CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 18 Expediente 25142 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 25142 Acta No. 91 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil cinco (2005) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO CAFETERO –BANCAFE- contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2004 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral instaurado por RIGOBERTO GUTIERREZ MESA contra el recurrente.
I.
ANTECEDENTES RIGOBERTO GUTIERREZ MESA dio inicio al proceso para que se ordenara su reintegro al cargo de mensajero y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a título de indemnización resarcitoria de perjuicios, o, en subsidio, que el banco demandado fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión sanción a que remite “la Ley 171 de 1961, para cuando acredite su arribo a los cincuenta (50) años de edad” (folio 7 cuaderno 1).
Pretensiones que fundó afirmando que a través de un contrato a término indefinido le trabajó a BANCAFÉ S.A. desde el 19 de junio de 1982 hasta el 18 de septiembre de 2000, desempeñando como último cargo el de mensajero, por el que recibió al final como salario básico la suma de $582.378 y promedio mensual el monto de $937.378.12; contrato de trabajo que el demandado terminó sin justa causa a partir del 11 de septiembre de 2000, invocando el Decreto 1388 de ese año; que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, convenio que consagraba la estabilidad laboral y el reintegro por despido sin justa causa; que desde el año de 1982 viene padeciendo de serios quebrantos mentales, producidos por un “trauma craneoencefálico, que desde luego le impiden obtener empleo en otra empresa”; que no estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que al terminar el contrato de trabajo el banco no le pagó la pensión sanción “a que se contrae la Ley 171 de 1961”; y que agotó la vía gubernativa.
Al contestar la demanda, BANCAFE S.A. se opuso a la prosperidad de las súplicas y propuso las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones, compensación, presunción de legalidad con respecto al Decreto 1388 de 17 de julio de 2000, improcedencia o incompatibilidad del reintegro y la “genérica” (folios 74 y 75 cuaderno 1).
Mediante sentencia del 18 de marzo de 2003 el juzgado de conocimiento, que lo fue el Quinto Laboral del Circuito de Medellín, condenó a la entidad demandada a reconocerle y pagarle al actor la pensión sanción a partir de los 50 años de edad; la absolvió de las demás pretensiones y le impuso costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para confirmar la condena dispuesta por el juez de primer grado, el Tribunal estimó que si bien es cierto a folios 210 se encuentra copia de la afiliación hecha en febrero 12 de 1996, en el municipio de Jericó, también lo es que “el demandante estaba vinculado al Banco Cafetero desde el 19 de junio de 1982, y que su obligación de afiliación surgió en junio de 1995, toda vez que la cobertura de este municipio se dio a partir de la Ley 100 de 1993, para el momento del despido, el demandante tenía cotizados tres años y medio, después de haber laborado con la entidad demandada, por más de 15 años, todo lo anterior nos lleva a concluir, que la pensión sanción se mantendrá. En apoyo de esta decisión está la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral de octubre 12 de 1995, en proceso radicado bajo el número 8751” (equivocadamente citada y que corresponde a la 7851) que, para tal fin, transcribió apartes que consideró pertinentes.
III. RECURSO DE CASACIÓN En la demanda con la que sustenta el recurso (folios 14 a 27 cuaderno 2), que no fue replicada, el recurrente le pide a la Corte, de manera principal, que case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto “al confirmar la de primer grado condenó( )a pagar al demandante una pensión sanción a partir del momento en que el demandante acredite la edad de 50 años, sin ser inferior al mínimo vigente en ese momento, sin que sea inferior al mínimo legal vigente”, para que, en sede de instancia, se revoque la del A-quo en cuanto impuso tal condena, y en su lugar lo absuelva de ella y provea en costas como en derecho corresponda.
En subsidio, pretende la casación parcial, en cuanto al confirmar la de primer grado lo condenó a pagar al actor una pensión sanción, a partir de la fecha en que el demandante cumpla 50 años de edad, sin que sea inferior al salario mínimo legal vigente. En sede de instancia, “se revoque el fallo de primer grado en cuanto impuso esa con la limitante del salario mínimo legal, y en su lugar se la imponga, a la edad de 55 años y se liquide en la forma prevista en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993” (folio 16 cuaderno 2).
Para tal propósito formula tres cargos que dada las resultas del recurso, la Corte estudiará el primero de ellos. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar de manera directa por interpretación errónea los artículos “8º de la Ley 171 de 1961; 74 del Decreto 1848 de 1969; 3 de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6ª de 1945; y 488 del C. S. T.; 11, 14, 33, 34, 35, 36 y 133 de la Ley 100 de 1993 y 2 del Decreto 691 de 1994” (folio 17 cuaderno 2).
Para argumentar el cargo inicia afirmando que acepta todos los fundamentos de facto del fallo recurrido para la condena al pago de la pensión sanción, en especial que el despido del demandante se efectuó sin justa causa cuando tenía más de 15 años de servicio; que en el municipio de Jericó (Antioquia) donde laboró, la obligación de afiliación a la seguridad social surgió en junio de 1995 en cumplimiento de la Ley 100 de 1993; su afiliación al I.S.S. para pensiones se produjo el 12 de febrero de 1996; y que para el momento del despido tenía cotizados tres años y medio.
Dice que para tal aserto el Tribunal “creyó encontrar apoyo en un antiguo criterio hermenéutico aislado de una fallo de una de las extintas secciones de la Sala de Casación Laboral, conforme al cual la afiliación debe hacerse durante toda la vigencia del contrato de trabajo, pues sólo así se considera completa y oportuna, y si no se procede de ese modo, hay lugar a la pensión sanción, así el empleador no haya tenido obligación legal de afiliación o de cotización al I.S.S.” (folio 17 ibídem).
Aduce el recurrente que “la Ley 100 de 1993 sólo consagró la pensión sanción para lo eventos de omisión patronal en la obligación de afiliación, vale decir, cuando hay circunstancias imputables al empleador, pero no cuando en determinado municipio no existía la obligación de afiliación, como ocurre en el caso bajo examen, pues como lo reconoce el propio Tribunal, dicho deber sólo surgió en junio de 1995, y un principio elemental de lógica enseña que nadie puede estar obligado a lo imposible” (folio 18 cuaderno 2).
Asevera que “no puede hablarse de afiliación tardía o incompleta si antes de la vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, en el municipio donde laboró el demandante no existía para el empleador demandado la obligación de afiliación. Y como quiera que fue afiliado poco tiempo después de establecerse ese deber, no se puede considerar al demandante, como lo hizo el Tribunal, acreedor a una pensión, cuando en verdad no hubo una omisión durante un lapso que amerite esa drástica sanción” (folio 24 cuaderno 2).
Apoya su discurso en la sentencia de febrero 7 de 1996, radicación número 7710. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que el ataque se dirige por la vía directa debe entender entonces la Corte que el desacuerdo del recurrente no gira en torno a los hechos que dieron origen al litigio, ni tampoco tiene discrepancia respecto de la manera en que los dio por probados el Tribunal, esto es, que “el demandante estaba vinculado al Banco Cafetero desde el 19 de junio de 1982, y que su obligación de afiliación surgió en junio de 1995, toda vez que la cobertura de este municipio se dio a partir de la Ley 100 de 1993, para el momento del despido, el demandante tenía cotizados tres años y medio, después de haber laborado con la entidad demandada, por más de 15 años”, sino que aceptando que los mismos sucedieran del modo en que los tuvo por acreditados el fallo, se aparta de la conclusión jurídica que de ellos extrajo el juzgador.
Según el censor el Tribunal incurrió en error de interpretación, al no haber tenido en cuenta que “la Ley 100 de 1993 sólo consagró la pensión sanción para los eventos de omisión patronal en la obligación de afiliación, vale decir, cuando hay circunstancias imputables al empleador, pero no cuando en determinado municipio no existía la obligación de afiliación, como ocurre en el caso bajo examen, pues como lo reconoce el propio Tribunal, dicho deber sólo surgió en junio de 1995, y un principio elemental de lógica enseña que nadie puede estar obligado a lo imposible” (folio 18 cuaderno 2).
El texto del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, reza: “Pensión Sanción. El artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, quedará así: El Trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado para el mismo empleador durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que dicho empleador lo pensione( )” Pues bien, de entrada observa la Corte que la razón está de parte del recurrente, toda vez que la hermenéutica del Tribunal no se compagina con el entendimiento que reiteradamente ha sostenido la Sala respecto del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que constantemente ha asentado que la afiliación da origen a la exoneración del empleador de la pensión sanción, a menos que sea manifiestamente extemporánea.
El criterio de la Sala sobre la materia fue expresado el 22 de agosto de 1995 en el proceso radicado al No 7571 cuando dijo: “ Naturalmente, afiliaciones al ente de seguridad social efectuadas por empleadores con notoria extemporaneidad, y que ocasionen la privación de la pensión de vejez por parte de aquel constituyen un menoscabo de los derechos del trabajador despedido injustamente, y por ello no liberan al patrono de la obligación pensional, como ya ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala mediante sentencia del 29 de septiembre de 1994 (Exp. 6919), en la que expresó: "Como el principio general es que las pensiones restringidas deben de dejar de estar a cargo de los empleadores cuando la pensión de vejez sea asumida por el Seguro Social (inciso cuarto), si se aceptara la tesis del recurrente -que desconoce ese principio- se llegaría a situaciones de desprotección no queridas por el legislador.
Así, por ejemplo, la del empleador que afiliara al trabajador tardiamente, inclusive el día anterior al despido, y pretendiera acogerse a lo dispuesto en el primer inciso del artículo 37 (en el entendimiento que le da el recurrente ) para no pagar la pensión proporcional.". “Igualmente para la hipótesis de cotizaciones deficientes, el parágrado primero ibidem contempla la posibilidad de que el empleador continúe pagando el valor de las que falten para que el afiliado adquiera el derecho a la pensión de vejez; más como se advirtió en la sentencia referida se trata de una facultad que puede ser renunciada por empleador que a su elección prefiriera abstenerse de continuar pagando el valor de esas cotizaciones y asumir él directamente el pago de la pensión restringida durante toda la vida del trabajador.
Así mismo se observó que el parágrafo segundo del precepto, le permite al empleador convenir con el Seguro Social la conmutación de la pensión, hipótesis en la cual también se puede liberar de la obligación de continuar cotizando para ese riesgo. “Conviene precisar que en los eventos de cotizaciones extemporáneas de los empleadores, permitidas por el ordenamiento positivo, constituye una obligación correlativa del ente gestor de seguridad social respectivo el recibirlas, sin perjuicio del cobro de los intereses y las demás consecuencias consagradas en la normatividad aplicable.
Así se asegura el indispensable acoplamiento entre las normas laborales y las de seguridad social”. Además, en la sentencia 10570 del 1º de noviembre de 1998, después de los antecedentes jurisprudenciales en ella transcritos, en relación con el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, dijo la Sala: “De modo que según esta preceptiva ningún trabajador que obligatoriamente deba ser afiliado [al] Sistema General de Pensiones en el régimen de prima media con prestación definida puede quedar excluido impunemente del mismo como consecuencia de la omisión patronal en el aseguramiento, so pena de tener que pagar la pensión-sanción, si se dan los demás presupuestos exigidos en la norma transcrita.
Empero a contrario sensu, cuando el empleador ha cumplido cabalmente la obligación de aseguramiento no procede la pensión sancionatoria, que por lo demás ya no tendría razón de ser, dado que el afiliado no se queda sin pensión porque con una seguridad social universal y con las cotizaciones al sistema durante su vida laboral, independientemente de quien sea su patrono, pude constituir la pensión de vejez”.
Por lo precedente, quepa decir que incurrió el Tribunal en el dislate jurídico de interpretación que le endilga el cargo al artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la exégesis plasmada en la sentencia, no consulta ni los antecedentes jurisprudenciales ni el sentido de la disposición denunciada. Y ello es así dado que la filosofía de dicho precepto no es otra que grabar al empleador con el reconocimiento y pago de la pensión sanción, no sólo porque no cumplió con la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de seguridad social para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, sino que con tal conducta le impide acceder a disfrutar de la pensión por vejez que está a cargo del Sistema pensional, sin soslayar que ambas pensiones tienen la misma naturaleza prestacional.
De manera que al no ser temas de discusión que el actor laboró para Bancafé en el municipio de Jericó (Antioquía) entre 19 de junio de 1982 y el 18 de septiembre de 2000, en donde no había cobertura territorial por el Instituto de Seguros Sociales y por ende no existía la obligación del Banco de afiliar al demandante para el riesgo de vejez; que la obligación de afiliarlo surgió en junio de 1995, y que el demandado efectivamente lo hizo el 12 de febrero de 1996; tales circunstancias por sí solas no conllevan a la imposición de la pensión sanción. No desconoce la Sala que entre el 19 de junio de 1982 hasta la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el Minicipio de Jericó el actor no estuvo afiliado para el riesgo de vejez, pero fue precisamente porque al no existir cobertura en el municipio de Jericó, no estaba obligado a ello, y por ende, como bien lo señala el recurrente, “ nadie puede estar obligado a lo imposible”.
Sobre este tema en particular la Corte en sentencia de 18 de abril de 1996 razonó: “Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes.
Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto.
Así mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “ Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes.
Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión” (subrayado y resaltado fuera de texto).
En este orden de ideas la consecuencia jurídica de que el Banco no haya afiliado al demandante al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos invalidez, vejez y muerte, por no existir dicha obligación, no debe ser la de asumir, y mucho menos de manera automática como lo concluyó el Tribunal, la pensión sanción. Esta situación relacionada con la no obligación de afiliar a los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, si bien el Tribunal no observó que la afilición del trabajador no fue de manera inmediata, de conformidad con las previsiones del legislador en el nuevo régimen de seguridad social, ella no fue notoriamente extemporánea dada la cobertura y por ende el trabajador no queda desprotegido, porque por la Ley 100 de 1993 se crearon los mecanismos para conducir o habilitar el tiempo servido – sin afiliación -- y obtener el derecho pensional.
De otra parte, si para el Tribunal la obligación de afiliar al actor al sistema general de pensiones surgió para BANCAFE en junio de 1995, aserción no rebatida, para la Corte no se exhibe manifiestamente extemporánea la afiliación hecha en febrero de 1996, acto que conduzca inexorablemente a condenarlo al pago de la pensión sanción, pues de ser así se lesionarían los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
A la vista de todo lo anterior, se reitera, el ad quem incurrió en el yerro jurídico que el impugnante le achaca y ello da lugar a casar parcialmente la sentencia acusada. Dado la prosperidad de este cargo, la Corte se releva de estudiar los otros dos. En sede de instancia, sin que sean necesarias consideraciones adicionales a las expuestas en casación, se revocará la sentencia del juzgado y, en su lugar, se absolverá de la súplica de la pensión sanción. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA parcialmente la sentencia de fecha 16 de julio de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso instaurado por RIGOBERTO GUTIERREZ MESA contra BANCAFE, en cuanto confirmó la condena al reconocimiento y pago de la pensión sanción al actor.
En sede de instancia,
RESUELVE
REVOCAR el númeral segundo, del ordinal primero del fallo del a quo que condenó al demandado a reconocer y pagar la pensión sanción al demandante, en su lugar, ABSOLVER a BANCAFE S.A. de dicha pretensión. No la Casa en lo demás Sin costas en el recurso y las de las instancias a cargo del demandante. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
ISAURA VARGAS DÍAZ GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria República de Colombia � Corte Suprema de Justicia