25149(13-02-06) — Corte Suprema

25149(13-02-06)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2006

Magistrado ponente: Francisco Javier Ricaurte Gómez

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «No obstante, si se entendiera que lo denunciado por el censor, es la aplicación indebida de la norma en cuestión, no asistiría razón en su planteamiento, pues lo concluido por el Tribunal, por el contrario, fue que ella no era la reguladora del caso debatido, porque la compartibilidad consagrada por esa disposición, sólo era aplicable a las pensiones que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 en que entró en vigencia, y la del actor, dio por sentado, que lo fue el 19 de abril de 1974 y con origen en la convención colectiva. Bajo el mismo razonamiento, tampoco pudo violar el ad quem, por infracción directa, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, porque para que ello ocurra, es necesario que dicha disposición sea la reguladora del caso concreto y, como lo señala el propio censor, no la podía aplicar retroactivamente a un evento acaecido con anterioridad a su vigencia, como lo fue la pensión convencional que le reconoció la demandada al actor el 19 de abril de 1974. Por lo tanto, el cargo es inestimable. [...] Denuncia el censor en este ataque, como fundamento esencial del mismo, la aplicación indebida del artículo 5 del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, no obstante, como se dijo al despachar el primer cargo, lo concluido por el Tribunal, respecto a la aplicación de dicha norma, fue que ella no era la reguladora del caso debatido, porque la compartibilidad consagrada por esa disposición, solo era predicable de las pensiones que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 en que entró en vigencia, y la del actor, dio por sentado, que lo fue el 19 de abril de 1974 y con origen en la convención colectiva. [...] De entrada se observa que el cargo no está llamado a prosperar, pues él está fundamentado en la aplicación al caso debatido del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, no obstante, según se vio, al despachar los anteriores ataques, dicha disposición, según lo consideró el Tribunal, con base en jurisprudencia de esta Sala, no es la que lo regula, en razón a que la pensión convencional le fue reconocida al actor por la demandada, con anterioridad a su vigencia. Además, resulta inane a la decisión, el que en la convención colectiva no hubiere dispuesto expresamente la prohibición que la pensión no es compartible, porque, según se dijo al despachar el segundo cargo, con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, no existía disposición alguna que estableciera que las pensiones de origen convencional o voluntario tuvieran esa calidad, de donde, por su propia naturaleza, y sin ninguna otra especificación expresa, eran "compatibles" con la de vejez a cargo del ISS y, por el contrario, si las partes querían darle el carácter de "compartibles", debían manifestarlo expresamente en la convención o acuerdo que la contemplara. En consecuencia, el cargo no prospera». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La compartibilidad establecida en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 se refiere exclusivamente a las pensiones de naturaleza legal quedando excluidas las extralegales hasta la expedición del Acuerdo 029 de 1985 Tesis: «Ahora bien, el ataque está encaminado a demostrar que, ya con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, la compartibilidad de las pensiones de origen convencional o voluntario, con la de vejez a cargo del ISS, se encontraba consagrada en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y los artículos 259 y 260 del C. S. T.. Sobre este punto ya se ha ocupado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples ocasiones, siendo un buen ejemplo de ella, la consignada en la sentencia del 30 de enero de 2001 (Rad. 14207), que cita la réplica, y en donde se dijo: "El Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dice: "Los patronos inscritos en el instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. "A su vez el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, consagra : Compartibilidad de las pensiones extralegales.- Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. Parágrafo.- Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.´ "El Tribunal, luego de reproducir, entre otras, las normas antes transcritas y de citar con fecha las resoluciones mediante las cuales la empresa les concedió la pensión de jubilación convencional a los demandantes y las de vejez que les otorgó el Instituto de Seguros Sociales, negó la petición de reactivarles el pago de la convencional que la demandada les suspendió, una vez el ISS les reconoció la de vejez, argumentando “que a ninguno de los extrabajadores se les reconoció la pensión de vejez, antes del 17 de octubre de 1985, límite éste que no es dable la compartibilidad de las prestaciones extralegales; conforme se observó, empero, si el reconocimiento de las pensiones de vejez por parte del Instituto de los Seguros Social -sic-, operó después del 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual era procedente la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal reconocidas en convenciones colectivas debe aplicarse la regla general de la incompatibilidad, a menos que la convención colectiva en forma expresa se obligue a pagarla en forma independiente y en su totalidad, y excluya la compartibilidad del riesgo de vejez, lo que no se da en el caso presente.” "Si bien, el ad quem con fundamento en las normas examinadas señala que a partir del 17 de octubre de 1985 existe la posibilidad de compartibilidad de las pensiones extralegales reconocidas en convenciones colectivas, se equivoca al inferir que tal fecha debía tenerse en cuenta para establecer si antes de la misma se reconocieron pensiones de vejez a los trabajadores; porque lo que se deduce de las normas cuestionadas es que la compartibilidad entre las otorgadas, entre otras, por convención con la de vejez que posteriormente reconozca el I.S.S, es posible siempre y cuando la primera se haya concedido a partir del 17 de octubre de 1985. De manera que observar si la de vejez se concede antes del 17 de octubre de 1985 resulta irrelevante, lo que se debe mirar antes de tal fecha es si se concedió una de origen convencional, voluntaria, o por laudo arbitral, caso en el cual esta es compatible, que no compartible con la de vejez "En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. "Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: 3. En varias oportunidades la CORTE ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” "Mas adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: «Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). "Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales". Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás." "Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas." No incurrió, entonces, el Tribunal en los dislates que lo acusa la censura, pues la anterior es la posición que ha mantenido esta Sala respecto al tema y no existen motivos para variarla». PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN VOLUNTARIA Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Para que opere la compartibilidad es necesario que el reconocimiento de la pensión de vejez sea posterior al otorgamiento de la prestación extralegal - situación de las pensiones extralegales con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 29 de 1985- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación en un mismo cargo pueden acusarse diferentes modalidades de violación en relación con diferentes preceptos, pero no respecto de una misma norma Tesis: «Realmente, incurre el censor en el error de técnica, que le reprocha la réplica, de involucrar la infracción directa y la aplicación indebida, respecto del mismo artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, eje central del ataque, lo que resulta un contrasentido pues no pudo el ad quem haber dejado de aplicarla (infracción directa) y, a la vez, haberle hecho producir efectos (aplicación indebida), para tomar la decisión». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » APLICACIÓN INDEBIDA - En el recurso de casación no se incurre en la aplicación indebida cuando la norma acusada no es aplicable a la controversia RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - Diferencia entre las modalidades de aplicación indebida, infracción directa e interpretación errónea Tesis: «[...] antes que configurar una aplicación indebida de la disposición, lo que indica es que el ad quem se abstuvo de hacerle producir efectos, por considerar que ella no se encontraba vigente en el momento en que se causó la pensión convencional del actor, lo que, de asistir razón al censor, supondría, o una infracción directa, basada en la rebeldía del sentenciador para aplicarla, o una interpretación errónea, por la intelección hecha para concluir su inaplicación, pero nunca una aplicación indebida, pues, se insiste, ella no constituyó la base fundamental del fallo». CONSIDERACIONES I: Realmente, incurre el censor en el error de técnica, que le reprocha la réplica, de involucrar la infracción directa y la aplicación indebida, respecto del mismo artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, eje central del ataque, lo que resulta un contrasentido pues no pudo el ad quem haber dejado de aplicarla (infracción directa) y, a la vez, haberle hecho producir efectos (aplicación indebida), para tomar la decisión. No obstante, si se entendiera que lo denunciado por el censor, es la aplicación indebida de la norma en cuestión, no asistiría razón en su planteamiento, pues lo concluido por el Tribunal, por el contrario, fue que ella no era la reguladora del caso debatido, porque la compartibilidad consagrada por esa disposición, sólo era aplicable a las pensiones que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 en que entró en vigencia, y la del actor, dio por sentado, que lo fue el 19 de abril de 1974 y con origen en la convención colectiva. Bajo el mismo razonamiento, tampoco pudo violar el ad quem, por infracción directa, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, porque para que ello ocurra, es necesario que dicha disposición sea la reguladora del caso concreto y, como lo señala el propio censor, no la podía aplicar retroactivamente a un evento acaecido con anterioridad a su vigencia, como lo fue la pensión convencional que le reconoció la demandada al actor el 19 de abril de 1974. Por lo tanto, el cargo es inestimable. CONSIDERACIONES II: Denuncia el censor en este ataque, como fundamento esencial del mismo, la aplicación indebida del artículo 5 del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, no obstante, como se dijo al despachar el primer cargo, lo concluido por el Tribunal, respecto a la aplicación de dicha norma, fue que ella no era la reguladora del caso debatido, porque la compartibilidad consagrada por esa disposición, solo era predicable de las pensiones que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 en que entró en vigencia, y la del actor, dio por sentado, que lo fue el 19 de abril de 1974 y con origen en la convención colectiva. El argumento anterior, antes que configurar una aplicación indebida de la disposición, lo que indica es que el ad quem se abstuvo de hacerle producir efectos, por considerar que ella no se encontraba vigente en el momento en que se causó la pensión convencional del actor, lo que, de asistir razón al censor, supondría, o una infracción directa, basada en la rebeldía del sentenciador para aplicarla, o una interpretación errónea, por la intelección hecha para concluir su inaplicación, pero nunca una aplicación indebida, pues, se insiste, ella no constituyó la base fundamental del fallo. Ahora bien, el ataque está encaminado a demostrar que, ya con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, la compartibilidad de las pensiones de origen convencional o voluntario, con la de vejez a cargo del ISS, se encontraba consagrada en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y los artículos 259 y 260 del C. S. T. Sobre este punto ya se ha ocupado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples ocasiones, siendo un buen ejemplo de ella, la consignada en la sentencia del 30 de enero de 2001 (Rad. 14207), que cita la réplica, y en donde se dijo: "El Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dice: Los patronos inscritos en el instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales. "A su vez el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, consagra: Compartibilidad de las pensiones extralegales.- Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. Parágrafo.- Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.´ "El Tribunal, luego de reproducir, entre otras, las normas antes transcritas y de citar con fecha las resoluciones mediante las cuales la empresa les concedió la pensión de jubilación convencional a los demandantes y las de vejez que les otorgó el Instituto de Seguros Sociales, negó la petición de reactivarles el pago de la convencional que la demandada les suspendió, una vez el ISS les reconoció la de vejez, argumentando “que a ninguno de los extrabajadores se les reconoció la pensión de vejez, antes del 17 de octubre de 1985, límite éste que no es dable la compartibilidad de las prestaciones extralegales; conforme se observó, empero, si el reconocimiento de las pensiones de vejez por parte del Instituto de los Seguros Social –sic-, operó después del 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual era procedente la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal reconocidas en convenciones colectivas debe aplicarse la regla general de la incompatibilidad, a menos que la convención colectiva en forma expresa se obligue a pagarla en forma independiente y en su totalidad, y excluya la compartibilidad del riesgo de vejez, lo que no se da en el caso presente.” "Si bien, el ad quem con fundamento en las normas examinadas señala que a partir del 17 de octubre de 1985 existe la posibilidad de compartibilidad de las pensiones extralegales reconocidas en convenciones colectivas, se equivoca al inferir que tal fecha debía tenerse en cuenta para establecer si antes de la misma se reconocieron pensiones de vejez a los trabajadores; porque lo que se deduce de las normas cuestionadas es que la compartibilidad entre las otorgadas, entre otras, por convención con la de vejez que posteriormente reconozca el I.S.S, es posible siempre y cuando la primera se haya concedido a partir del 17 de octubre de 1985. De manera que observar si la de vejez se concede antes del 17 de octubre de 1985 resulta irrelevante, lo que se debe mirar antes de tal fecha es si se concedió una de origen convencional, voluntaria, o por laudo arbitral, caso en el cual esta es compatible, que no compartible con la de vejez "En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. "Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: 3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999). Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” "Mas adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación, reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, (fecha en que fue publicado el decreto 2879 de 1985 en el diario oficial No.37192), continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado (subrayas fuera del texto). Parágrafo-. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales>. Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos. Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás." "Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas." No incurrió, entonces, el Tribunal en los dislates que lo acusa la censura, pues la anterior es la posición que ha mantenido esta Sala respecto al tema y no existen motivos para variarla. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: De entrada se observa que el cargo no está llamado a prosperar, pues él está fundamentado en la aplicación al caso debatido del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, no obstante, según se vio, al despachar los anteriores ataques, dicha disposición, según lo consideró el Tribunal, con base en jurisprudencia de esta Sala, no es la que lo regula, en razón a que la pensión convencional le fue reconocida al actor por la demandada, con anterioridad a su vigencia. Además, resulta inane a la decisión, el que en la convención colectiva no hubiere dispuesto expresamente la prohibición que la pensión no es compartible, porque, según se dijo al despachar el segundo cargo, con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, no existía disposición alguna que estableciera que las pensiones de origen convencional o voluntario tuvieran esa calidad, de donde, por su propia naturaleza, y sin ninguna otra especificación expresa, eran \"compatibles\" con la de vejez a cargo del ISS y, por el contrario, si las partes querían darle el carácter de \"compartibles\", debían manifestarlo expresamente en la convención o acuerdo que la contemplara. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

21094 CAJA AGRARIA EN LIQUIDACIÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No. 25149 Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. CÚCUTA E.S.P. Vs. José de Jesús Suárez Moncada CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 25149 Acta No. 11 Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil seis (2006).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E. S. P - EIS CÚCUTA E. S. P.., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 26 de abril de 2004, en el proceso ordinario laboral que le promovió JOSÉ DE JESÚS SUÁREZ MONCADA al recurrente.

ANTECEDENTES JOSÉ DE JESÚS SUÁREZ MONCADA demandó a EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E. S. P - EIS CÚCUTA E. S. P., con el fin de que se declare la ilegalidad de la compartibilidad de la pensión de jubilación convencional concedida por ésta; que le debe seguir cancelando la pensión plena de jubilación; que le debe pagar los valores descontados mensualmente de su pensión de jubilación, a partir de la fecha de la compartibilidad y hasta el momento en que normalice el pago de la pensión plena de jubilación, incluyendo las mesadas adicionales; y para que se le condene al pago de los intereses moratorios sobre las obligaciones pensionales no satisfechas y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que la demandada le concedió la pensión vitalicia convencional de jubilación a partir del 16 de abril de 1974; que el ISS, a su vez, le reconoció la pensión de vejez a partir del 21 de agosto de 1978; que la demandada, a partir del reconocimiento de la pensión por parte del ISS, decidió compartirla con la de jubilación, disminuyéndola “ ilegalmente” a partir de marzo de 1979, en cuantía igual a la recibida por concepto de la pensión de vejez; que la compartibilidad establecida por el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, se refería a las pensiones establecidas en el artículo 260 del C. S. del T. y no a las convencionales; que la pensión de jubilación convencional es compatible con la de vejez, por lo que tiene derecho a seguirla disfrutando; que agotó la vía gubernativa.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 19 - 24), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó haber reconocido pensión de jubilación al actor de origen convencional; que el ISS, a su vez, le reconoció la de vejez a éste; y que la empresa decidió compartir la de jubilación a su cargo, con la de vejez del ISS, pero adujo que lo hizo conforme a las normas legales.

En su defensa propuso las excepciones que denominó: falta de prueba en que se cita a la demandada, inexistencia de la obligación, inconstitucionalidad, fuerza mayor, falta de competencia y jurisdicción, prescripción y compensación para aquellos derechos que operen las mismas. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cúcuta, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de diciembre de 2002 (fls. 116 - 124), absolvió a la demandada de todos los cargos formulados en la demanda.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por la parte actora, el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante fallo del 24 de abril de 2004 (fls. 62 - 73), revocó el del a quo y, en su lugar, declaró la compatibilidad de la pensión a cargo de la demandada, con la otorgada por el ISS y, en consecuencia, resolvió que aquella debía continuar cancelando la de jubilación a su cargo; condenó a la demandada a reintegrar al demandante, indexados, los valores que le fueron descontados a partir del 9 de octubre de 1997, así como las mesadas adicionales y los reajustes de ley; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción; absolvió de lo demás y le impuso a la demandada las costas de primera instancia y se abstuvo de hacerlo en la segunda.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, con base en la jurisprudencia de esta Sala contenida en la sentencia del 26 de enero de 1996, que transcribió, lo siguiente: "Como se dijo anteriormente, se encuentra plenamente demostrado que al demandante le fue conferida una pensión voluntaria por parte de las EMPRESAS MUNICIPALES DE CÚCUTA, hoy Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E. S. P. EIS, mediante Resolución No. 080 de 1974, el día 19 de abril de ese año (fl. 2) de conformidad a lo establecido en el artículo 47 de la Convención Colectiva de Trabajo actualmente vigente y posteriormente en 1979, mediante Resolución No. 003356 (fl. 4) el SEGURO SOCIAL reconoció pensión por vejez al demandante, que a partir del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS la empresa decidió compartir la jubilación concedida plenamente al señor JOSÉ DE JESÚS SUAREZ, marzo de 1979.

"Ante esta situación y prohijando los pronunciamientos de la SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA HONORABLE CORTE SUPREMA DE JUSITICIA, esta Sala revocará lo decidido por el a-quo y en su lugar declarará la compatibilidad de la pensión concedida por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CUCUTA, hoy EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA EIS y la otorgada por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES y en consecuencia, la primera de ellas debe continuar cancelando la pensión plena de jubilación. "Para la consideración anterior se ha de recalcar que ella se toma porque la compartibilidad de las pensiones, tal como lo decidió la demandada, no podía darse en ese momento, porque ella solo vino a operar para las pensiones extralegales o voluntarias que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 cuando entró a regir el Decreto 2879 reglamentario del Acuerdo 029 del mismo año." EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian en el orden propuesto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida de quebrantar directamente, por infracción directa, los artículos 5 del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 y el 53 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Por aplicación indebida los artículos 467 del C. S. del T.; 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 151 del C. P. del T. y S. S.. En la demostración sostiene que el Tribunal aplicó expresamente el artículo 5 del Acuerdo 29 de 1985, al considerar que la compartibilidad de la pensión reconocida por la empresa, sólo vino a operar para las que se reconocieron después de la vigencia de dicho Acuerdo; que el ad quem desconoció que tal acuerdo fue derogado expresamente por el artículo 53 del Acuerdo 49 de 1990, por lo que aplicó una norma derogada o inexistente; que por eso acusa la infracción directa de la norma, pues, afirma, " con elemental lógica, si no existe, no puede ser aplicada ni siquiera indebidamente." Adicionalmente, afirma que el Tribunal aplicó el Acuerdo 29 de 1985 a una situación ocurrida mucho antes de su vigencia, pues la pensión convencional otorgada al demandante lo fue a partir del 16 de abril de 1978, aspecto por el cual considera, también incurrió en infracción directa, al darle al artículo 5, efectos retroactivos.

Termina señalando que, como consecuencia de la infracción directa, el Tribunal aplicó indebidamente las restantes normas. LA RÉPLICA Dice que el censor parte de la premisa errada de que el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, fue derogado por el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, cuando lo cierto es que dicho artículo 5 es la norma que se debe aplicar para desatar el litigio, porque es la norma que se encarga de regular la compartibilidad; que, además, si lo afirmado por el censor fuera cierto, con mayor razón se habría de concluir que la pensión es compatible, por cuanto sólo se hablaría de la compartibilidad a partir de la vigencia del último acuerdo y no desde 1985; que tampoco es cierto que el Tribunal hubiere dado aplicación retroactiva al Acuerdo 029 de 1985, pues si le hubiere dado aplicación, habría declarado la compartibilidad.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Realmente, incurre el censor en el error de técnica, que le reprocha la réplica, de involucrar la infracción directa y la aplicación indebida, respecto del mismo artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, eje central del ataque, lo que resulta un contrasentido pues no pudo el ad quem haber dejado de aplicarla (infracción directa) y, a la vez, haberle hecho producir efectos (aplicación indebida), para tomar la decisión. No obstante, si se entendiera que lo denunciado por el censor, es la aplicación indebida de la norma en cuestión, no asistiría razón en su planteamiento, pues lo concluido por el Tribunal, por el contrario, fue que ella no era la reguladora del caso debatido, porque la compartibilidad consagrada por esa disposición, sólo era aplicable a las pensiones que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 en que entró en vigencia, y la del actor, dio por sentado, que lo fue el 19 de abril de 1974 y con origen en la convención colectiva.

Bajo el mismo razonamiento, tampoco pudo violar el ad quem, por infracción directa, el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, porque para que ello ocurra, es necesario que dicha disposición sea la reguladora del caso concreto y, como lo señala el propio censor, no la podía aplicar retroactivamente a un evento acaecido con anterioridad a su vigencia, como lo fue la pensión convencional que le reconoció la demandada al actor el 19 de abril de 1974.

Por lo tanto, el cargo es inestimable. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de quebrantar directamente, por aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, expedido con fundamento en el artículo 43, literales d) y e) del Decreto 1650 de 1977; 19 y 467 del C. S. del T.; 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 151 del C. P. del T. y la S. S..

Por infracción directa ( en la modalidad de falta de aplicación), los artículos 1, 2, 3, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 53 del Acuerdo 49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 259 y 260 del C. S. T.; 25, 27, 30, 1536, 1666, 1667, 1668 y 1670 del Código Civil; y 8 de la Ley 153 de 1887.

En la demostración afirma que la pensión convencional reconocida al actor, lo fue antes de la vigencia del Acuerdo 29 de "1978" (sic) y era perfectamente compatible con la del ISS, pues el régimen pensional a cargo de los empleadores particulares y oficiales, se estableció de manera transitoria, ya que, a medida que el ISS fuera asumiendo la pensión de vejez, se exinguiría aquella.

Que la Ley 90 de 1946, estableció, en sus artículos 1, 2 y 3, que todos los trabajadores, incluso los oficiales, debían asegurarse a ese sistema y, para el efecto, se asimilarían éstos a los trabajadores particulares, por lo que, asegura, no puede decirse que los servidores públicos no quedaron cobijados por el régimen transitorio de los artículos 259 y 260 del C. S. del T., pues es la misma Ley que los equiparó, debiéndose aplicar, en consecuencia, obligatoriamente, al tema de la subrogación de los servidores públicos el artículo 259 mencionado; que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, estableció que las prestaciones reglamentadas en ella, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirían rigiendo por ellas hasta que el Seguro Social las asuma; que el artículo 76 ibídem dispuso que el seguro de vejez reemplazaba la pensión de jubilación, por lo que se expidió el Acuerdo 224 de 1966, con base en lo dispuesto en el artículo 9 de dicha normatividad, donde se dispuso en el artículo 1, ordinal b), que todos los trabajadores que presten sus servicios a entidades estatales, estarían sujetos al seguro obligatorio, excluyendo solo a quienes hubieren cumplido 20 años de servicios, antes iniciarse la obligación de asegurarse.

Continua afirmando que el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, estableció la compartibilidad de todas las pensiones de vejez, sin hacer distinción entre las pensiones legales o extralegales y el artículo 61 del mismo ordenamiento, estableció la compatibilidad de la pensión sanción, con la de vejez, pero ella sólo rigió 10 años, tanto así, afirma, que el artículo 10 del Acuerdo 29 de 1985, la derogó expresamente; agrega que, en consecuencia, el ISS subrogó a los empleadores.

Transcribe apartes de la sentencia de constitucionalidad del artículo 259 del C. S. del T, de la Sala Plena de esta Corporación, para señalar que el régimen pensional a cargo de los patronos tenía carácter eminentemente transitorio y las pensiones reconocidas por éstos quedaron sometidas a condición resolutoria, mientras el Seguro las asumiera; que, entonces, las pensiones concedidas antes del 17 de octubre de 1985 eran compartibles y, desde luego, incompatibles con las del ISS, por lo que, como la pensión convencional fue reconocida por la demandada a partir del 16 de abril de 1974, en su concepto, también resulta compartible con la que después reconoció el Seguro, no sólo porque el artículo 5 del Acuerdo 29 de 1985, así lo determina, al señalar que "Los patronos, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo ", esto es, a partir del 17 de octubre de 1985 y no a las reconocidas antes, sino además, porque claramente el parágrafo del artículo 5, establece que la compartibilidad no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva se haya dispuesto expresamente que la pensión en ella pactada no sea compartida con la reconocida por el Seguro Social; que, además, si la convención colectiva no prohíbe expresamente la compartibilidad, esta opera de puro derecho, al subrogar el Seguro la pensión pagada por la Empresa.

Agrega que: " Luego, por el contrario de lo deducido por el Tribunal, las pensiones extralegales reconocidas directamente por el empleador antes del 17 de octubre de 1985 resultan compartibles con las de vejez reconocidas por el Seguro Social, a menos que la convención disponga expresamente que 'no serán compartidas con las pensiones otorgadas por el Instituto de Seguros Sociales." Termina diciendo que: "En síntesis, Señores Magistrados, de acuerdo con lo establecido tanto en el Acuerdo 224 de 1966, como de manera especial en el Acuerdo 29 de 1985, el Seguro Social va subrogando o asumiendo las pensiones a cargo de los empleadores, cualquiera que ellas sean, en la medida que se cumplan las condiciones o requisitos establecidos en los reglamentos que dicte el Seguro o establezca la Ley.

Subrogación legal que, insisto, opera aún en contra de la voluntad del deudor de la prestación, y que implica, desde luego, el cambio o sustitución de la acreencia original por un tercero, en este caso el Seguro Social." LA RÉPLICA Dice que no es posible que el Tribunal hubiere interpretado erróneamente y, a la vez, aplicado indebidamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985; que, además, el cargo equivoca la modalidad de violación de la ley, por cuanto el fallador de instancia, acudió a criterios jurisprudenciales para tomar su decisión, lo cual supone la interpretación errónea.

Que, de otro lado, el Tribunal no violó los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 259 del C. S. T.; 18, 59, 60 del Acuerdo 224 de 1966, por cuanto los mismos son anteriores al Acuerdo 029 de 1985 y establecieron con absoluta claridad la compartibilidad pensional, pero únicamente respecto de las pensiones legales, más nunca las extralegales, que sólo son compartibles a partir de la vigencia de ésta última normatividad, como, dice, lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala, en varias oportunidades, como la sentencia del 30 de enero de 2001 (Rad. 14207), que transcribe parcialmente.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Denuncia el censor en este ataque, como fundamento esencial del mismo, la aplicación indebida del artículo 5 del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, no obstante, como se dijo al despachar el primer cargo, lo concluido por el Tribunal, respecto a la aplicación de dicha norma, fue que ella no era la reguladora del caso debatido, porque la compartibilidad consagrada por esa disposición, solo era predicable de las pensiones que se reconocieron con posterioridad al 17 de octubre de 1985 en que entró en vigencia, y la del actor, dio por sentado, que lo fue el 19 de abril de 1974 y con origen en la convención colectiva.

El argumento anterior, antes que configurar una aplicación indebida de la disposición, lo que indica es que el ad quem se abstuvo de hacerle producir efectos, por considerar que ella no se encontraba vigente en el momento en que se causó la pensión convencional del actor, lo que, de asistir razón al censor, supondría, o una infracción directa, basada en la rebeldía del sentenciador para aplicarla, o una interpretación errónea, por la intelección hecha para concluir su inaplicación, pero nunca una aplicación indebida, pues, se insiste, ella no constituyó la base fundamental del fallo.

Ahora bien, el ataque está encaminado a demostrar que, ya con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, la compartibilidad de las pensiones de origen convencional o voluntario, con la de vejez a cargo del ISS, se encontraba consagrada en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y los artículos 259 y 260 del C. S. T..

Sobre este punto ya se ha ocupado la jurisprudencia de esta Sala en múltiples ocasiones, siendo un buen ejemplo de ella, la consignada en la sentencia del 30 de enero de 2001 (Rad. 14207), que cita la réplica, y en donde se dijo: "El Artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, dice: 'Los patronos inscritos en el instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de Invalidez, Vejez y Muerte hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono. 'La obligación de seguir cotizando al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.' "A su vez el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, consagra: ' Compartibilidad de las pensiones extralegales.- Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado. 'Parágrafo.- Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral, o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.´ "El Tribunal, luego de reproducir, entre otras, las normas antes transcritas y de citar con fecha las resoluciones mediante las cuales la empresa les concedió la pensión de jubilación convencional a los demandantes y las de vejez que les otorgó el Instituto de Seguros Sociales, negó la petición de reactivarles el pago de la convencional que la demandada les suspendió, una vez el ISS les reconoció la de vejez, argumentando “que a ninguno de los extrabajadores se les reconoció la pensión de vejez, antes del 17 de octubre de 1985, límite éste que no es dable la compartibilidad de las prestaciones extralegales; conforme se observó, empero, si el reconocimiento de las pensiones de vejez por parte del Instituto de los Seguros Social –sic-, operó después del 17 de octubre de 1985, fecha a partir de la cual era procedente la compartibilidad de la pensión de jubilación extralegal reconocidas en convenciones colectivas debe aplicarse la regla general de la incompatibilidad, a menos que la convención colectiva en forma expresa se obligue a pagarla en forma independiente y en su totalidad, y excluya la compartibilidad del riesgo de vejez, lo que no se da en el caso presente.” "Si bien, el ad quem con fundamento en las normas examinadas señala que a partir del 17 de octubre de 1985 existe la posibilidad de compartibilidad de las pensiones extralegales reconocidas en convenciones colectivas, se equivoca al inferir que tal fecha debía tenerse en cuenta para establecer si antes de la misma se reconocieron pensiones de vejez a los trabajadores; porque lo que se deduce de las normas cuestionadas es que la compartibilidad entre las otorgadas, entre otras, por convención con la de vejez que posteriormente reconozca el I.S.S, es posible siempre y cuando la primera se haya concedido a partir del 17 de octubre de 1985.

De manera que observar si la de vejez se concede antes del 17 de octubre de 1985 resulta irrelevante, lo que se debe mirar antes de tal fecha es si se concedió una de origen convencional, voluntaria, o por laudo arbitral, caso en el cual esta es compatible, que no compartible con la de vejez "En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora.

"Este punto ya ha tenido oportunidad de estudiarse por la Corte. En sentencia del 18 de septiembre pasado, radicación 14240, se puntualizó, entre otras, lo siguiente: '3. En varias oportunidades la Corte ha dilucidado el alcance del acervo normativo señalado por el impugnante como entendido equivocadamente y ha concluido que la pensión extralegal reconocida por un empleador antes del 17 de octubre de 1985, cualquiera sea el acto que le haya impuesto dicha obligación prestacional, esto es, contrato de trabajo, convención o pacto colectivo, laudo, o conciliación, por regla general es compatible con la pensión de vejez que alguna entidad del sistema de seguridad social también reconozca al beneficiario de aquella jubilación. A menos, ha puntualizado la jurisprudencia aludida, que por voluntad expresa de las partes se haya acordado la incompatibilidad de dichas pensiones y, por lo mismo, la compartibilidad de la pensión legal de vejez con la voluntariamente otorgada por el empresario, siempre y cuando se cumpla con los requisitos y condiciones señalados en la ley. 'Díjose en la más reciente de las sentencias alusivas al problema jurídico planteado por el censor, al determinar los alcances del Acuerdo 224 de 1966, que durante la vigencia de éste no era viable que una pensión de origen voluntario se compartiera con la de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales, habida consideración de que la posibilidad consagrada en ese precepto se circunscribe de manera exclusiva a las pensiones de naturaleza legal (rad. 12461, 30 de noviembre de 1999).

Es decir, que antes de la expedición del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 del mismo año, no era factible conmutar una jubilación extralegalmente reconocida por el empleador, al cumplir su pensionado directo la densidad de cotizaciones y la edad requeridas para la adquisición del derecho a la pensión de vejez.” "Mas adelante, dentro de la misma providencia reprodujo parcialmente la dictada por esta Sala el 8 de agosto de 1997, radicación 9444, en la que, entre otras, después de transcribir el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, se razonó en los siguientes términos: 'La anterior disposición se hizo más explícita en el decreto 0758 de abril 11 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 del 1 de febrero de ese mismo año, cuando al regular en el artículo 18 la compartibilidad de las pensiones extralegales, señaló: '. 'Así las cosas, resulta claro que el Instituto de Seguros Sociales tan sólo comparte las pensiones extralegales cuando se causan con posterioridad a la vigencia del Decreto 2879 de 1985, es decir del 17 de octubre de ese año en adelante, si el empleador continúa aportando al Instituto para el seguro de vejez, invalidez y muerte, a menos que sean las mismas partes quienes acuerden que la pensión voluntaria patronal sea concurrente con la de vejez del I.S.S. 'En consecuencia, no se puede ignorar ni recortar el texto de esta preceptiva, desconociendo lo prescrito claramente por ella o reduciendo el asunto a una simple continuidad de cotizaciones patronales, porque lo que fluye de su diáfana redacción es que la compartibilidad sólo opera respecto de las pensiones voluntarias causadas desde la vigencia del precepto hacia el futuro porque, además, sólo así se respetan los derechos adquiridos.

Y si la compartibilidad surge únicamente para ese tipo de pensiones - salvo acuerdo expreso en contrario -, es lógico que la dicha consecuencia no puede aplicarse de idéntica manera a las causadas con antelación a la entrada en vigor de la norma, so pena de transgredir no solamente ésta sino también el principio lógico que enseña que la expresa inclusión de una hipótesis supone la exclusión de las demás." "Resulta así evidente el desacierto jurídico del ad quem pues no entendió en su recto sentido lo que expresan las normas acusadas." No incurrió, entonces, el Tribunal en los dislates que lo acusa la censura, pues la anterior es la posición que ha mantenido esta Sala respecto al tema y no existen motivos para variarla.

En consecuencia, el cargo no prospera. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de quebrantar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 29 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, expedido con fundamento en el artículo 43, literales d) y e) del Decreto 1650 de 1977; 467 del C. S. del T.; 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 151 del C. P. del T. y S. S..

Dice que la anterior violación " se originó en el error de hecho de no por demostrado -sic- que la convención colectiva de trabajo haya dispuesto que la pensión prevista en el artículo 47 no fuera compartida con la reconocida por el Seguro Social." Error de hecho que, asegura, se debió a la apreciación errónea de la convención colectiva de Trabajo (fls. 52 a 66), la Resolución 080 del 19 de abril de 1974 (fls. 2 y 3), la Resolución 3356 del 21 de marzo de 1979 (fl. 4) y las certificaciones expedidas por el Seguro Social (fls. 42 y 78).

En la demostración dice que la convención colectiva de trabajo por ninguna parte establece, que la pensión de jubilación establecida en su artículo 47, no sea compartida o que prohíba su compartibilidad, luego no se cumple la hipótesis establecida en el artículo 5 del Acuerdo 29; que, entonces, la afiliación al Seguro del demandante y el pago de las cotizaciones tuvieron como finalidad la subrogación de la pensión concedida, pues, afirma, " no otro fue el propósito de la empresa.

Por eso, si las partes no convinieron la compartibilidad en la convención, debe concluirse, por el contrario, que son compatibles. Y si las pensiones concedidas resultan compartibles, desde luego, también resultan incompatibles.". LA RÉPLICA Dice que ni la convención colectiva, ni la Resolución por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación al actor, impusieron la condición de que ésta debía ser compartida con la del ISS; que, al contrario, el artículo 47 convencional, nada dice que dicha pensión es compartida con la de vejez que reconoce el ISS y eso fue lo que concluyó el Tribunal.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada se observa que el cargo no está llamado a prosperar, pues él está fundamentado en la aplicación al caso debatido del artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, no obstante, según se vio, al despachar los anteriores ataques, dicha disposición, según lo consideró el Tribunal, con base en jurisprudencia de esta Sala, no es la que lo regula, en razón a que la pensión convencional le fue reconocida al actor por la demandada, con anterioridad a su vigencia. Además, resulta inane a la decisión, el que en la convención colectiva no hubiere dispuesto expresamente la prohibición que la pensión no es compartible, porque, según se dijo al despachar el segundo cargo, con anterioridad a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, no existía disposición alguna que estableciera que las pensiones de origen convencional o voluntario tuvieran esa calidad, de donde, por su propia naturaleza, y sin ninguna otra especificación expresa, eran "compatibles" con la de vejez a cargo del ISS y, por el contrario, si las partes querían darle el carácter de " compartibles", debían manifestarlo expresamente en la convención o acuerdo que la contemplara.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de abril de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta JOSÉ DE JESÚS SUÁREZ MONCADA a la EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CÚCUTA E. S. P - EIS CÚCUTA E. S. P..

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 29