CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.No.25139 SIGIFREDO DE JESÚS ECHAVARRÍA CORREA VS SENA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.25139 Acta No.74 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil cinco (2005).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por SIGIFREDO DE JESÚS ECHAVARRÍA CORREA contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2004, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que promovió contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-.

ANTECEDENTES La demanda inicial se presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, para que se declarara la nulidad de los artículos 1° de las resoluciones 27906 del 23 de julio de 1993 y 28114 del 21 de septiembre del mismo año, expedidas por el Director del SENA, mediante las cuales se dispuso pagar sólo la diferencia entre la jubilación oficial y la pensión de vejez reconocida por el ISS.

Pidió, en consecuencia, el restablecimiento del derecho, ordenando el pago del 100% de la pensión que otorgó el SENA desde 1985, “ es decir la totalidad de las mesadas realmente causadas ” desde 1993, con los reajustes legales y la indexación de las mesadas; también, los intereses comerciales y moratorios de conformidad con el artículo 177 del C. C. A..

El accionante expuso que el SENA le reconoció jubilación legal, a partir del 4 de agosto de 1983, por haber cumplido 55 años de edad y 20 de servicios. De estos, 16 años, 7 meses y 6 días, para el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA -entre 1949 y 1967-, y 7 años, 10 meses y 3 días para el SENA, contados desde 1967 hasta 1975. El ISS recibió cotizaciones por 827 semanas, y otorgó pensión por vejez equivalente a $81.510 desde el 30 de junio de 1993; que mediante los actos administrativos arriba señalados, la demandada asumió sólo el 5.6% de la pensión, equivalente a $4.563,oo, en lugar del monto de $86.073 que venía pagando hasta junio de 1993; que así se le desconoció un derecho adquirido y se contrariaron las normas legales que prevén que las pensiones vitalicias de jubilación no son compartidas con las de vejez a cargo del ISS, sino compatibles, dadas las diferencias en su naturaleza jurídica, los requisitos de causación y la financiación para su pago.

Mediante auto del 21 de febrero de 2001, el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (folio 30). Ante esa Corporación se respondió por el SENA, que admitió el reconocimiento de la pensión legal al demandante, desde el año 1983, así como la asunción de la diferencia entre esa pensión y la reconocida por el ISS, a partir de junio de 1993.

Explicó que los empleadores oficiales afiliados al ISS se asimilan a los particulares, de conformidad con los Decretos 813 de 1994 y 1748 de 1995; que no puede pretenderse el pago simultáneo de las dos pensiones, y que los aportes al ISS generan la subrogación en la forma prevista en aquella normatividad; propuso las excepciones de inexistencia de causa jurídica y enriquecimiento ilícito e injustificado del actor (folios 34 a 37).

Vencido el término probatorio y el de alegaciones, el aludido Tribunal estimó que no tenía “ jurisdicción ” para conocer el proceso y por ello lo remitió al Juzgado Laboral del Circuito de Medellín, para su reparto (folios 81 a 86); le correspondió al Séptimo, que declaró la incompetencia frente a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, propuesta por el actor, y por ello provocó un conflicto negativo de competencia (folios 88 a 93); el cual dirimió la mayoría de los integrantes de la Sala Disciplinaria el Consejo Superior de la Judicatura, al atribuir, a la jurisdicción ordinaria el conocimiento del proceso (folios 105 a 113).

El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín profirió sentencia absolutoria del 12 de marzo de 2004, con costas al actor (folios 155 a 162). SENTENCIA DEL TRIBUNAL La apelación formulada por la parte demandante, contra la decisión de primera instancia, se definió en la sentencia acusada, mediante la cual la confirmó, con imposición de costas al actor (folios 192 a 197).

El ad quem estableció que el SENA le reconoció al actor una jubilación legal, desde el 4 de agosto de 1983, en la que el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA contribuyó con su cuota parte respectiva (folios 23 a 26); que, según el folio 27, el ISS le otorgó la de vejez, a partir del 30 de junio de 1993, con 827 semanas cotizadas; que al conocer esta decisión, el SENA dispuso el pago de la diferencia entre las dos pensiones.

Estableció el ad quem que el señor ECHAVARRÍA CORREA laboró para entidades oficiales durante 24 años, 5 meses y 9 días y que por ello se hizo acreedor a la jubilación oficial de acuerdo con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; que “.. sin embargo de los diferentes medios de convicción traídos al proceso, advertimos que, desde que se hizo obligatoria la afiliación a la seguridad social por parte del ISS en el Valle de Aburrá, cobertura que se inició el 1 de enero de 1967, el demandante vinculado laboralmente al SENA, fue afiliado al mismo instituto de seguridad social, como consta en el listado de cotizaciones presentado por el ISS, visible en el folio 49.

Efectivamente, en él se aprecia que el demandante fue afiliado entre el 1° de diciembre de 1967 y el 8 de enero de 1975, por espacio de 2596 días, ingresando nuevamente por el mismo empleador el 23 de abril de 1985, hasta el 27 de julio de 1993, por espacio de 3018 días, que sumados, alcanzan un tope de $ -sic- 5614 días, equivalentes a 802 semanas, suficientes para generar en su favor, la pensión de vejez por parte del instituto de seguros sociales, de conformidad con el artículo 12 del decreto 0758 de 1990, que le exigía 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, que ocurrió el 3 de agosto de 1988..”.

Señaló que sin las cotizaciones que hizo el SENA (primero como empleador del trabajador y, luego, como pagadora de la jubilación), el accionante no hubiera logrado la pensión por vejez; y que la finalidad de los aportes, fueron la subrogación del riesgo; que los dos derechos legales son incompatibles, conclusión que apoyó en la sentencia 4441 del 11 de diciembre de 1991, puesto que expuso que la “ posición jurisprudencial ha sido siempre la de la compatibilidad de las pensiones voluntarias con las legales, mas no entre las legales ”.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, fue concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte. Aspira al quebranto total de la sentencia acusada, para que, en instancia, revoque la del a quo y condene a la demandada “ al reintegro y pago, por su valor indexado mes a mes, de las sumas ilegalmente descontadas de la pensión de jubilación ”, desde el 1° de julio de 1993, hasta la fecha del pago.

Las dos acusaciones propuestas se analizan, con la réplica del SENA. PRIMER CARGO Por la vía directa denuncia la infracción directa por falta de aplicación de los artículos 17-b, 18 y 29 de la ley 6ª de 1945, modificada por los artículos 1, 14, 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968; 72, 74 a 76 y 78 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los artículos 48, 53 y 58 de la C. N., 2° del Decreto Ley 1600 de 1945, 3° de la Ley 90 de 1946, 1° del Decreto 3041 de 1966, en relación con el 5° del citado Decreto 3135 y con el 1° del 3123 de 1968.

Además, acusa la interpretación errónea del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, 1° del Decreto 2879 de 1985, 1° del Decreto 758 de 1990 y 18 del Acuerdo 49 del mismo año. Asegura que con la Ley 6ª de 1945 se diferenciaron los regímenes, particular y oficial, con distinción de las prestaciones, los requisitos de causación, las administradoras y los procedimientos del “ SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL ” y del de “ PREVISIÓN SOCIAL ”; que así, la pensión de jubilación en el sector público se reguló por disposiciones específicas, con el sistema de financiamiento de cuotas partes, de acuerdo con las entidades para las cuales laboraran, y que la asunción del derecho se hacía directamente o por medio de la Caja de Previsión respectiva; que esa jubilación “ conservó su carácter de prestación social pura y simple ”; que los aportes a las cajas de previsión no se tenían en cuenta para la cuantía de la pensión, distinto de lo que ocurre con el sistema de seguridad social.

Señala las características, de las que, dice, gozan las pensiones en el ámbito particular, así como la cofinanciación, mediante las cotizaciones debidas, que luego cubrirían el riesgo asegurado. Expone que el Tribunal dejó de aplicar las normas reseñadas, de los Decretos 3135 de 1968, al asimilar los dos sistemas pensionales y que de allí se produjo “ la interpretación errónea de las disposiciones legales que autorizan la subrogación en el ISS de las pensiones voluntarias, pues l dio a dichas normas un alcance que no tienen, como si ellas autorizaran la compartibilidad entre pensiones de jubilación y pensiones de vejez ”; se refiere a los artículos 5° del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del 049 de 1990, para reiterar que no se previó la cofinanciación de la jubilación, con aportes al ISS; que tampoco podía consagrarse legalmente que un gasto público se financiara dos veces; que “ no se puede torcer el cuello de la norma para hacerle decir lo que no dice, ni para entender que ella coloca a disposición de las entidades del Régimen de Previsión Social, los recursos para la atención de los riesgos propios del Sistema de Seguridad Social; ni para entender que las normas que UNICAMENTE Y POR EXCEPCIÓN, permiten la subrogación de las pensiones convencionales en el ISS, también permiten la subrogación de las pensiones legales ”; que las entidades que tienen a su cargo pensiones, carecen de la facultad y del derecho para compartirlas.

OPOSICIÓN En síntesis, destaca que el SENA se inscribió al ISS, tal como lo previeron distintas normatividades, y que por ello son aplicables las disposiciones sobre compartibilidad pensional, en la forma definida por el Tribunal. SE CONSIDERA El tema que plantea la acusación es el de la inviabilidad de la subrogación de riesgos por el ISS, tratándose de servidores públicos.

No obstante, al respecto la Sala tiene definido que el empleador oficial que aportó a la seguridad social, deja de tener a cargo toda o parte de la jubilación que reconociera de acuerdo con las preceptivas legales, toda vez que a pesar de que ellos no fueron llamados inicialmente como afiliados forzosos, sus aportaciones produjeron las consecuencias subrogatorias.

Así se definió por ejemplo en la sentencia 14163, del 10 de agosto de 2000, reiterada en la sentencia No.23603 del 13 de octubre de 2004, en la cual se estableció: “…esta Sala de la Corte ha expresado, al explicar la forma como opera la subrogación del riesgo de vejez para los trabajadores oficiales afiliados al Seguro Social, que esa subrogación no se presentó en las mismas condiciones que la de los trabajadores del sector particular, ante la ausencia de una norma como el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableciera la transición de los regímenes pensionales y la total asunción del aludido riesgo por parte del Instituto de Seguros Sociales.

“Así, por ejemplo, en la sentencia del 26 de marzo de 2003, radicación No. 19828, en la que se aludió al criterio plasmado en la del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, se expresó lo que a continuación se transcribe: “Así mismo, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ISS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, ‘ cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ’.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” Por ser pertinentes al caso, bastan las anteriores consideraciones para no dar prosperidad a la acusación. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 12 y 14 de la Ley 6ª de 1945, modificados por el 8° de la Ley 64 de 1946 y por el 260 del C. S. del T. Además cita otras disposiciones señaladas en el primer cargo.

Anota que las “ pruebas, respecto de las cuales el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, cometió el error que la doctrina ha denominado FALSO JUICIO DE IDENTIDAD, es decir, por tergiversación, cercenamiento o adición de la expresión fáctica del medio de convicción para hacerle producir efectos diferentes de los que surgen de cada una, son las siguientes ”.

Se refiere a las resoluciones de folios 14 a 22, 23 a 26 y 27; a la “ historia laboral del demandante ” (folios 137 a 139) y la documental de folio 49. Frente a la primera resolución dice que en ella se reconoció la jubilación vitalicia al actor, como empleado público del SENA, en cuantía de $9.261, desde el 4 de agosto de 1983, previa consulta y respuesta de la cuota parte asignada al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, del 78.5%; que mediante las resoluciones 27906 y 28114 de 1993, se redujo la mesada pensional al 5.4%, con sustento en que el ISS otorgó la pensión de vejez “ cuyo derecho se consolidó por las cotizaciones del empleador privado, CENTRO EDUCATIVO DE EDUCACIÓN NO FORMAL, del Municipio de Apartadó ”; a folio 27 dice, figura el acto de reconocimiento por parte del ISS, a partir del 30 de junio de 1993, siendo último empleador el aludido centro educativo; que en la documental de folio 137 a 139 aparece que el actor estuvo afiliado al ISS, por parte del SENA, del 1 de diciembre de 1967, al 8 de enero de 1983, esto es, 371 semanas, más 3 días entre marzo y abril de 1975; que por cuenta de la entidad privada mencionada, aportó desde 1987 a 1993, por 306 semanas, por lo cual el mínimo de 500, “ se completaron gracias a las cotizaciones del Instituto de Educación No formal y no gracias a las cotizaciones del SENA ”.

Respecto al documento de folio 49, afirma que es “ manifiestamente erróneo, lo mismo que la apreciación mecánica que del mismo hizo el Tribunal, porque en su parte inferior muestra un saldo definitivo de cero (0) días aportados por la empresa, Centro de Educación No formal In, patronal.., por supuesta ‘simultaneidad’ con los aportes del SENA, cuando lo cierto es que los aportes que generan pensión son los efectuados por las empresas empleadoras, y no por las que sin fundamento legal como es el caso del SENA, pretenden compartir por segunda vez la pensión de jubilación ”.

Luego se refiere a los “ graves errores de hecho cometidos por el Tribunal que aparecen manifiestos en los autos, y en relación con cada una de las pruebas que se acaban de reseñar ”. Así asegura que el Tribunal no tuvo por demostrado que mediante la resolución 378 de 1985, el SENA “.. ya había financiado por primera y única vez posible la pensión del demandante en una proporción del ochenta y tres por ciento (83%) con cargo al Departamento de Antioquia ”, es decir, que el juzgador no tuvo en cuenta que la pensión “ ya estaba compartida ” desde 1983; que en las resoluciones de folios 14 a 22 aparece la segunda subrogación del SENA, aún cuando con entidad distinta, el ISS; que así recibió 177.50%, así: 83% del DEPARATAMENTO DE ANTIOQUIA, más el 94.5% del ISS, en un claro enriquecimiento ilícito; que a la resolución emanada del ISS, “ el Tribunal cometió el error de cercenarle ” un elemento fundamental, que los aportes del último empleador, “ fueron los que consolidaron el derecho en cabeza del demandante ” y las pensiones de “ los trabajadores particulares no son compatibles con las de los servidores públicos ”.

Agrega que con la historia de folios 137 a 139 no se dio por demostrado que el accionante obtuvo la pensión del ISS como trabajador particular; que “ al no reparar en éste, sino en el documento que se reseña en el literal e) (se refiere al del folio 49), el Tribunal consideró contra toda evidencia que el último empleador había sido el SENA y que la pensión de vejez se había obtenido por el mismo tiempo que sirvió de base para la pensión de jubilación ”; que el citado documento de folio 49 es “ errado, como se demostró al describirlo, porque así resulta de su contradicción con el documento últimamente remitido al Juzgado del conocimiento por el mismo ISS de Antioquia (Fls 138 y 139), y por su inconsistencia con la resolución 02461, que reconoció la pensión de vejez, teniendo como último empleador no al SENA, sino al Centro de Educ.

No formal ”. Finaliza el desarrollo del cargo, con la explicación atinente a que la subrogación pensional por el ISS, no opera frente a pensiones del sector oficial. Enseguida ofrece unas razones para la revocatoria de la decisión del a quo. RÉPLICA AL SEGUNDO CARGO Resalta que no fueron apreciadas con error las pruebas que cita el cargo; que en la resolución de folio 23 consta que el SENA se reservó el derecho a que el ISS cubriera el total o parte de la pensión, con ocasión de los aportes que efectuó; advierte que no es cierto que la demandada cobrara la cuota parte al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, una vez producida la subrogación por el ISS; asegura que los documentos emanados del ISS deben apreciarse armónicamente y que por ello es irrelevante el pago simultáneo por parte del SENA y del CENTRO EDUCATIVO, ni que ese ente impute unas veces las cotizaciones que efectuó aquella, y otras, las de éste Centro.

SE CONSIDERA En el aspecto fáctico probatorio, como corresponde a este segundo cargo de la vía indirecta, el Tribunal estableció, con la documental de folio 49, que el SENA había cotizado al ISS, tanto en el lapso durante el cual estuvo vinculado laboralmente el accionante, como cuando lo pensionó. La impugnación pretende restarle mérito a dicho medio probatorio, por hallar otros que, en su concepto, contrarían el contenido de aquella documental.

Así se advierte, puesto que el recurrente anota que, “ al no reparar en éste (el de folios 137 a 139), sino en el documento que se reseña en el literal e) -de folio 49-, el Tribunal consideró contra toda evidencia que el último empleador había sido el SENA y que la pensión de vejez se había obtenido por el mismo tiempo que sirvió de base para la pensión de jubilación ”.

En ese sentido, no podría atribuirse ningún error de hecho manifiesto, puesto que no se acusa al juzgador por tergiversar o apreciar equivocadamente el contenido de la prueba, sino de ser “ un documento manifiestamente erróneo ” o contrario a la evidencia que extrae de otros medios. En tal dirección, habría que señalar que la pluralidad de pruebas frente al punto, podía conducir al sentenciador a adoptar cualquiera de ellas, dada la libertad probatoria para formar su convencimiento.

En todo caso, el certificado de folio 49, da fe, como lo indicó el Tribunal, de las cotizaciones que efectuó el SENA, así desde “ 1967/12/01 ” hasta “ 1975/04/02 ”; de “ 1975/03/31 ” al “ 1975/04/02 ” y finalmente entre “ 1985/04/23 ” y “ 1993/07/27 ”; luego si en aquellos períodos se verificó el vínculo laboral, y en el último se percibió la pensión, hechos no discutidos por la acusación, resulta clara la afiliación al ISS, tanto en su condición de empleado, como de pensionado, con los efectos legalmente previstos, de la subrogación del riesgo y la compartibilidad pensional, en la forma determinada al analizar el primer cargo.

Adicionalmente corresponde señalar que frente al acto de reconocimiento pensional por parte del SENA (folios 23 a 26), ningún desacierto fáctico pudo cometer el ad quem, puesto que evidenció la forma como se otorgó el derecho, con cuota parte atribuida al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA, pues explícitamente se refirió a ese hecho que destaca el impugnante; y en punto a las aportaciones que hizo un empleador distinto al SENA, según se desprende de la documental de folios 137 a 139 o de la resolución del ISS (folio 27), basta decir que no tienen la eficacia para impedir que el empleador oficial, que cumplió con las cotizaciones al ente de seguridad social, para ser subrogado, lo sea en su oportunidad, de conformidad con las disposiciones legales y a los planteamientos contenidos en la decisión que sirvió de fundamento para el estudio de la primera acusación. Como este cargo tampoco es viable, y el SENA presentó réplica, las costas estarán a cargo del recurrente.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 6 de julio de 2004, en el proceso que promovió SIGIFREDO DE JESÚS ECHAVARRÍA CORREA contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA-.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 19