CORTE SUPREMA DE JUSTICIA aepúbbca- de 6Delembia \N S Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón ID/Tráfico de estupefacientes y otro eerte ()Suprema' de °lustrara- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: DR. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 76 Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil ocho (2008) VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación que interpusiera el defensor del procesado Jorge Alfonso Ayala Varón contra la sentencia de abril 21 de 2005 por medio de la cual el Tribunal Superior de Popayán -en funciones de descongestión- confirmó la que en primera instancia profiriera el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá en junio 6 de 2003 condenando al acusado en mención a la pena principal de 96 meses de prisión y multa equivalente a 3000 salarios mínimos mensuales legales, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de aolibbca- de echinhva- tbf Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón O/Tráfico de estupefacientes y otro eerte °Suprema- de jushad derechos y funciones públicas por lapso igual al de la pena privativa de libertad al hallarlo responsable de la comisión de los delitos de tráfico de estupefacientes y concierto para delinquir.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Durante los meses de abril y mayo de 1999 Laurie Anne Hiett, esposa del coronel James Hiett -quien entonces era el encargado de revisar en la embajada americana en nuestro país el plan antidrogas- utilizando el servicio postal de la Fuerza Aérea Norteamericana de que disponía la sede diplomática, envió a Hernán Arcila en Nueva York en seis ocasiones un total aproximado de diez kilogramos de sustancias estupefacientes - incluida heroína- que en Bogotá le fueran proveídas por Jorge Alfonso Ayala Varón -conductor del citado oficial-.

Por dichos acontecimientos las autoridades americanas juzgaron y condenaron en su oportunidad a Laurie Anne Hiett y a Hernán Arcila, mientras que en relación con Jorge Ayala Varón -a quien la Fiscalía General de la Nación inició una investigación previa en 2 aepúbbea de eelombia- 1,5";.: • \‘` Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón D/.Tráfico de estupefacientes y otro 61>erte °Suprema de cj'usbaa- agosto 13 de 1999 y sumario en abril 26 de 2000- demandaron su extradición habiendo en su respecto esta Corporación emitido concepto negativo a dicha solicitud en mayo 16 de 2001.

Adelantada así la investigación en contra de Ayala Varón a quien se le vinculó mediante diligencia de indagatoria absteniéndose la Fiscalía de proferirle medida de aseguramiento, se recaudaron en la misma una serie de diligencias tales como el traslado de prueba practicada en la actuación surtida ante el Tribunal del Distrito Este de Nueva York contra Laurie Hiett, al igual que de la apodada en el trámite de extradición que se verificó en la Corte y en dichas condiciones se calificó su mérito en abril 15 de 2002 acusándose a Jorge Alfonso Ayala Varón por los punibles de concierto para delinquir y narcotráfico a la vez que se le afectó con detención preventiva por los mismos delitos.

Ejecutoriada tal decisión el 12 de mayo de ese año cuando se admitió el desistimiento del recurso de apelación que contra la misma había interpuesto el defensor del procesado, prosiguió la etapa de la causa la cual finalizó en las instancias con los fallos de fecha y sentido ya indicados, interponiendo el defensor contra el del ad quem el recurso extraordinario de casación. 3 aepúbbea- de &alambre- Casación No. 25155 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón D/.Tráfico de estupefacientes y otro earte ()Suprema de &milicia LA DEMANDA: Primer cargo: Formulado como principal y con sustento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, esto es por violación indirecta de la ley sustancial, aplicación indebida de los artículos 340 del Código Penal y 33 de la Ley 30 de 1986 y falta de aplicación del 232 del Código de Procedimiento Penal, acusa el defensor del enjuiciado la sentencia impugnada toda vez que -dice- ella incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de prueba al darles valor a unos documentos que no lo tienen pues el fundamento de la sentencia lo constituye la documentación trasladada desde el proceso seguido en los Estados Unidos a los señores Hiett y Arcila, mas ella no tiene el carácter de prueba en el sistema judicial americano y por ende tampoco lo puede tener en el nuestro.

Es que -añade el demandante, quien además e impropiamente hace suyos argumentos que en su oportunidad expusiera la Procuradora Delegada ante la segunda instancia- como respuesta a las varias cartas rogatorias que nuestras autoridades judiciales 4 aepúbbca- de ealembIcr Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón D/.Tráfico de estupefacientes y otro eerte 0.5uprema de dusticia- enviaron a las de Estados Unidos con el propósito de que remitieran material probatorio recolectado en el caso seguido contra Laurie Hiett, se allegaron no pruebas sino documentos que permitían orientar la investigación y determinar cuáles de aquéllas había que practicar para demostrar la responsabilidad penal del acusado.

Si además -sostiene- las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país pueden trasladarse a otra y apreciarse según las reglas del ordenamiento procesal, debe colegirse que si los documentos aportados y que discrimina no son pruebas en el sistema americano porque no fueron descubiertos, ni nunca existió audiencia de juicio oral donde fueran incorporados legalmente y sometidos a contradicción, inmediación y concentración ante un jurado, mal pueden tener esa naturaleza para valorarse en contra del ciudadano colombiano, menos aún cuando los acusados Laurie Hiett y Hernán Arcila a través de preacuerdos aceptaron su culpabilidad o cuando las diligencias trasladadas aparecen adelantadas y suscritas por investigadores y eventualmente por Fiscales de Distrito que carecen de investidura judicial. 5 abpública- de Calambur • al 1:6117 Casación No. 25158 PLJorge Alfonso Ayala Varón InTráfico de estupefacientes y otro eatie Oburema de durticirr Tampoco -agrega el censor- los documentos aportados en sustento de la solicitud de extradición que igualmente fueron trasladados a este asunto tienen el carácter de prueba habida cuenta que la Corte no analiza si una persona es o no responsable de un delito, sino simplemente los requisitos formales de la petición. De otro lado y de conformidad con el procedimiento penal norteamericano -afirma el defensor- las declaraciones incriminatorias de un coacusado contra otro no son admisibles en juicio a menos que se puedan validar por otros medios de prueba independientes y entratándose de la conspiración la incriminación se hace admisible si el concierto se encuentra vigente, luego si Laurie Hiett declaró contra Ayala Varón cuando ya no existía la empresa criminal debe deducirse que sus señalamientos de acuerdo con el procedimiento de los Estados Unidos no eran admisibles salvo que por otros medios de convicción se hubiese logrado la demostración de los hechos.

Tampoco el acuerdo elaborado entre los allí acusados y la Fiscalía tiene carácter de prueba, ni las sentencias de condena emitidas en contra de aquéllos, pues todo es fruto de una 6 ab:pública-de eehmbia- t; \\_ Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón f./.Tráfico de eatupefacientes y otro 6'enk 05tprema- de dusticia- aceptación de culpabilidad que excluyó la realización de un juicio y la práctica de pruebas, por ende en garantía del derecho penal de acto en Colombia a nadie se le puede declarar responsable por acciones que ejecutan otros.

La misma carencia observa el censor en las entrevistas que realizó el investigador Juan Cruz a Laurie Hiett, Vielka Murray y Jorge Alfonso Ayala pues tampoco en el modelo americano dichos elementos constituyen prueba, al igual que sucede en el nuestro, como que de acuerdo con el artículo 314 de la Ley 600 de 2000 tales exposiciones no tienen valor de testimonio ni de indicio y son apenas criterios orientadores de la investigación, a todo lo cual se suma el hecho de que la entrevista a Ayala Varón se hizo sin la presencia de defensor y en esa medida es inexistente en términos del artículo 305 ídem.

En esas condiciones la labor investigativa de los funcionarios americanos lo único que demuestra es que Laurie Hiett efectuó seis envíos de estupefacientes a Hernán Arcila y eso compromete a los mismos pero no a Ayala Varón en cuyo respecto no existe la más mínima prueba que lo involucre en el tráfico de drogas y mucho menos en el concierto para traficar, pues las autoridades 7 attúblwer de ed.smbra- \ Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón Dflráfico de estupefacientes y otro earte OSprema de dustrad colombianas no acreditaron su responsabilidad como que nunca se escuchó en declaración a Hernán Arcila, ni a Laurie Hiett, tampoco a Max Polester, Juan Cruz, Vielka Murray ni a los investigadores que de una u otra manera intervinieron en el descubrimiento de los hechos.

Por ende -concluye el demandante- como se dio categoría de prueba a documentos trasladados de una actuación penal surtida en Estados Unidos incurriéndose por ello en falso juicio de existencia por suposición solicita se case la sentencia recurrida y en su lugar se absuelva al procesado. Segundo cargo: Subsidiariamente y con fundamento en la misma causal de casación acusa ahora el demandante la sentencia impugnada de haber incurrido en un error de hecho por falso juicio de convicción que condujo al fallador a inaplicar los artículos 6 y 381 de la Ley 906 de 2004 y aplicar indebidamente los artículos 340 del Código Penal y 33 de la Ley 30 de 1986 al tenerse como sustento de la condena prueba de referencia. 8 CRepúbbca de eebmbia -.

Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón Df.Tráfico de estupefacientes y otro (Pede Wupremd do dustaa- Como quiera -dice- que cuando fue proferida la sentencia de segunda instancia ya se hallaba vigente la Ley 906 de 2004 y su aplicación procedía por hechos cometidos antes del primero de enero de 2005 cuando la norma procesal de efectos sustanciales resultare más favorable al procesado, en este asunto era imperativo aplicar el inciso segundo del artículo 381 de aquella normatividad en tanto señaló para la prueba de referencia -según definición del artículo 437 ídem- una tarifa probatoria negativa que el Tribunal desconoció. Por ende -concluye- como la sentencia recurrida se fundamentó exclusivamente en prueba de referencia, pues tal es el carácter de la documentación allegada por las autoridades norteamericanas solicita que el fallo sea casado y en su lugar se absuelva a su defendido.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Si bien el recurrente con sustento en la causal primera de casación formula dos censuras en forma separada entiende el Procurador Cuarto Delegado en lo Penal que el planteamiento es 9 atpública de eolombia tta -1 Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón D/.Tráfico de estupefacientes y otro S'alta 05uprembr de d'usticia el mismo en tanto se propende por la absolución del procesado ante ausencia de prueba legalmente allegada al expediente sobre la base de cuestionar la connotación de prueba otorgada por los falladores a los documentos trasladados de la investigación adelantada en Estados Unidos contra Laurie Hiett.

Sin embargo -añade- la enunciación y desarrollo del sentido de violación escogido presenta yerros de técnica y conceptuales toda vez que, en cuanto al primer reproche, la argumentación expuesta por el censor no se ajusta a la concepción del falso juicio de existencia por suposición pues parte precisamente de considerar que en el expediente obran los elementos de juicio cuestionados, tanto que ni siquiera plantea la ilegalidad de su aducción como prueba trasladada.

Además desconoció el demandante los principios de autonomía y suficiencia de las causales y de los cargos y en relación con los mismos elementos de juicio adujo simultáneamente errores de hecho y de derecho, lo cual encierra un contrasentido. Al margen de dichas deficiencias -afirma el Ministerio Público- que se entienden superadas con la admisión de la demanda, el debido 10 aópúbbca- de eehmka \y; \ Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón OLTráfico de estupefacientes y otro earte °Suprema é durucia proceso corresponde al que haya fijado el legislador según sus principios ideológicos y políticos y en esas condiciones frente a la prueba trasladada aquél debe entenderse cumplido y ésta válida siempre y cuando el sujeto contra el cual se la esgrime haya tenido oportunidad de conocerla y debatir su contenido.

En este evento -dice el Delegado- los elementos de juicio que se cuestionan fueron solicitados por la fiscalía instructora al Gobierno de los Estados Unidos en relación con el asunto que allí se adelantaba contra Laurie Hiett y Hernán Arcila y en esas condiciones se allegó copia de la respectiva acusación, de la declaración rendida por el detective Max Polester en respaldo de las órdenes de captura proferidas contra los allí procesados y de los fallos condenatorios emitidos contra éstos.

Una vez incorporados dichos elementos el instructor escuchó en ampliación de indagatoria a Ayala Varón debidamente asistido por su defensor y en dicha diligencia le fueron puestas de presente las pruebas así recopiladas manifestando aquél que ya tenía conocimiento de las mismas por información de su abogado. También se allegó a la investigación copia del trámite de extradición adelantado en la Corte contra Ayala Varón y en el 11 atpúbbea de eolymbla- lat \.

Casación No. 25158 PLJorge Alfonso Ayala Varón DtTráfico de estupefacientes y otro (Porte 05uprenter do dwilacr juicio se adjuntó documentación remitida por autoridades de los Estados Unidos, luego ante la claridad de ese procedimiento estima el Delegado que el aporte y aducción de dichas pruebas se produjo atendiendo la normatividad entonces vigente toda vez que fueron pedidas por autoridad colombiana, se encuentran autenticadas por las del país que las remitió y se adoptaron los mecanismos que permitieron su publicidad y contradicción, cumpliéndose además con las estipulaciones de la Convención de Viena contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Cuestiona el censor que el fallador haya tenido en cuenta la prueba trasladada de la actuación surtida en un Tribunal de los Estados Unidos por tratarse de elementos que no fueron descubiertos, controvertidos, ni sometidos a la inmediación y concentración ante un jurado en el país donde se practicaron, mas tal planteamiento en concepto del Delegado se muestra ajeno al concepto de principio de soberanía de los estados según el cual en esta materia las formalidades de la prueba practicada en el extranjero no pueden ser cuestionadas por las autoridades a las cuales se les remite, luego mal puede pretender el casacionista que la prueba trasladada se valore en Colombia en 12 atpúbbea de eolembia i;

Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón Irráfico de estupefacientes y otro edite Ofmtprema de d'docia- los mismos términos en que lo hacen las autoridades del país de procedencia pues lo que interesa no es el proceso de formación en la actuación de origen sino el rito de su traslado y la posibilidad de que una vez incorporada sea conocida y controvertida por los sujetos procesales.

Por ende -sostiene el Delegado- la única posibilidad de advertir la existencia de una irregularidad implica evaluar si los juzgadores acataron o no las previsiones del ordenamiento en cuanto a que la apreciación de dichos medios debió someterse a las reglas propias de dicha labor, sin que adquiera relevancia alguna el trámite surtido en la actuación de origen.

En ese orden lo primero que observa el Ministerio Público es que el asunto se llevó por los cauces del sistema previsto en la Ley 600 de 2000 y no a través del trámite adversarial señalado en la Ley 906 de 2004, luego eso ya connota diferencias sustanciales; así, entratándose de la declaración incriminatoria rendida por la coimputada Laurie Hiett ella sería objeto de exclusión en el sistema adversarial, pero no en el mixto con tendencia acusatoria que rigió el asunto conforme al cual debía imperativamente procederse al análisis y valoración de la prueba, más aún 13 aepúblzca- de eelembra- Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón DLTráfico de estupefacientes y otro &ade 05uprema- de &alela- cuando en nuestro medio la declaración indagatoria de un imputado tiene la doble connotación de medio de defensa y de prueba, o cuando para efectos de su apreciación no podían exigirse requisitos propios de la legislación extranjera, como el referido a la vigencia de la conspiración. Sucede igual -afirma el Delegado- con los cuestionamientos que hace el censor en relación con la validez de las pruebas trasladadas desde el extranjero por haber sido recaudadas por funcionarios que en ese país carecen de investidura judicial o porque finalmente allí no se hayan hecho valer en un juicio, pues tal argumentación cobra relevancia en el régimen jurídico norteamericano mas no en el nuestro, ni específicamente en el asunto que se examina toda vez que éste se adelantó por los cauces de un proceso mixto con tendencia acusatoria que daba a la prueba practicada en la instrucción un carácter de permanencia que permitía su contradicción no solamente al momento de aducirla, sino en cualquier etapa del proceso.

Tampoco se constituye en elemento que afecte la eficacia probatoria de la declaración de Laurie Hiett el hecho de que sus manifestaciones incriminatorias contra Ayala Varón no hayan sido 14 aepúbbea- de eolentbia- tt,t- Casación No. 25158 In.Jorge Alfonso Ayala Varón IY.Tráfico de estupefacientes y otro earte 05uprema- de cfrocia ratificadas bajo juramento, pues la finalidad de éste no era otra que cambiar la condición del indagado para pasar a considerársele como testigo con las consecuencias que ello apareja.

Finalmente, en cuanto hace relación al segundo reproche, si bien es cierto -asevera el Ministerio Público- que la Ley 906 de 2004 privilegia la prueba directa es decir aquella que se caracteriza por su inmediación con el hecho objeto de demostración no menos lo es que no excluyó de modo absoluto el testimonio de referencia, "entendido como aquel testigo que no ha presenciado los hechos, pero ha escuchado su narración a quienes efectivamente lo hicieron".

Por ende la prueba de referencia no puede ser excluida per se toda vez que dadas determinadas circunstancias y garantizado el derecho de contradicción es posible ser tenida como medio de persuasión. En conclusión -sostiene el Delegado- dichas pruebas aunadas a los elementos de juicio allegados de manera directa por la Fiscalía instructora, tales como la propia indagatoria del procesado quien 15 C? epúbbea de eolembid In] Casación No. 25158 P/Jorge Alfonso Ayala Varón D/.Tráfico de estupefacientes y otro arde 05uprema- de die-haa- no logró dar explicaciones creíbles y razonables de sus actividades, permitían al fallador colegir que las imputaciones hechas a aquél eran ciertas, por ende ningún error se cometió al otorgarse valor probatorio a la prueba trasladada y en esa medida los cargos no pueden prosperar, ni la sentencia recurrida ser objeto de casación, como así lo solicita.

CONSIDERACIONES: 1. Bajo el necesario supuesto de que los fallos de instancia en tanto lo sean en el mismo sentido constituyen una unidad inescindible y entendiendo en ese orden que ningún cuestionamiento en torno a la materialidad de los punibles objeto de acusación fue propuesto por el demandante, claro es que la responsabilidad del procesado Ayala Varón la derivó el juzgador a partir de considerar y valorar las declaraciones de Laurie Anne Hiett y del agente especial del Servicio de Aduanas de los Estados Unidos Max Polster, así como los indicios que se dedujeron por la mala y contradictoria justificación, la oportunidad y por razón del manejo que a sus ingresos dio el procesado por la 16 acpúbbar de eehmka tr"LI2 \ Casación No. 25158 P/Jorge Alfonso Ayala Varón EV.Tráfico de estupefacientes y otro eerte CSprema- de dusticia- época de los hechos, luego cualquier consideración que el libelista hace en relación con otros medios de convicción resulta inútil por la potísima razón que ellos no fueron el sustento de la responsabilidad deducida en contra del enjuiciado.

Las referidas declaraciones fueron trasladadas a este asunto desde el que se adelantara en los Estados Unidos en contra de Laurie Hiett, así como desde el trámite de extradición que se surtiera entonces ante esta Corporación respecto del acusado Ayala Varón y en relación con las mismas el demandante formula principal y primeramente un error de hecho por falso juicio de existencia, cuya equivocada postulación -como lo relieva el Ministerio Público- se hace evidente por cuanto de su desarrollo se infiere que el reproche no podía serio por suposición de prueba sino por valorar una que en consideración del defensor resultaba inválida, lo que obligaba a una postulación por la senda del falso juicio de legalidad.

Sin embargo más allá de dicha deficiencia técnica de que adolece la demanda que se examina bien se comprende que el reparo propuesto lo es en torno a la validez de las pruebas así practicadas en el extranjero, por autoridades del mismo y bajo los 17 aepúbbca de eoleimbia- - 111.« --- Casación No. 25158 P/..Jorge Alfonso Ayala Varón IY.Tráfico de estupefacientes y otro earte Obuprema- de d'umaer parámetros del ordenamiento foráneo, pues entiende el censor que aquéllas se evidencian ilegales en tanto en el Estado de origen no fueron descubiertas, ni practicadas en el juicio oral para someterse a contradicción, inmediación y concentración ante un jurado, ni suscritas ante funcionarios que ostentaran investidura judicial, o porque las trasladadas del trámite de extradición no fueron sometidas a un escrutinio sustancial, sino apenas formal por parte de la Corte.

En esos términos propuesta la censura es patente su improsperidad pues además de que confunde el censor la existencia de la prueba con la posibilidad de valorarla en un juicio, pretende que la labor de apreciación del acá juzgador se someta a los parámetros del ordenamiento extranjero, olvidando que el asunto se rigió por el sistema procesal establecido en principio en el Decreto 2700 de 1991 y luego en la Ley 600 de 2000.

El que en los Estados Unidos, esas declaraciones no se hubieran llevado a un juicio ante un jurado porque la allí incriminada tras un acuerdo con las autoridades correspondientes aceptó su responsabilidad no puede implicar en manera alguna su invalidez por el simple hecho de que en esas condiciones no hayan 18 ah:pública- de ealombia tamo I \14 Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón D/Tráfico de estupefacientes y otro eede 35aftrana- de dustiaa arribado al juicio con la posibilidad de que en su oportunidad fueran valoradas, por ende si algún cuestionamiento pudiera hacerse con perspectiva en el ordenamiento foráneo según los argumentos del casacionista no podría sedo en torno a su validez, sino a la potencialidad de que fueran sopesadas.

Las declaraciones así trasladadas no pierden el carácter de prueba, ni se tornan inválidas porque no hayan sido valoradas en esa instancia judicial; la aceptación de responsabilidad de la allí incriminada simplemente implicó que no pudieran ser apreciadas en el entorno del proceso estadounidense, pero esa actitud por sí misma no podía invalidadas.

Las declaraciones de Laurie Hiett hechas bajo juramento ante autoridades investigadoras de los Estados Unidos en la embajada de ese país en nuestro territorio y las expresadas para fines del acuerdo logrado con la Fiscalía norteamericana en presencia de su defensor, así como las rendidas por Max Polster bajo juramento ante un juez de los Estados Unidos para efectos de registrar un paquete que contenía cocaína, o en apoyo a la solicitud de aprehensión de los procesados en ese Estado Laurie Hiett y Hernán Arcila, o en sustento de la petición de extradición de Ayala Varón fueron recibidas conforme a la legislación de ese país - 19 aepúbbca de Calamina Casación No. 25158 PI.Jorge Alfonso Ayala Varón D/Tráfico de estupefacientes y otro óparte ()Suprema de &toma hicieran o no parte de un juicio, fueran o no presentadas ante un jurado- y se adjuntaron a este asunto seguido contra Ayala Varón como prueba trasladada cumplidas las formas propias del proceso bajo las cuales esta causa se verificó y por ende fueron valoradas por nuestros jueces de acuerdo a nuestro sistema procesal vigente.

En ese orden y dada la soberanía de los estados, lo que ciertamente interesa respecto de la prueba así trasladada frente a la validez en su aducción no es el proceso de formación en la actuación de origen sino el rito de su traslado y la posibilidad de que una vez incorporada, los sujetos procesales hayan podido conocerla y por ende ejercer el derecho de contradicción. Luego si en consideración del demandante las declaraciones dichas no tienen el carácter de prueba en Estados Unidos porque no se adujeron en un juicio ante un jurado y en fin no se cumplieron los principios propios del sistema acusatorio allí imperante, tal situación en tanto hace relación al proceso de formación de la prueba según la legislación de dicho estado, no puede entenderse trasplantada a nuestro ordenamiento de modo tal que la haga inválida o imposible de valorar, mucho menos cuando como ya se dijo para el momento en que fue aducida a este asunto regía la Ley 600 de 2000. 20 CRepúbbcer de Siembre-.

It Casación No. 25158 P/,Jorge Alfonso Ayala Varón EV.Tráfico de estupefacientes y otro earte 05upremer de d'usticia El principio de soberanía impide que por nuestros jueces se cuestione la validez de actuaciones o diligencias surtidas conforme al ordenamiento del país que las practica, por ende si el demandante pretendía formular alguna irritualidad respecto del proceso adelantado en los Estados Unidos, ella además de que no tiene incidencia alguna en la presente actuación penal, no podía ser precisada en su legalidad frente al ordenamiento del país que las remitió por la justicia del nuestro.

Diferente sería si la prueba hubiese sido invalidada dentro de la actuación de origen y que pese a ello se hubiese aportado al proceso penal. Del contenido de los artículos 255 del Decreto 2700 de 1991 y 239 de la Ley 600 de 2000 se desprende la posibilidad de trasladar pruebas que han sido practicadas válidamente dentro de una actuación judicial o administrativa dentro o fuera del país, esto es, que no hayan sido desconocidas o anuladas en el asunto de origen, siendo importante determinar, además, que en su aducción y contradicción se hayan tenido en cuenta todas las ritualidades y formalidades previstas por la ley.

Pero además y en torno a las relaciones de las autoridades colombianas con las extranjeras, para todo lo relacionado con la 21 atpúbbed de eakmbia ‘ jtalp \ N\ Casación No. 25158 PLJorge Alfonso Ayala Varón D/.Tráfico de estupefacientes y otro earte ONtrema de duslicia- aplicación de la ley penal, con la práctica y el traslado de pruebas o de medios de prueba ambos ordenamientos mencionados establecieron, el primero en su artículo 541 y la segunda en su precepto 504 una presunción de legalidad y autenticidad de los documentos y de las pruebas obtenidas de autoridad extranjera.

En conclusión, el juicio de validez de la prueba trasladada -tal como lo señala el Procurador Delegado- está vinculado al rito de su incorporación al proceso penal y a la posibilidad de conocimiento por parte de los sujetos procesales para hacer viable el ejercicio del derecho de contradicción. En manera alguna, como lo pretende el abogado demandante al proceso de formación en la actuación de origen porque eso significaría una intromisión indebida en la soberanía del Estado que la remite.

Así las cosas, la irregularidad que se atribuye respecto al trámite en los Estados Unidos acerca de que no pueden ser pruebas las referidas declaraciones porque ellas no fueron descubiertas, ni sometidas allí a contradicción, inmediación y concentración en un juicio ante un jurado o porque al menos las vertidas por Laurie Hiett lo fueron ante investigadores que carecían de investidura 22 aápública- de eolombia- tn, Casación No. 25158 Pi.Jorge Alfonso Ayala Varón DUrráfico de estupefacientes y otro (S'ene 05prema de d'ustzcia judicial, se constituyen en circunstancias que carecen por completo de incidencia en el proceso que examina la Corte.

Por consiguiente la prueba trasladada practicada fuera de nuestro país, cuyas formalidades no pueden ser reprobadas por las autoridades colombianas en virtud del principio de soberanía de los Estados que impide al que ha solicitado la colaboración judicial cuestionar la autenticidad y validez de las remitidas, conforma un medio de convicción que puede y debe ser valorado por el juzgador conforme a las reglas previstas en nuestro ordenamiento siempre y cuando además se advierta el cumplimiento de los restantes axiomas que orientan la actividad probatoria y muy especialmente la contradicción, como en efecto tuvo oportunidad de ejercerla ampliamente en este asunto el procesado tanto en forma directa como a través de su defensor.

En ese mismo orden los criterios de valoración que tenga establecido el país donde se surtió la actuación trasladada resultan inaplicables en nuestro ámbito, a no ser que igualmente se hallen previstos en la legislación interna. Por eso, si en los Estados Unidos se tiene prevista la vigencia de la conspiración como criterio de valoración de una imputación que haga un 23 attúbbaT de ealambia- 19 Casación No. 25158 PLJorge Alfonso Ayala Varón Dr.Tratico de estupefacientes y otro earte °Suprema- de &diera- copartícipe del concierto en contra de otro, tal elemento de apreciación no puede exigírsele a nuestros jueces por la sencilla razón que en ninguna de nuestras leyes se prevé un tal requerimiento.

Válidas entonces las declaraciones trasladadas de Laurie Hiett y Max Polster ningún reproche con trascendencia en esta sede cabe hacerse porque el juzgador las haya valorado y con base en ellas -más algunos indicios que el censor no cuestionó- haya llegado a la conclusión de que el acá procesado Ayala Varón fue coautor de los punibles de concierto para delinquir y tráfico de estupefacientes, pues eso fue lo que directamente percibió la primera y de oídas el segundo. 2.

También propuso el censor frente a la misma prueba, pero de modo subsidiario, un reproche por supuesta incursión del juzgador en un falso juicio de convicción toda vez que en términos del libelista la condena se fundamentó en pruebas de referencia siendo que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prohíbe que se sustente una condena exclusivamente en medios de tal índole. 24 aepúbbea eehmka - -‘11 •,\\ Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón D/.Tráfico de estupefacientes y otro earte 050rema- de dustwier Empero, parte el casacionista de la indemostrada premisa según la cual dicha norma resultaba aplicable por favorabilidad en este asunto sin advertir que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte ello no era posible pues reiterada ha sido la Sala en señalar que si bien resulta inevitable la aplicación de dicho axioma constitucional frente a normas sustanciales o procesales de efectos sustanciales de la nueva ley de procedimiento penal a casos en los que no es aplicable el nuevo modelo procesal, ello sólo es viable siempre y cuando no formen parte de instituciones características del sistema acusatorio como pasa vr.gr. con el principio de oportunidad.

Es que las normas que se dictaron para dinamizar el sistema acusatorio colombiano si bien son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Código de Procedimiento Penal de 2000, tal aplicación se condiciona a que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y a que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idénticos, nada de lo cual se aprecia en el reproche examinado. 25 atObhcar de etilambla lamí Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón D/.Tráfico de estupefacientes y otro &arte 05orand de duscier En efecto, el modelo de procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000 aunque permitía diferenciar dos etapas a cargo de diferentes funcionarios también admitía que en cualquiera de ellas y aún en la de indagación preliminar se recaudaran válidamente los medios de convicción sin que fuere absolutamente indispensable que ellos se practicaran en la causa y solamente ante el juez, por lo mismo era posible trasladar válidamente pruebas que hubieran sido practicadas en otra actuación judicial administrativa dentro o fuera del país. En ese orden la prueba de referencia, entendida en términos del artículo 437 de la Ley 906 de 2004 como "toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio" no tenía en la Ley 600 de 2000 una tarifa de valoración como sucede en el nuevo modelo pues de acuerdo con el artículo 381 "la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia" y no la 26 CRObbsa- edbmbia- \ N S Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón ID/Tráfico de estupefacientes y otro eade 05rema- da &Isla tenía sencillamente porque allí la prueba practicada fuera del juicio oral, así la aportada durante la indagación preliminar o durante la etapa del sumario era admisible, válida, susceptible de ser valorada y por lo mismo podía sustentar una sentencia de condena en tanto sometida a las reglas de la sana crítica produjere en el juzgador la certeza legalmente exigida para ese efecto.

Por el contrario en el sistema de enjuiciamiento implementado por la Ley 906 del 2004 es claro que solo pueden ser consideradas como pruebas y, por ende, servir de soporte a una decisión de condena aquéllas que hayan sido debidamente presentadas y sometidas al debate en el juicio oral, pues en virtud del principio de inmediación, previsto en su artículo 379 "el Juez deberá tener en cuenta como pruebas únicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia", o de conformidad con su artículo 16 "en el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento" o en términos del inciso 1° del artículo 381 cuando dispone que para condenar "se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la 27 acpúblicado echinbiá tes; \\, Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón 0/.Tráfico de estupefacientes y otro earte 05uprema de cfrs-ficza responsabilidad del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio", pues todo lo anterior indica que, salvo las excepciones que la misma ley señala, las pruebas recogidas o practicadas por fuera del juicio oral no son admisibles, ni por ende susceptibles de valorar, por eso mismo el artículo 16 citado prohíbe comisionar para la práctica de pruebas.

Significa lo afirmado que el principio de inmediación es por regla general propio y determinante en el sistema previsto en la Ley 906 de 2004, no así en el de la Ley 600 de 2000 donde era posible practicarse pruebas por fuera del juicio y aún así era admisible e imperativo valorarlas, acorde todo ello con la viabilidad de que se trasladaran medios de convicción desde otra actuación y de que se comisionara para la práctica de pruebas.

La inadmisibilidad de las pruebas de referencia y su tarifación negativa como fundamento exclusivo de sentencia de condena son por tanto instituciones propias del sistema establecido en la Ley 906 de 2004 y en esa medida las normas que contienen tal regulación no pueden aplicarse al esquema de la Ley 600 de 2000 so pretexto del principio de favorabilidad. 28 CZpúbbca- de eahmhzer mi la Casación No. 25158 Pr-lorge Alfonso Ayala Varón Di.Tráfico de estupefacientes y otro ápodo OS/rema- are dustraa- Pero además, incorporadas las pruebas que cuestiona el demandante atendiendo las formas propias del proceso entonces vigente y aplicable a este asunto por virtud de la Ley 600 de 2000, ellas lo fueron en forma legítima en tanto su adjunción a este proceso se logró por el mecanismo de la prueba trasladada sin que legalmente pudiera tarifársele negativamente por el hecho de que Laurie Hiett o Max Polster no hubieran sido escuchados en el juicio y de forma inmediata por nuestros juzgadores, pues se reitera la forma procesal aplicable era la prevista en aquel ordenamiento y no la establecida en la Ley 906 de 2004 y de acuerdo con aquél era posible e imperativo valorar pruebas válidamente practicadas en otro asunto judicial o administrativo dentro o fuera del país. Tampoco entonces la censura subsidiaria prospera.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 29 JOS JO aópúbbecr de ealombid \\CS Casación No. 25158 P/ Iorge Alfonso Ayala Varón D/.Tráfico de estupefacientes y otro eode 05uprema- de dustraa-

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. 30 ÚÑEZ abpúblwer de 6We/é& Casación No. 25158 P/.Jorge Alfonso Ayala Varón DLTráfico de estupefacientes y otro E'erte 0.5uprema de dusticia- 31