al trámite de sentencia anticipada, también lo es que no demostró el error en la selección normativa que le atribuye al Tribunal. El casacionista basado en la violación directa de la ley sustancial acusa al Tribunal de haber violado, por falta de aplicación, el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, por cuanto que, en su criterio, resulta más favorable que la rebaja de pena consagrada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000.

Sin embargo, en la labor demostrativa de la censura no hizo la más mínima mención cómo en este asunto, por virtud del principio de favorabilidad, la norma que el juzgador debió seleccionar para rebajar la pena era la del citado artículo 351. Dicho de otra forma, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, surgía necesario que el casacionista indicara que en este preciso asunto, por razón del transito de legislación, operaba el principio de favorabilidad, en tanto que los institutos que regulan el artículo 351 de la Ley 906 de 2004 y el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, además de ser similares, se imponía aplicar la rebaja de pena contemplada en la primera de las normas enunciadas, evento que aquí no ocurrió, en tanto que el discurso Rad. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia argumentativo lo centró, de manera única, en informar que la primera de las normas citadas era más favorable y que, por ese motivo, se le debió reconocer como rebaja de pena el 50% que en dicho tipo se consigna.

En tales circunstancias, como quiera que el recurso de casación impera el principio de limitación, según el cual, la Sala no puede entrar a complementar las deficiencias en la formulación de la censura, este cargo también se inadmitirá. Y, en lo relativo al tercer reproche, que funda por os senderos de la causal segunda de casación, habida cuenta que considera que el fallo no está en consonancia con los cargos atribuidos al acusado en la diligencia de formulación y aceptación para el trámite de sentencia anticipada, por cuanto que en la primera decisión se ordenó que se expidieran copias con el fin de que se investigara el posible delito atentatorio contra la libertad individual en que pudo incurrir Hurtado Morales, tampoco consulta las reglas de claridad y precisión y, por esa razón, se inadmitirá. De acuerdo con el discurso que presenta el casacionista, surge evidente que no está denunciando una inconsonancia entre la acusación y la sentencia, sino que se duele que el sentenciador de primer grado hubiese ordenado que se le expidiera copias para que se investigara el posible delito en que pudo incurrir el procesado cuando retuvo de manera ilegal a la víctima, esto es, que el fallador precisamente para guardar dicha 12 Rad. 25167 NADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia armonía entre esas piezas procesales fue que ordenó que se investigara, por separado, por la conducta punible de secuestro.

De otra manera, como quiera que al acusado no se le imputó la conducta punible de secuestro en la diligencia de formulación y aceptación de cargos para el trámite de sentencia anticipada, fue lo que llevó a que el juzgador expidiera las copias para que se investigara si realmente la misma ocurrió y si el acusado es responsable. Así, emerge con claridad meridiana que la sentencia se dictó con estrictez a los cargos que se le atribuyó al acusado en la multicitada diligencia de formulación y aceptación de cargos a que tanto veces se ha hecho referencia, sin que se advierta la denunciada inconsonancia que el censor funda con base en la causal segunda casación. Así, la Corte inadmitirá la demanda de casación Finalmente, otra razón más para inadmitir el libelo aunado a que no se advierte violación alguna de los derechos fundamentales o garantías de NORBEY HURTADO MORALES, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, 13 Rad. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de NORBEY HURTADO MORALES. En consecuencia, se declara desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto.

Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase. 0‘ ALFREDO GÓMEZ CIGINTERO -4411/Y PÉREZ MAI /1A DEL ROSARI GONZÁLEZ DE LEMOS (2, •r s't OR -07 UIS QUI, - O MILANÉS 14/ Rad. 25167 INADMISIÓN Norbey Hurtado Morales República de Colombia Corte Suprema de Justicia Ny fi --.1n)b1111Mht TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria 15