CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACIÓN 25153 MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ ISMAEL HERRÁN LEAL PAGE 51 CASACIÓN 25153 MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ ISMAEL HERRÁN LEAL Proceso No 25153 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMAN Aprobado Acta No. 248 Bogotá, D. C., dos (2) de septiembre de dos mil ocho (2008) VISTOS Decide la Corte los recursos extraordinarios de casación interpuestos en representación de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA, JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ e ISMAEL HERRÁN LEAL contra el fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal (Tolima), que confirmó la condena de un año de prisión y mil pesos de multa que por la conducta punible de estafa impuso en contra de las referidas personas el Juzgado Primero Penal Municipal de la mencionada población. SITUACIÓN FÁCTICA Y ACTUACIÓN PROCESAL 1.
El 9 de agosto de 2000, en el municipio de Espinal, departamento de Tolima, MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA y Blasina Lopera Torres suscribieron un contrato de compraventa, mediante el cual la primera le adquirió a la segunda un rastrillo pulidor hidráulico marca Interagro a cambio de la suma de cuatro millones quinientos mil pesos, que le fueron entregados en su totalidad a la vendedora.
Para lo anterior, tanto MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA como su compañero sentimental Manuel Cristóbal Padilla López le dijeron a la compradora que el bien les había sido entregado como dación en pago por parte de José David Carvajal Carvajal, en contraprestación a una acreencias laborales que tramitaban por intermedio del abogado JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, circunstancias que fueron confirmadas tanto por el profesional del derecho como por su asistente ISMAEL HERRÁN LEAL, quienes de manera constante promocionaron la realización del negocio.
Ocho días después de la suscripción del contrato, unos detectives del Departamento Administrativo de Seguridad fueron a la vivienda de Blasina Lopera Torres y se llevaron el rastrillo pulidor con el fin de entregárselo a José David Carvajal Carvajal, su verdadero dueño. 2. Formulada denuncia por parte de Blasina Lopera Torres en el mes de septiembre de 2000, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Espinal dispuso la apertura del proceso, en el entendido de que se trataba de una contravención regulada por la ley 228 de 1995 entonces vigente.
Sin embargo, cuando advirtió que la cuantía del objeto material del ilícito superaba la suma de diez salarios mínimos legales mensuales, y que por lo tanto se trataba de un delito, dispuso la remisión de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación. 3. El organismo instructor asumió el conocimiento del asunto y, como primera medida, ordenó escuchar en indagatoria a MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA.
En dicha diligencia, la sindicada fue asistida profesionalmente por JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, abogado titulado, a quien designó a partir de ese momento como su defensor. 4. Después de resolverle la situación jurídica a la procesada y de practicar varias pruebas, la Fiscalía dispuso la vinculación de JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, Manuel Cristóbal Padilla López e ISMAEL HERRÁN LEAL, por lo que escuchó en indagatoria a los dos primeros y declaró persona ausente al último.
Así mismo, les resolvió la situación jurídica a cada uno de ellos. 5. Debido a la doble condición de sindicado y defensor por parte de JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, el organismo instructor requirió a MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA con el fin de que designase un nuevo abogado y, posteriormente, ante el silencio de la procesada, nombró a un estudiante universitario adscrito al consultorio jurídico para que asumiera la asistencia letrada de esta persona. 6.
Cerrada la investigación, la Fiscalía calificó el mérito del sumario en el sentido de acusar a todos los procesados como coautores del delito de estafa, de conformidad con lo establecido en el artículo 356 del decreto ley 100 de 1980, anterior Código Penal. 7. Ejecutoriada dicha providencia, correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado Primero Penal Municipal de Espinal, despacho que en audiencia pública aceptó que MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA designara nuevamente a JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ como su defensor, en atención a lo señalado en el auto de segunda instancia de fecha 7 de junio de 2004, en el que el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal sostuvo que “ la representación de un sindicado puede llevarla perfectamente otro sindicado si es abogado y no tiene intereses incompatibles con su función de representación jurídica ”. 8.
Finalizada la audiencia pública, el Juzgado Primero Penal Municipal de Espinal condenó a MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA, JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, ISMAEL HERRÁN LEAL y Manuel Cristóbal Padilla López como coautores del delito de estafa a la pena principal de un año de prisión y mil pesos de multa, a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal y al pago de veinte salarios mínimos a favor de Blasina Lopera Torres por concepto de daños y perjuicios derivados de la ejecución de la conducta punible.
Así mismo, les concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad por un periodo de prueba de dos años. 9. Apelada dicha sentencia por el representante de la parte civil y la defensa de los procesados, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal la modificó en lo que al monto de la indemnización por daños y perjuicios respecta, aumentándolo de veinte a veinticinco salarios mínimos legales mensuales, y la confirmó en todo lo demás que fue objeto de apelación. 10.
Contra el fallo de segundo grado, tanto la defensora de ISMAEL HERRÁN LEAL como JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, actuando a nombre propio y en representación de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA, interpusieron sendos recursos de casación y, una vez que sus demandas fueron declaradas por la vía discrecional ajustadas a derecho, la Procuraduría General de la Nación emitió el concepto respectivo.
LAS DEMANDAS 1. A nombre del procesado JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ y en representación de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA 1.1. Dentro de un apartado que intituló “ Cargo primero ”, manifestó el demandante que la sentencia impugnada fue dictada en un juicio viciado de nulidad, debido a la concurrencia de lo que calificó como irregularidades procesales: 1.1.1.
En primer lugar, sostuvo que la funcionaria instructora, con el pretexto de que era incompatible ser defensor y al mismo tiempo sindicado, revocó de manera oficiosa el poder que a él le había conferido MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA para que ejerciera como su abogado de confianza y, a cambio de ello, designó a un estudiante de consultorio jurídico para que continuara con la defensa técnica de la procesada, postura que a la postre fue desestimada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Espinal al momento de resolver un recurso de apelación desatado durante la etapa de juzgamiento.
Añadió que, por lo anterior, se incurrió en un acto arbitrario e ilegal, que desconoce que el contrato de mandato surgido entre él y la procesada no podía disolverse sino por mutua voluntad de las partes, en detrimento de lo señalado en el artículo 2150 del Código Civil y del derecho consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que establece que toda persona tiene derecho a la asistencia de un abogado de su libre elección. 1.1.2.
En segundo lugar, precisó que la Fiscal no le dio trámite alguno al recurso de reposición y en subsidio de apelación que interpuso y sustentó oportunamente en contra de la resolución por medio de la cual se le definió la situación jurídica, irregularidad que fue reconocida por el ad quem, pero que consideró intrascendente con el argumento de que había sido interpuesto de manera extemporánea, lo cual no corresponde a la realidad de lo sucedido. 1.1.3.
En tercer lugar, adujo que la Fiscalía lo vinculó al proceso sin existir querella en su contra, actuación que tuvo origen en una solicitud realizada por la parte civil al momento de presentar la respectiva demanda y, por lo tanto, no obedeció a lo dispuesto en el artículo 33 de la ley 600 de 2000. 1.1.4. En cuarto lugar, afirmó que la Fiscalía les impuso medida de aseguramiento a todos los procesados cuando en virtud de la pena mínima prevista para el delito de estafa no era procedente resolverles la situación jurídica. 1.1.5.
En quinto lugar, manifestó que se incumplieron todos los términos procesales, tanto en la etapa de instrucción como en la de juicio, en desconocimiento de lo regulado en el artículo 29 de la Constitución Política. 1.1.6. En sexto lugar, indicó que las presentes diligencias tuvieron origen en el municipio de El Guamo (Tolima), pues fue allí en donde las autoridades encontraron el rastrillo que adquirió Blasina Lopera Torres y en cuya jurisdicción fue condenado su hermano Eustacio Lopera Torres por el hurto de tal bien mueble, de suerte que se desconoció el principio de unidad procesal al no remitirse de manera inmediata las diligencias desde el momento en que se tuvo conocimiento de la otra actuación y, por lo tanto, terminaron profiriéndose fallos contradictorios. 1.1.7.
Por último, señaló que MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA careció de defensa técnica desde que se le despojó del derecho a ser asistida por el abogado que había escogido hasta el día en que se posesionó el estudiante asignado para representarla, lo cual abarcó un lapso de catorce meses, y, por ende, su representación no fue integral ni ininterrumpida. 1.2.
En otro apartado que intituló “ Segundo cargo ”, invocó la causal primera de casación por violación directa de la ley sustancial, debido a la no aplicación de los artículos 83, 91 y 306 de la ley 600 de 2000, así como a la aplicación indebida de los artículos 33 y 357 ibídem, en razón de las anomalías referidas en precedencia, es decir, a la vulneración del principio de conexidad, a la ilegítima definición de la situación jurídica y a la ausencia del cumplimiento del requisito de la querella.
En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia de segunda instancia y, en su lugar, decretar la nulidad a partir de la actuación que considere prioritaria, de conformidad con las irregularidades dadas a conocer. 2. A nombre de ISMAEL HERRÁN LEAL La demandante formuló dentro de un apartado que intituló “ Primera acusación ” un error de hecho en la apreciación de los testimonios rendidos por Eustacio Lopera Torres, Luz María Hernández y Rodolfo Cartagena Torres, así como en las versiones suministradas por MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA y Manuel Cristóbal Padilla López, en la medida en que lo declarado por estas personas carece de la fuerza suficiente para llegar al grado de certeza acerca de la participación y responsabilidad de ISMAEL HERRÁN LEAL en los hechos materia de imputación. Respecto del primero, adujo que realizó señalamientos en contra de su protegido cuando este último jamás estuvo en la entrega material del bien ni pudo referirse a las tradiciones del mismo.
En cuanto a la segunda deponente, precisó que se nota su tendencia a mentir. Acerca del tercero, adujo que no hay evidencia de que el procesado hubiere llevado comisionistas a ver el rastrillo ni que hubiere hablado sobre su procedencia. En lo que concierne a la cuarta, señaló que realizó afirmaciones temerarias en contra de ISMAEL HERRÁN LEAL, como sostener que éste le había ofrecido dinero para que no lo involucrara en la investigación. Y en tanto al último, afirmó que incurrió en contradicciones en relación con la versión brindada por su compañera.
En otro apartado que denominó “ Segunda acusación ”, planteó una violación directa de la ley sustancial, por cuanto la conducta materia de juicio se circunscribió a la realización de un negocio jurídico, es decir, a la venta de cosa ajena, que al ser de índole puramente civil debía discutirse en sede de tal jurisdicción, por lo que de ello jamás podría derivarse delito alguno. En consecuencia, solicitó a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, absolver a ISMAEL HERRÁN LEAL de los hechos y cargos a él imputados.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 1. De la demanda a nombre de JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ y en representación de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA La representante de la Procuraduría General de la Nación, después de señalar que los dos cargos formulados por el demandante debían analizarse de manera conjunta en la medida en que se referían a idénticos planteamientos de nulidad, analizó los reproches en tal sentido en el siguiente orden: 1.1.
Acerca de la falta de competencia del funcionario judicial y de la aludida conexidad procesal, señaló que si bien el proceso de contravención adelantado en contra de Eustacio Lopera Torres tuvo el mismo objeto material que el de las presentes diligencias, cada una de las actuaciones se adelantó por afectaciones al patrimonio económico distintas, pues la primera actuación se trató de la sustracción del rastrillo pulidor de la esfera de dominio de su propietario, mientras que la segunda consistió en la venta de dicho bien por parte de individuos que no eran sus verdaderos dueños, situación de la cual no se desprende la afectación de garantía alguna de índole constitucional. 1.2.
Respecto de la designación oficiosa de un estudiante para que asumiera la defensa de los intereses de la procesada MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA, observó que ello no representó una vulneración al debido proceso, pues no se pretermitió la realización de ningún acto procesal, ni tampoco el demandante se ocupó por sustentar en el escrito la trascendencia de dicho acto. 1.3.
En cuanto al no trámite del recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto en contra de la decisión que resolvió la situación jurídica, sostuvo que dicha irregularidad no representó un agravio o perjuicio insalvable a JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, en tanto que los mismos argumentos que en tal sentido se presentaron fueron reiterados una y otra vez a lo largo del proceso, incluso en sede de casación, a los cuales distintos funcionarios les dieron oportunas y concordantes respuestas. 1.4.
En lo que a la ausencia de querella de parte atañe, precisó que para la época en que Blasina Lopera Torres presentó la denuncia se encontraba vigente el decreto 2700 de 1991, anterior Código de Procedimiento Penal, que no contemplaba tal requisito para el delito de estafa, a diferencia del artículo 35 de la ley 600 de 2000, que exigía la querella para los delitos de estafa cuya cuantía no excediera los diez salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que en todo caso ni siquiera abarca el valor de cuatro millones quinientos mil pesos otorgado al rastrillo pulidor. 1.5.
En lo atinente al hecho de que la Fiscalía les resolvió la situación jurídica a cada uno de los procesados, indicó que el numeral 2 del artículo 357 de la ley 600 de 2000 incluye a la estafa como uno de los delitos acerca de los cuales resulta procedente proferir medida de aseguramiento. 1.6. En lo relacionado con la inobservancia de los términos procesales, aseveró que tal falta por sí sola no constituye una violación al debido proceso, tal como lo ha considerado la Sala en anteriores oportunidades. 1.7.
Respecto de la violación al derecho de defensa técnica de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA, destacó que la asistencia letrada que se le brindó a esta persona fue ininterrumpida, como quiera que la Fiscalía, al advertir incompatibilidades por la condición de abogado y sindicado de JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, dispuso la posesión de un defensor de oficio, previo requerimiento a la procesada para que designase un profesional del derecho de su libre elección, sin que en ningún momento o frente a cualquier actuación procesal relevante esta persona careciese de asistencia letrada.
Por lo tanto, sostuvo que ninguno de los reproches traídos a colación por el demandante está llamado a prosperar. 2. De la demanda en nombre de ISMAEL HERRÁN LEAL 2.1. La representante del Ministerio Público sostuvo que en el primer cargo planteado por la defensora de ISMAEL HERRÁN LEAL ésta se limitó a plasmar su particular opinión acerca de la valoración de la prueba, sin que la haya contrastado con la posición asumida por el Juzgado de Circuito y sin que de manera alguna hayan quedado evidenciados yerros relevantes en su motivación, ante lo cual deberá prevalecer la doble presunción de acierto y legalidad que ostenta el fallo impugnado. 2.2.
En cuanto a la aludida violación directa de la ley sustancial, señaló que, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala, no hay discusión alguna acerca de la celebración de contratos civiles como medio idóneo para ocultar el ánimo de defraudación en el delito de estafa y, por lo tanto, el ocultamiento de la condición de ajeno de un bien no sujeto a registro, que fue lo que ocurrió en el presente caso, da lugar a generar un engaño constitutivo de la conducta punible en comento.
Así mismo, indicó que la venta de cosa ajena regulada en el Código Civil colombiano no prohíja el comportamiento delictivo de quien de manera dolosa vende lo que no es de su propiedad, tal como lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia C-174 de 2001. En consecuencia, concluyó que ninguno de los supuestos que rigen el ejercicio de la casación discrecional se presenta en este asunto y, por lo tanto, solicitó a la Corte no casar la sentencia objeto del extraordinario recurso.
CONSIDERACIONES 1. Procedencia de la casación discrecional, planteamiento del problema jurídico principal y orden de análisis Al contrario de lo sostenido por la Procuradora Delegada acerca de la no concurrencia de alguno de los fines de la casación discrecional, la Sala encuentra que en el presente caso, frente a uno de los reproches planteados en las demandas, resulta procedente su intervención de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 205 de la ley 600 de 2000, en la medida en que el problema jurídico que de manera intrínseca refulge de su simple lectura, así como de una somera revisión de la actuación procesal, implica la necesidad de un pronunciamiento de fondo en aras de desarrollar la jurisprudencia en ese sentido.
Como bien lo ha señalado la Corte en anteriores oportunidades, “ si bien uno de los fines del recurso de casación es la ‘unificación de la jurisprudencia nacional’, su intervención sólo tiene sentido en la medida que la temática sugerida por el actor evidencie, como ya se dijo, la necesidad de un pronunciamiento y que, además, éste resulte útil para solucionar el asunto analizado ”.
En el presente asunto, dada la condición de JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ como abogado titulado que a su propio nombre y en ejercicio del derecho de defensa material que le asiste, pero a la vez como defensor de confianza de la coacusada MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA, sustentó una demanda de casación en la que, entre otros reproches, advirtió que los operadores jurídicos desconocieron por lo menos parcialmente el derecho fundamental de esta persona de nombrar libremente al profesional del derecho de su elección, surgía prima facie una aparente confrontación entre algunas de las manifestaciones más importantes de la garantía judicial de la defensa, a saber: (i) el derecho a representarse personalmente, (ii) el derecho a nombrar el defensor que el imputado elija y (iii) el derecho a una representación eficaz.
Como debe la Sala brindar desarrollos temáticos acerca de esa posible colisión de derechos, y como además lo evidenciado por el demandante guarda directa relación con la situación procesal que en el caso concreto planteó como causal de nulidad, tanto la admisión del recurso como su posterior trámite se hacían necesarios para el desarrollo de la jurisprudencia. El Ministerio Público descartó el reproche que en este sentido había formulado el procesado-defensor desde un punto de vista formal, con fundamento en que esta persona, en determinado momento del escrito, se había referido al mismo como un error de estructura y no de garantía, por lo que argumentó la Delegada que el desplazamiento del asistente letrado que MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA había escogido como su defensor de ninguna manera implicaba una vulneración trascendente al debido proceso.
De esta forma, quedó sin respuesta el problema jurídico principal que subyacía en el reproche: ¿Es posible que un procesado sea representado dentro de la misma actuación por otro procesado en razón del ejercicio del derecho fundamental que le asiste de nombrar libremente al abogado de su elección? Precisado lo anterior, la Sala dividirá sus fundamentos en dos grandes grupos.
En primer lugar, abarcará el análisis del problema jurídico en comento para llegar a una solución respecto del planteamiento que en tal sentido propuso el procesado-defensor. Y, en segundo lugar, se ocupará de los otros reproches que figuran en las demandas, para lo cual los resolverá en el orden concebido por la representante del Ministerio Público, quien fue respetuosa del principio de prioridad. 2.
De la asistencia letrada, la representación eficaz y el derecho a designar un abogado de libre elección 2.1. El literal d) del numeral 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidad, aprobado por la ley 74 de 1968, establece que “ [d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, […] a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección […] y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio ”.
Así mismo, los literales d) y e) del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1972, consagran el “ derecho del inculpado de defenderse personal-mente o de ser asistido por un defensor de su elección ”, así como el “ derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado […], si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley ”. 2.2.
De conformidad con la lectura de tales disposiciones, se desprende que los instrumentos internacionales consagran dentro de una misma categoría el derecho que ostenta el procesado a la defensa, bien sea por sí mismo o por intermedio del asistente letrado de su elección, y, de manera supletoria, el derecho indeclinable a una asistencia letrada oficiosa cuando ninguno de los otros dos supuestos se presente o cuando en aras de los intereses de la justicia se considere necesario tal designación. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, sin embargo, el derecho de ser asistido por un abogado, ya sea de libre elección o de oficio en el caso de que no tener medios para costearse uno, está por encima del derecho de representarse personalmente, e incluso de la voluntad particular de no ejercer defensa alguna en cualquier sentido.
En otras palabras, la facultad de defenderse por sí mismo no excluye el derecho de ser asistido por un abogado. 2.3. Lo anterior obedece a varias razones. En primer lugar, el derecho a la defensa implica el derecho a tener una representación eficaz, que de acuerdo con el numeral 11 de la observación número 13 al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU implica el deber de “ actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles ”.
De ahí que la representación eficaz no se satisfaría con el simple hecho de que una persona ejerciera por sí misma su defensa dentro de un proceso penal si no tiene la preparación ni los conocimientos adecuados para ello: “En un ordenamiento cuyas ‘leyes fuesen tan sencillas que su conocimiento estuviese al alcance de todos los ciudadanos, escribió Bentham, cada cual podría ‘dirigir y defender su causa en justicia como administra y dirige sus demás negocios’ y sería por tanto suficiente la auto-defensa.
Pero ‘en el reinado de una legislación oscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y cargado de nulidades’, es necesaria la defensa técnica de un abogado de profesión”. Es más, incluso en aquellos países en donde el sistema procesal penal permite la defensa única del reo no letrado, como sucede por ejemplo en Puerto Rico y los Estados Unidos, el juez tiene la obligación de advertirle a quien renuncia a ser asistido por un abogado acerca de los peligros inherentes a la propia represen-tación, por razones idénticas a las señaladas en precedencia: “Aun el hombre inteligente y educado –pero sin educación jurídica formal– cuando se enfrenta a un procedimiento criminal se verá desamparado: no podrá determinar si la acusación es o no defectuosa, no conoce las reglas de evidencia ni de procedimiento, carece de las destrezas elementales para preparar adecuadamente su defensa –aunque tenga una defensa perfecta–, etc.
Aunque sea inocente, es altamente probable una convicción en virtud de la ausencia de asistencia de abogado; sencillamente, el lego –aunque inteligente y culto– no sabe cómo establecer su inocencia. Si eso es así en el caso de acusados inteligentes y educados, lo es mucho más en casos de acusados ignorantes y sin educación”. 2.4. En segundo lugar, como la defensa de un asistente letrado es necesaria “ ‘para restablecer la igualdad entre las partes, respecto a la capacidad, y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de condición’ del imputado ”, este último no sólo debe ser asistido por una persona que esté en la posibilidad intelectual, sino también física, de competir en las mismas condiciones con los representantes del poder punitivo del Estado: “Como garante para el imputado del respeto de la presunción de inocencia conforme al Estado de Derecho […], el defensor es irrenunciable […], pues, la mayoría de las veces, el mismo imputado no está en condiciones suficientes de responder a las necesidades de su propia defensa […] a causa de su situación personal (con frecuencia carece de recursos o está cumpliendo prisión preventiva)”. 2.5.
En tercer lugar, el defensor, a pesar de que está obligado a la parcialidad, no actúa de manera exclusiva en pro de los intereses subjetivos o particulares del procesado, sino que además de ello cumple con una función tanto jurídica como de interés público, consistente en garantizar, dentro del marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, el respeto de los derechos fundamentales de su prohijado: “[…] como representante de los intereses de defensa del imputado, reconocidos legalmente, obligado a la parcialidad, [el defensor] tiene una función procesal que ni el fiscal, ni el juez, ni el imputado pueden cumplir por sí mismos […]. ”De ello resulta que, por un lado, cumple una función pública debido a que, fácticamente, hace valer la presunción de inocencia (y, dado el caso, también todas las circunstancias que favorecen al culpable) y, en sentido jurídico, garantiza y vela por la legalidad formal del procedimiento.
El Estado tiene un interés en ambas funciones, si quiere ser reconocido como Estado de Derecho; y el defensor sirve a ese interés. Pero, al mismo tiempo, el defensor sirve con ello, en una suerte de armonía preestablecida, exclusivamente al interés del imputado, en la medida en que ese interés se dirija a ser defendido de la mejor manera posible.
Se puede decir, si se quiere acudir a los términos usuales, que el defensor está llamado exclusivamente a hacer valer los intereses de defensa del imputado, legitimados por la ley, y en esa función es órgano de la administración de justicia […]. ”Esta clasificación del defensor como órgano de la administración de justicia, al exclusivo servicio de los intereses del imputado admitidos legalmente, trae consigo fuertes rasgos propios del Estado social, incluso paternalistas”.
Por consiguiente, mientras la defensa que ejerce el procesado (también conocida en nuestro medio como defensa material) es renunciable, el derecho a la asistencia letrada (o de defensa técnica) de ninguna manera lo es, y de ahí se deriva que el abogado defensor no sólo puede sino que tiene que actuar incluso en contra de la voluntad del procesado: “El interés social en el pleno ejercicio de la libertad y en el justo equilibrio entre imputado y acusador exige que aquél esté técnicamente defendido durante todo el proceso, aun en contra de su voluntad.
Él sólo está capacitado para ejercer personalmente su defensa material, y también para renunciarla; pero no puede oponerse a la integración técnica de esa defensa, porque no le está permitido renunciar al proceso regular y legal ni a las razones fácticas o jurídicas que favorezcan su situación”. 2.6. Aunada a la necesidad de garantizar la asistencia letrada por encima del derecho de defenderse personalmente, también refulge dentro de la primera la prioridad que le concierne al procesado de que se le designe como representante al abogado de su elección, en la medida en que “ [u]na defensa óptima sólo es posible sobre la base de una relación de confianza entre defensor e imputado ”: “El verdadero defensor del imputado es el de confianza y electivo.
El oficial es subsidiario e impuesto por la necesidad de efectiva defensa técnica […]. ”‘De confianza’ es una idea sustancial que muestra el vínculo entre defensor y defendido en cuanto caracterizante de la esencia misma de la actividad a cumplir. ‘Electivo’ es idea formal y técnica que lo diferencia del nombrado de oficio; pero a su vez indica el medio apto para obtener la nota anterior.
Lo que se requiere es satisfacer la función de garantía judicial de una mejor defensa del imputado, al elegir el técnico de su confianza. ”[…] La elección es acto voluntario y libre del imputado, que el tribunal debe garantizar en cuanto al modo y oportunidad para que sea eficiente”. En este orden de ideas, antes de proceder al nombramiento de cualquier defensor oficioso, o al desplazamiento de un abogado de confianza, el funcionario judicial siempre tendrá la obligación de brindarle al procesado “ la oportunidad de que designe por sí mismo un abogado dentro de un plazo determinado ”. 2.7.
Ahora bien, como sucede con todos los derechos de raigambre constitucional, el de nombrar el asistente técnico a libre elección del procesado no es absoluto, por cuanto ello puede incluso afectar el interés público en la realización de justicia o los propósitos que pretende alcanzar la garantía de la defensa técnica. Así, por ejemplo, varias legislaciones, con el fin razonable de evitar conflictos de intereses, de manera expresa prohíben que un defensor pueda defender simultáneamente a varios procesados por el mismo hecho, ni a varios procesados por hechos distintos dentro de la misma actuación. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado al respecto que si bien normas en tal sentido restringen el derecho del acusado de nombrar al profesional del derecho de su elección, no suscitan por sí solas una afectación de dicha garantía: “147.
La disposición que niega la posibilidad de que un mismo defensor asista a más de un inculpado limita las alternativas en cuanto a la elección del defensor, pero no significa, per se, una violación del artículo 8.2.d de la Convención”. Adicionalmente, el procesado “ no puede insistir en un abogado en particular, aunque éste esté dispuesto a asumir su representación, si ello acarrea suspensiones repetidas, patente conflicto de intereses, inadecuada representación, etc. ”: “El Estado puede imponer limitaciones al derecho de un acusado a seleccionar libremente el abogado de su preferencia, siempre que tales limitaciones se justifiquen a base de importantes intereses públicos que superen el menoscabo que pueda sufrir el derecho a asistencia de abogado”.
En este orden de ideas, cualquier colisión que se suscite entre el derecho del procesado de elegir libremente a un abogado y el derecho a la representación eficaz que le asiste tendrá que ser resuelto a favor de este último, en la medida en que, desde el punto de vista de lo razonable, el funcionario encuentre que el asistente designado no podrá garantizar el interés público en la realización de justicia que le es exigible, ya sea por un concreto conflicto de intereses, o por una manifiesta y equivocada gestión, o por el empleo de maniobras y estrategias defensivas desleales o que dilaten de modo injustificado la actuación, o por cualquier otra situación que vaya en contravía de las funciones de ser garante de la presunción de inocencia y de velar debidamente por el respeto a los derechos fundamentales de su representado. 2.8.
En el ordenamiento jurídico colombiano, el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política de 1991 consagra tanto el derecho a defenderse personalmente como el derecho a ser asistido por un abogado de libre elección, así como el derecho a ser representado por un defensor público: ”[…] Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento”.
Por su parte, la ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para este asunto, establece la supremacía del derecho a ser representado eficazmente no sólo al señalar, como principio rector en el artículo 8, que la defensa “ deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material ”, sino también al prever en el artículo 127 que “ [p]ara los fines de su defensa, el sindicado deberá contar con la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio ” y que, en el evento de que se ejerzan la defensa material y la defensa técnica de manera simultánea, “ prevalecerán las peticiones de este último ”.
Adicionalmente, el inciso 2º de la disposición en comento contempla la posibilidad de representarse a sí mismo, sin la necesidad de ser asistido por un defensor, “ si el sindicado fuere abogado titulado y estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión ”, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-152 de 2004.
En este orden de ideas, el derecho a la asistencia letrada y a la representación eficaz, en nuestro ordenamiento, están por encima del derecho a defenderse por sí mismo, que en todo caso es renunciable, y que sólo procede en la medida en que el procesado tenga la calidad de abogado titulado, ya que el legislador considera que sólo de esta forma podrá balancear el equilibrio que debe existir entre las partes, así como la necesidad de garantizar el respeto de los derechos fundamentales del individuo que se encuentra a merced del poder punitivo del Estado.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Corte Constitucional al interpretar tanto el alcance como las prioridades del artículo 29 de la Carta Política en ese sentido: “Particularmente, en materia penal, se exige la presencia de abogado, con las salvedades ya consignadas, con el fin de asegurar la adecuada defensa técnica del procesado; por ello, se estima que el mandato del art. 29 es de imperativo cumplimiento, en el sentido de que el imputado tiene el derecho a ser defendido por un abogado escogido por él; si no lo hace, le debe ser designado por el juez un defensor de oficio.
En consecuencia, no le es permitido hacer su propia defensa, salvo que tenga la calidad de abogado”. Por su parte, la Sala, de tiempo atrás, ha entendido la intangibilidad del derecho a la asistencia letrada de la siguiente manera: “La concepción o entendimiento del proceso penal como contradictorio hace que su desarrollo deba ser asumido dentro de una dinámica controversial, un continuo enfrentamiento de tesis, de posturas dialécticas, un permanente avanzar hacia la investigación y búsqueda de la verdad basada en el conflicto de partes contendientes.
Sin oportunidades que posibiliten esta contradicción, no es posible concebir legítimo hoy día el proceso. ”En un sistema como el nuestro, donde la función de acusación está en cabeza del Estado, este entrabamiento solo es posible si al procesado se le ofrecen las garantías e instrumentos necesarios para su ejercicio, y se le brinda la oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte. ”A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. ”Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble.
No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso. ”El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla.
Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado”. 2.9.
En lo que respecta al derecho de nombrar al abogado de su elección, el inciso 2º del artículo 129 del ordenamiento procesal señala que “ [q]uien se encuentre debidamente vinculado al proceso podrá designar defensor ”, facultad que, según lo señalado en el artículo 133 ibídem, sólo podrá estar limitada cuando el defensor represente a dos o más procesados en el mismo o diferente trámite, “ cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles ”, en cuyo caso el funcionario procederá de oficio a declarar la incompatibilidad y brindará la oportunidad para que designen otro abogado de su propia elección antes de nombrarles a cada uno de ellos un defensor de oficio.
De lo anterior se desprende que, en el sistema procesal de la ley 600 de 2000, el desplazamiento de un defensor de confianza es tan permitido como obligado, siempre y cuando entre el asistente letrado y su defendido existan o aparezcan intereses contrarios o incompatibles, que dependiendo del criterio razonable del funcionario y de las circunstancias de cada situación en particular conduzcan a establecer la necesidad de garantizarle al procesado una representación eficaz, incluso por encima de su voluntad. 2.10.
Frente al problema jurídico principal que subyace al cargo que respecto al derecho de nombrar un abogado de su elección planteó el demandante, es evidente que el legislador colombiano, en principio, no previó restricción alguna acerca de la posibilidad de que un procesado sea el defensor técnico elegido por otro, aunque sí consagró la ineludible obligación de garantizar en cada caso la concurrencia de todos los requisitos de orden legal y constitucional para brindar una adecuada representación técnica.
En Alemania, por el contrario, el que un abogado sea siquiera sospechoso de haber intervenido como partícipe o encubridor en los hechos materia de investigación es ya un motivo de índole legal para excluirlo del proceso como asistente letrado, e incluso la jurisprudencia del BGH ( Bundesgerichtshof –Tribunal Supremo Alemán) ha precisado que “ un acusado no puede actuar en el mismo procedimiento penal al mismo tiempo como defensor de un coacusado […], pues existe el peligro de que él incrimine a su mandante para desincriminarse a sí mismo ”.
Lo anterior, sin embargo, no constituye óbice para que, en nuestro ordenamiento jurídico, una prohibición en tal sentido no opere de manera absoluta, pues la regulación que para tales efectos rige al procedimiento alemán es mucho más restrictiva que la colombiana (porque, por ejemplo, también prohíbe prima facie la representación simultánea de un abogado a varios imputados ), y, como ya se aludió en precedencia, el criterio del legislador en la ley 600 de 2000 radica en que el funcionario compruebe, frente a cada situación, un conflicto de intereses concreto que vaya en detrimento del derecho intangible a una representación eficaz.
Adicionalmente, de la sola condición de ser sindicado, como bien lo ha analizado la Corte Constitucional, no se deriva una perturbación anímica tal que imposibilite el ejercicio de la profesión en el caso de que también ostente la calidad de abogado titulado. Por otra parte, es cierto que, en la mayoría de los asuntos sometidos a consideración de los funcionarios judiciales, la simple posibilidad de que entre los sindicados se presenten incriminaciones recíprocas, o que uno de ellos realice a la postre señalamientos en contra del otro como parte de su estrategia defensiva, podrá ser razón suficiente para declarar la incompatibilidad de asistir letradamente al coimputado.
Pero también es cierto que, frente a otras situaciones de índole excepcional, en las que el funcionario compruebe en virtud de las circunstancias particulares del caso, y de las actitudes asumidas por cada uno de los sujetos procesales, que el riesgo de que tal conflicto se presente es mínimo, o que de cualquier modo ha sido superado, es obvio que en estos eventos tendrá que prevalecer el derecho del procesado de elegir el profesional del derecho de su elección, así se tratase de un coimputado, en la medida en que no podría verse comprometido de manera trascendente el derecho a la representación eficaz que le asiste.
Sin embargo, en tales eventualidades –que para la Sala ocurrirían excepcionalmente, se repite– el juez también tendría la obligación de cerciorar que, además de la ausencia de incompatibilidades y de conflictos de intereses, el procesado-defensor esté en condiciones de garantizar una eficaz asistencia letrada, en razón del fin de igualdad entre las partes que se persigue, y, por lo tanto, además de ser abogado titulado y en ejercicio, éste no podrá estar afectado en la actuación que se adelanta o en cualquier otra por medida de aseguramiento alguna que le impida físicamente desarrollar una debida gestión, o por cualquier otra circunstancia que lo limite para estar al tanto de lo que ocurre en el proceso o para ejercer de manera adecuada los derechos de defensa y contradicción. 2.11.
En este orden de ideas, la respuesta al problema jurídico planteado es afirmativa, en el entendido de que un procesado podrá excepcionalmente ejercer la asistencia técnica de otro procesado dentro de la misma actuación, siempre y cuando se reúnan los siguientes requisitos: · Que la persona designada sea abogado titulado, de conformidad con lo señalado en el artículo 126 de la ley 600 de 2000. · Que dependiendo de las circunstancias de cada situación en particular, el funcionario judicial verifique que entre el imputado y el procesado-defensor el riesgo de que concurran intereses contrarios o incompatibles sea mínimo, o que tal posibilidad haya sido definitiva-mente superada en virtud del curso que ha tomado la actuación. · Y que en contra del procesado que ejerza la asistencia letrada no pese medida de aseguramiento alguna o cualquier otra circunstancia que impida desde el punto de vista físico adelantar una adecuada y debida representación. 2.12.
En el asunto que concita el interés de la Sala, MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA, antes de ser vinculada a la actuación mediante indagatoria de fecha 8 de noviembre de 2000, designó como defensor de confianza a JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, abogado titulado y en ejercicio, quien la asistió para la mencionada diligencia. Posteriormente, en resolución de fecha 30 de agosto de 2001, la Fiscalía ordenó la vinculación del profesional del derecho a la actuación procesal y, en razón de ello, lo escuchó en indagatoria los días 23 de octubre y 15 de noviembre de 2001, fechas para las cuales JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ no había intervenido de manera activa respecto de la investigación seguida en contra de su entonces representada.
A raíz de tal sindicación, el organismo instructor dispuso, mediante resolución de fecha 5 de febrero de 2002, informarle a esta última acerca de la situación en comento para que designase a un nuevo defensor. Debido al silencio de la procesada, la Fiscalía ordenó designarle como defensor de oficio a un estudiante adscrito al consultorio jurídico de la Universidad Cooperativa de Espinal en resolución de fecha 22 de agosto de 2002, cargo del que este último tomó posesión el 18 de octubre de 2002.
Proferida la resolución de acusación el 11 de agosto de 2003, y ejecutoriada tal providencia el 12 de diciembre siguiente, JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, durante el traslado de que trata el artículo 400 de la ley 600 de 2000, solicitó la nulidad porque, entre otras razones, no se le permitió ejercer como abogado de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA.
Negada tal solicitud durante la audiencia preliminar y apelada dicha decisión, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal la confirmó, pero al mismo tiempo sostuvo que de ninguna manera observaba intereses contrarios o incompatibles entre los procesados y, por lo tanto, concluyó que no había algún impedimento para que el primero volviera a ser asistente letrado de la segunda, como en efecto lo ha sido hasta esta altura de la actuación. 2.13.
De conformidad con lo planteado por el demandante en sede de casación, la Fiscalía le vulneró a MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA el derecho fundamental de elegir asistente letrado cuando dispuso que la persona que ella había nombrado para tal fin fuera desplazada por un estudiante de consultorio jurídico, debido a su doble condición de procesado y defensor.
La Sala, por el contrario, no advierte irregularidad alguna en lo que al respeto del derecho de defensa se refiere, pues lo que el organismo instructor hizo en últimas fue garantizar el derecho de la procesada a la representación eficaz que le asiste, incluso por encima de la voluntad de ser asistida por un profesional del derecho con quien para aquel entonces corría un elevado riesgo de verse afectada en sus intereses.
En efecto, al inicio de la actuación procesal, en la que tan solo se contaban con las respectivas versiones de los procesados, no era irrazonable contemplar que durante el devenir de la instrucción cada uno de ellos, en ejercicio de su derecho a la defensa material, pudiera asumir actitudes divergentes o contradictorias, por lo que era inocultable la probabilidad de que JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, como abogado, dejara de desenvolverse dentro del marco ético, diligente y profesional que le era exigible.
No se trata, entonces, de que en este caso debería prevalecer la insistencia o contumacia de la procesada de seguir con su defensor, ni mucho menos la inviolabilidad del contrato de representación celebrado entre las partes, pues, al contrario de lo que arguyó el demandante, dentro del marco de un Estado Social y Democrático de Derecho el interés público de la justicia, que está por encima del particular, requiere que en materia penal a todos y cada uno de los asociados se les garantice la posibilidad de estar en igualdad de condiciones frente a las pretensiones punitivas que en su contra adelanten las autoridades y, por lo tanto, el derecho a ser representado eficazmente ni siquiera puede estar sujeto a las equivocadas decisiones que en ese sentido el procesado pretenda que se hagan valer.
Por lo anterior, era lógico que el derecho de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA de elegir abogado defensor cediera ante la intangible necesidad de garantizarle una asistencia adecuada y eficaz mediante la designación de una persona adscrita al consultorio jurídico de una universidad, procedimiento en el que, dicho sea de paso, la Fiscalía obró según lo señalado en el inciso 2º del artículo 131 de la ley 600 de 2000, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-040 de 28 de enero de 2003, y que les permite a los estudiantes de derecho ejercer la función de defensores en los procesos de competencia de los juzgados penales y promiscuos municipales.
Téngase en cuenta además que incluso en el desplazamiento del defensor de confianza, la funcionaria instructora siguió respetando el derecho de libre elección, pues antes de proceder al nombramiento de un estudiante de consultorio jurídico no sólo le informó de la situación a la procesada, sino que además le brindó un plazo de tiempo más que suficiente para que escogiera un asistente letrado que reemplazase al anterior.
Bajo estos parámetros, el reproche propuesto por el demandante en este sentido está destinado al fracaso. 2.14. Por otra parte, la Sala tampoco encuentra vulneración alguna al derecho de defensa por el hecho de que la segunda instancia haya permitido que JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, durante la etapa del juicio, volviera a tener la doble condición de abogado y defensor.
En efecto, aparte de que esta persona ostenta la calidad de abogado titulado, el ad quem encontró que, dada la forma en que se había desarrollado el proceso (en el que entre JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ y MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA no hubo intercambio de incriminaciones, ni el uno se había valido de los actos endilgados al otro para justificar su comportamiento o para verse exonerado de los hechos y cargos materia de imputación), no se afectaría el derecho de defensa técnica que le asiste a la procesada en el evento de que decidiera contar una vez más con el asesoramiento letrado del aquí demandante.
En otras palabras, la segunda instancia concluyó que el riesgo de que se presentase un conflicto de intereses o compatibilidades entre los procesados se había superado a esa altura de la actuación. Y como adicionalmente la Sala no advierte que en ésta o en cualquier otra actuación se le haya impuesto a JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ la detención preventiva o cualquier otra medida que limitara física-mente la posibilidad de ejercer una equilibrada y adecuada gestión profesional, habrá de concluirse que ninguna irregularidad puede predicarse del hecho de que este procesado continúe ejerciendo como abogado defensor. 2.15.
Finalmente, es de anotar que la asistencia letrada de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA no se ha visto interrumpida, pues al contrario de lo que sostuvo el demandante no es cierto que ella estuviera sin defensor por un espacio de catorce meses, desde el momento en que la Fiscalía dispusiera vincular a JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ hasta el instante en que se posesionó el estudiante de derecho.
Lo anterior, debido a que el inciso 1º del artículo 129 del Código de Procedimiento Penal señala que el nombramiento del defensor de confianza efectuado desde la diligencia de vinculación se entenderá hasta la finalización del proceso, a menos que haya un desplaza-miento efectivo de asistente letrado, lo cual se produciría con la presentación del respectivo poder, según lo estipula el artículo 132 ibídem, o con la posesión en el cargo de defensor de oficio de que trata el artículo 131 del ordenamiento adjetivo.
En este orden de ideas, el aquí demandante, quien desde el comienzo de la actuación había adoptado una estrategia de defensa pasiva en la defensa de los intereses de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA, fungió como defensor de esta persona hasta el instante en que el defensor asignado de oficio se posesionó como tal dentro de la actuación procesal y, por lo tanto, no es posible predicar que la asistencia que se le brindó a esta persona no fue integral o se vio interrumpida.
Y aun en el evento de que lo anterior no fuese cierto, le asiste la razón a la representante del Ministerio Público cuando adujo en su concepto que, durante el lapso señalado en la demanda, no hubo actuación procesal o probatoria alguna, ni tampoco el demandante hizo referencia a ello, de la que pudiera afirmarse que la presencia o actividad de un asistente letrado resultaba indispensable para garantizar el ejercicio de la defensa o de la contradicción. En consecuencia, la Sala no advierte vulneración alguna en relación con cualquiera de las manifestaciones del derecho de defensa. 3.
De los otros reproches formulados por los demandantes 3.1. Del principio de conexidad procesal La Sala ha interpretado el alcance de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 89 de la ley 600 de 2000, que regula lo pertinente al principio de la conexidad procesal, de la siguiente manera: “No desconoce la Sala que si bien la posibilidad de investigar conjuntamente los delitos conexos, como se autoriza en el inciso segundo del artículo 89 del Código de Procedimiento Penal, tiene por finalidad ahorrar esfuerzos a la administración de justicia, evitar decisiones contradictorias y conceder ventajas procesales al acusado, quien por dicha vía, a partir de su vinculación, podrá concentrar su gestión y estrategia defensiva en un solo trámite hasta obtener que el proceso termine en una única sentencia, tales beneficios no pueden llevar a desconocer la previsión contenida en la parte final del referido canon, de acuerdo con el cual “la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucio-nales” ”.
En el presente caso, el defensor de MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA adujo que se vulneró el principio de conexidad procesal por el hecho de que en contra de Eustacio Lopera Torres, hermano de la denunciante Blasina Lopera Torres, se adelantó un proceso de contravención a la luz de la ley 228 de 1995 por la conducta punible de hurto agravado.
En dicha actuación, cuyas principales piezas procesales obran en calidad de prueba trasladada dentro de este expediente, se advierte que el objeto material del ilícito (un rastrillo pulidor marca Interagro de propiedad de José David Carvajal Carvajal) es idéntico al del presente caso, y que incluso los hechos materia de debate guardan relación entre sí, pues se refieren a la presunta apropiación que de este bien se presentó por parte de Eustacio Lopera Torres después del 9 de agosto de 2000, fecha en la que su hermana se lo había comprado a los supuestos propietarios del mismo.
La Sala, sin embargo, no encuentra en razón de lo anterior vulneración alguna a los derechos fundamentales en cabeza de los aquí procesados. En efecto, el motivo por el cual sostuvo el demandante que se desconoció el principio de conexidad consistiría, en su criterio, en la existencia de fallos contradictorios de condena. Sin embargo, la Sala comparte el criterio del Ministerio Público, en el sentido de que no es posible predicar una inconsistencia de tal índole en procesos que se adelantaron por afectaciones al patrimonio económico distintas y con sujetos activos diferentes en cada caso.
Aunado a lo anterior, la solución que propone el demandante es absurda, pues lo que en últimas pretende es que se remitan estas diligencias a un juzgado penal municipal para que asuma el conocimiento de las mismas como si se tratase de una contravención, aspecto que riñe con la cuantía del objeto material del ilícito, que ascendía a los cuatro millones quinientos mil pesos del año 2000, es decir, a una suma superior a los diez salarios mínimos legales mensuales de aquel entonces, que para aquella época constituía el límite por el cual una conducta constitutiva del tipo de estafa debía ser tratada como un delito o como una contravención, según lo estipulado en el artículo 16 de la ley 228 de 1995 y el numeral 14 del artículo 1 de la ley 23 de 1992, normas que fueron derogadas por la ley 600 de 2000.
Por consiguiente, la única irregularidad que observa la Sala es la que hubiera podido presentarse en la otra actuación, respecto a la naturaleza del trámite procesal allí adelantado y al valor que se le asignó al rastrillo pulidor, sin que de ninguna manera ello signifique que tuvo incidencia relevante en el resultado de este proceso. El reproche, en consecuencia, está destinado al fracaso. 3.2.
Del no trámite del recurso Le asiste la razón al demandante cuando sostuvo que, en el presente caso, el organismo instructor no dio trámite alguno al recurso de reposición y en subsidio apelación que el demandante JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ interpuso en términos en contra de la resolución de fecha 23 de octubre de 2002, por medio de la cual se le resolvió la situación jurídica en el sentido de imponerle como medida de aseguramiento la detención preventiva con el beneficio de la libertad provisional, como quiera que la funcionaria instructora, en resolución de fecha 15 de noviembre de 2002, en lugar de pronunciarse acerca del escrito debidamente presentado por el procesado, resolvió de fondo el recurso de reposición que de manera extemporánea había allegado su asistente letrado.
La Sala, no obstante, encuentra que también le asiste la razón a la representante del Ministerio Público, cuando adujo en su concepto que tal irregularidad, aunque evidente, no trascendió en la actuación procesal, en la medida en que el escrito que radicó JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ no se trataba, desde un estricto punto de vista ontológico, de una impugnación dirigida única y exclusiva-mente en contra de la providencia que le resolvió la situación jurídica (es decir, de la presentación concreta de argumentos de hecho y de derecho conducentes a debatir los fundamentos de la providencia que le impuso la medida de aseguramiento), sino de una solicitud de nulidad por violación a las garantías judiciales, que como bien lo recalcó la Procuradora era susceptible de ser interpuesta y debatida como tal a lo largo del proceso, como en más de una ocasión lo fue.
En efecto, de la simple lectura de la sustentación del recurso, se advierte que lo único que JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ estaba cuestionando en ese escrito era (i) el desplazamiento oficioso del que había sido objeto por parte de la Fiscalía como defensor de confianza de la procesada MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA y (ii) la ausencia de querella de parte dirigida expresamente en su contra.
Acerca de tales aspectos, los operadores jurídicos tuvieron la oportunidad de pronunciarse de fondo en la audiencia preparatoria, tanto en primera como en segunda instancia, con resultados negativos para los intereses del solicitante, quien incluso insistió en su postura con el planteamiento de dichos reproches en sede de casación ( supra 2.13 e infra 3.3).
En consecuencia, no es posible sostener que respecto a los puntos en discusión no se ha respetado la garantía del contradictorio que le asiste a JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ. 3.3. De la ausencia de querella de parte Según el demandante, la actuación procesal que se inició en su contra debió haber tenido como requisito indispensable la existencia de una querella por parte de Blasina Lopera Torres en la que esta persona expresamente solicitara su vinculación. El reproche planteado por JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ es contrario a la lógica y a la razón desde cualquier punto de vista que se le aprecie.
En primer lugar, este proceso tuvo origen en la denuncia que instauró Blasina Lopera Torres el 7 de septiembre de 2000, época en la que el delito de estafa, de conformidad con lo señalado en el artículo 33 del decreto 2700 entonces vigente, era investigable de oficio y, por lo tanto, no requería de querella de parte. En segundo lugar, tal situación no varió para este asunto con la entrada en vigencia de la ley 600 de 2000, pues el artículo 35 del actual ordenamiento tan solo exige la querella cuando la cuantía de la conducta punible de estafa “ no exceda de diez salarios mínimos mensuales legales vigentes ” y, como se ha dicho en precedencia, el valor de venta del objeto en cuatro millones quinientos mil pesos supera con creces el límite de los diez salarios mínimos vigentes para la época de los hechos.
En tercer lugar, aun en el evento de que en este caso fuera exigible la querella, lo cierto es que la denuncia instaurada por Blasina Lopera Torres el 7 de septiembre de 2000 perfectamente podría hacer las veces de tal, de suerte que el hecho de que no se dirigiera concretamente en contra de JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ sería irrelevante, en la medida en que el artículo 31 del decreto 2700 de 1991 y el artículo 33 de la ley 600 de 2000 contemplan que “ [l]a querella se extiende de derecho contra todos los que hubieren participado en la conducta punible ”.
Por lo anterior, tampoco es cierto lo sostenido por el demandante, en el sentido de que su vinculación al proceso obedeció a la solicitud extemporánea e irregular del apoderado de la parte civil. Simplemente, la decisión de escuchar en indagatoria a JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ fue incluida en la resolución por medio de la cual se admitió la demanda de constitución correspondiente, pero ello de ninguna manera significa que tal orden dejó de tener como fundamento normativo la necesidad imperiosa de investigar a todos los presuntos partícipes en los hechos materia de imputación. Y, por último, si lo que el demandante reclama es la expresa solicitud por parte de Blasina Lopera Torres de que se adelante un proceso penal en su contra, en el expediente figura un memorial allegado el 15 de noviembre de 2000, en el que esta persona escribió lo siguiente: “De otra parte, me permito solicitarle que con base en las pruebas arrimadas hasta el momento sean vinculados formalmente mediante indagatoria a este diligenciamiento los señores JORGE ELIÉCER GIRÓN DÍAZ, ISMAEL HERRÁN LEAL y Manuel Padilla, personas estas que orquestaron la manera para estafarme junto a mi hermano Eustacio Lopera Torres por valor de $4’500.000”.
Este reproche, por consiguiente, está destinado al fracaso. 3.4. De la definición de la situación jurídica Respecto del hecho alegado por el demandante de que la Fiscalía les resolvió la situación jurídica a todos y cada uno de los procesados cuando no tenía la obligación legal de hacerlo, es de anotar que, en primer término, el artículo 387 del decreto 2700 de 1991 requería la definición de la situación jurídica para todos los delitos, incluido el de estafa, y fue bajo esa regulación cuando a MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA la Fiscalía le profirió medida de aseguramiento consistente en caución prendaria mediante resolución de fecha 22 de enero de 2001.
En lo que atañe a los otros procesados, el organismo instructor les definió la situación jurídica en providencias de 26 de agosto y 23 de octubre de 2002, época durante la cual ya estaba vigente el artículo 357 de la ley 600 de 2000, que con algunas salvedades fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-774 de 25 de junio de 2001, y que consagra que para la conducta punible de estafa, sin excepción alguna, resulta procedente proferir medida de aseguramiento.
El reproche, por consiguiente, es infundado. 3.5. De la inobservancia de los términos procesales De acuerdo con lo aludido por el demandante, la administración de justicia incurrió en causal de nulidad por vulneración al debido proceso cada vez que realizó un acto propio de sus funciones excediendo el término señalado en la ley. Sin embargo, tal como lo destacó la representante de la Procuraduría, la Sala tiene dicho que pretermisiones en tal sentido no generan por sí mismas la invalidez de la actuación: “Cierto es, como se afirma por el demandante en criterio que la Delegada comparte, que la Carta Política ha conferido singular importancia al cumplimiento de los términos judiciales, al punto que el artículo 228 Superior establece que éstos “ se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado ”, y el artículo 4º de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración Justicia, en perfecta armonía con el valor que la Constitución reconoce en torno al tema, prevé que “ la administración de justicia debe ser pronta y cumplida.
Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar ”. ”[…] ”Si lo que persigue el demandante es la anulación de lo actuado […] por el solo hecho de haberse prolongado la investigación previa con posterioridad al vencimiento de los términos para dicha fase de la actuación establecidos en la ley de rito, debe decirse que dicha irritualidad no constituye motivo alguno que dé lugar a declarar la ineficacia de lo actuado, en primer lugar porque la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (art. 4) sólo prevé sanciones para el funcionario que de manera injustificada incumpla los términos judiciales, y el Código de Procedimiento Penal a su vez erige dicho motivo como causal de impedimento o recusación (art. 103 del Decreto 2700 de 1991- art. 99 del actual), sin que establezca que la mora judicial da lugar a declarar la ineficacia de lo actuado, y, en segundo término, no obstante el ostensible rebasamiento de los términos de investigación previa por parte de la Fiscalía, la eventual vulneración del debido proceso por violación de los términos previstos en la ley, cesó precisamente en la fecha en que se dispuso la formal apertura de investigación penal (fl. 97). ”Significa esto, que las consecuencias de la tardanza, se encuentran generalmente reguladas, y consisten en la libertad del procesado, prescripción de la acción penal, o sanción al funcionario por la demora, pero sin que se sigan otra clase de consecuencias como la invalidación de lo actuado”.
El reproche, en consecuencia, no prospera. 3.6. De los errores en la apreciación de la prueba En palabras de la defensora de ISMAEL HERRÁN LEAL, el ad quem incurrió en un error de hecho al momento de apreciar los testimonios de Eustacio Lopera Torres, Luz María Hernández y Rodolfo Cartagena Torres, así como las versiones suministradas por MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA y Manuel Cristóbal Padilla López, pues en su criterio el contenido de los respectivos relatos no era suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste a su protegido.
Aparte de que la demandante jamás precisó la clase de error ni las concretas equivocaciones que en la apreciación de tales medios de prueba habría incurrido el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal, es de anotar que de una lectura detallada de la providencia la Sala no encuentra, en relación con lo argüido en la demanda, yerros manifiestos u ostensibles que permitan siquiera poner en duda la doble presunción de acierto y legalidad que ostenta el fallo impugnado, tal como en su momento lo sostuvo el Ministerio Público, e incluso en la parte motiva del mismo no se advierte una valoración o raciocinio en particular acerca de lo narrado por Luz María Hernández, Rodolfo Cartagena Torres y Manuel Cristóbal Padilla López respecto de la participación y responsabilidad de ISMAEL HERRÁN LEAL en los hechos.
En palabras del ad quem: “En el caso que ocupa nuestra atención, tenemos que los señores ISMAEL HERRÁN LEAL y Manuel Cristóbal Padilla López acordaron venderle el multicitado rastrillo agrícola a la señora Blasina Lopera Torres por intermedio de su hermano Eustacio, quien había sido encargado por aquélla de buscar y adquirir un aparato de esta naturaleza.
El señor HERRÁN le ofreció uno por la suma de $4’500.000, diciéndole que era de propiedad del señor Manuel Padilla, quien lo había recibido como dación en pago por unas acreencias laborales por parte de David Carvajal. HERRÁN directamente le informó al incauto comprador que deberían negociar con ISMAEL HERRÁN y el abogado GIRÓN DÍAZ, negociación que se efectuó en la oficina del profesional antes mencionado y que permitió a la querellante entregar en efectivo el dinero producto de la negociación para constatar posteriormente que se trataba de un instrumento de procedencia ilícita, no obstante lo cual, y requeridos varias veces los vendedores, incluido el doctor GIRÓN DÍAZ, no devolvieron el dinero ilícitamente obtenido. ”La actuación del señor HERRÁN y PADILLA no ofrece la menor duda en cuanto al íter críminis que agotaron para defraudar el patrimonio de la víctima, pues fueron quienes directa e inequívocamente afrontaron el proceso de negociación ilícito, lo que permite, tal como lo señala la providencia materia de discusión, una certeza inequívoca y rotunda de su responsabilidad.
Los distintos medios de convicción colectados en la encuesta procesal demuestran sin duda alguna el acontecer delictuoso y el dolo desplegado por estos sujetos procesales. ”[…] ”Probatoriamente hablando, dígase que la declaración de los hermanos Lopera, en especial la de Eustacio, quien fue la persona que fue contactada por el comisionista y su acompañante, son de pleno recibo, no sólo porque fungen como protagonistas a título de víctimas de la empresa criminosa, sino que vivieron en todo la historia del suceso a que se contrae este proceso. ”En lo relacionado con la señora MILADIS MARÍA SANDOVAL SERPA, debe decir el juzgado que su indagatoria es prácticamente una confesión de su actuar doloso, toda vez que admite su participación en el quehacer criminoso, indicando con total certeza que fue buscada para que interviniera en la negociación del elemento agrícola ampliamente conocido, prestándose ella para suscribir el mencionado contrato y hacer entrega del aparato multicitado”.
En este orden de ideas, le es imposible a la Sala realizar un análisis de fondo al confrontar lo apreciado por el ad quem con lo que aparece en la sustentación del reproche, que no es más que una serie de aseveraciones infundadas, deshilvanadas o desligadas de cualquier contexto, como decir que se nota en un deponente su tendencia a mentir, o predicar respecto de otro que hizo afirmaciones temerarias sin mayor argumentación que el simple enunciado.
Este reproche, en consecuencia, no está llamado a prosperar. 3.7. Del contrato como medio para configurar la conducta punible de estafa Según lo planteado por la demandante como último reproche, los hechos materia de imputación no son constitutivos de delito, sino tan solo de una venta de cosa ajena, que al tratarse de un simple negocio jurídico tan solo tiene repercusiones de naturaleza civil.
Tal postura no puede ser compartida por la Sala. En primer lugar, como bien lo precisó el Ministerio Público, incluso la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que la enajenación dolosa o fraudulenta de un bien que no es de propiedad del vendedor constituye una conducta punible: “[…] esta Corporación mantendrá en el ordenamiento jurídico las expresiones “la venta de cosa ajena vale, sin perjuicios de los derechos del dueño de la cosa vendida”, contenidas en el artículo 1871 del Código Civil, sin que esta decisión pueda entenderse como el prohijamiento de la conducta punible de quien dolosamente vende lo que no es suyo porque, en tales casos el ordenamiento tiene previstas sanciones, que, además, afectan la validez del contrato –artículos 349, 356, 358 y 365 C.P., 1502 a 1526 C.C.–.
Empero, la práctica enseña que son muchos los casos en que se vende lo ajeno sin que medie dolo ni engaño en la celebración del contrato, porque vendedor y comprador consienten en el estado del derecho negociado y, en muchos casos, se presentan errores insalvables creadores de derecho”. En segundo lugar, ha sido pacífico el criterio de la Sala en el sentido de que el contrato puede ser un medio idóneo de artificio y engaño: “[…] el negocio jurídico creador de obligaciones, como manifestación de la declaración de voluntad en el que una persona ( deudor ) se compromete a realizar una conducta en pro de otra ( acreedor ) a cambio de una contraprestación, puede ser utilizado como instrumento quimérico para estafar en aras de obtener un provecho ilícito con la creación previa de circunstancias especiales inexistentes que son las motivadoras de la disposición onerosa del contratante”.
Y, por último, al considerar circunstancias “ como el nivel intelectual del sujeto pasivo de la conducta, su pericia en asuntos de la naturaleza de la cual se trata, sus experiencias, el medio social en donde se desenvuelve y las herramientas jurídicas brindadas por el Estado para su protección ”, tal como se analizó en reciente providencia, la Sala encuentra que en el presente caso los coautores se hallaban en una posición de superioridad respecto de las víctimas del engaño (tanto Blasina Lopera Torres como su hermano Eustacio) y, por consiguiente, les es imputable el resultado contra el patrimonio económico que a la postre se obtuvo.
Como consecuencia de lo analizado, la Sala no casará la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Espinal.
Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS Comisión de servicio JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cf., entre otros, auto de 4 de mayo de 2005, radicación 22506. � Cf.
López Barja Quiroga, Jacobo, Tratado de derecho procesal penal, Aranzandi, Navarra, 2004, pág. 142. � Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2001, pág. 614. � Chiesa Aponte, Ernesto L., Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, Bogotá, 1995, pág. 368. � Ibídem, pág. 352. � Ferrajoli, Op. cit., pág. 614. � Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 132. � Ibídem, pp. 134-135. � Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 77-78. � Roxin, Op. cit., pág. 137. � Clariá Olmedo, Op. cit., pp. 92-93. � Roxin, Op. cit., pág. 141. � Cf.
Ibídem, pág.143-144. � Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Pretuzzi y otros vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999, § 147. � Chiesa Aponte, Op. cit., pág. 374. � Ibídem. � Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1996. � Sentencia de 22 de septiembre de 1998, radicación 10771. � Roxin, Op. cit., pág. 147. � Ibídem, pág. 149, citando al BGH, StrV 96, 469. � Ibídem, pág. 146-147. � Cf.
Corte Constitucional, sentencia C-152 de 2004. � Folio 16 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 7 del cuaderno de la parte civil. � Folio 90 del cuaderno I de la actuación principal. � Folio 96 ibídem. � Folio 117 ibídem. � Folio 197 ibídem. � Folio 251 ibídem. � Folio 24 del cuaderno II de la actuación principal. � Folio 56 ibídem. � Folio 70 ibídem. � Folios 84-85 ibídem. � Folio 88 ibídem. � Folios 110-113 ibídem. � Auto de 20 de mayo de 2003, radicación 20049. � Folios 141-170 del cuaderno I de la actuación principal � Folio 3 ibídem. � Folios 278-280 ibídem. � Folios 254-264 ibídem. � Folios 288-289 ibídem. � Folios 282-286 ibídem. � Folios 278-280 ibídem. � Folios 83-89 del cuaderno II de la actuación principal � Folios 102-113 ibídem. � Folios 1-2 del cuaderno I de la actuación principal. � Folios 15-16 del cuaderno de la parte civil. � Folio 37 del cuaderno I de la actuación principal � Folios 38-44 ibídem. � Folio 199 ibídem. � Folio 254 ibídem. � Sentencia de 12 de mayo de 2004, radicación 19241. � Folios 14-15 y 17-28 del cuaderno III de la actuación principal. � Corte Constitucional, sentencia C-174 de 2001. � Sentencia de 30 de noviembre de 2006, radicación 21902. � Sentencia de 10 de junio de 2008, radicación 28693.