CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia I.S.S DE ANTIOQUIA Vs. Alba Ruth Romero Vega PAGE 30 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación 25132 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 06 RADICACIÓN No. 25132 Bogotá D.C., Veinticuatro (24 ) de Enero de Dos Mil Seis (2006).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (ISS) respecto de la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, de fecha 4 de junio de 2004, dentro del proceso ordinario que contra dicha Entidad promoviera ALBA RUTH ROMERO VEGA. I.

ANTECEDENTES Pretendió la actora su reintegro al cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales, que desempeño desde el 11 de agosto de 1997 al 31 de mayo de 2000, fecha en la que según ella fue despedida sin justa causa. Así mismo, solicitó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir, tanto legales como convencionales y, en subsidio, la indemnización convencional por despido.

Como fundamento de sus pretensiones adujo que estuvo vinculada con el ISS mediante contratos de prestación de servicios personales en el lapso de tiempo señalado; que cumplía horario y estaba subordinada; que no se le pagaron las prestaciones sociales, como tampoco las extralegales. El Instituto de Seguros Sociales se opuso, admitió algunos hechos y negó otros.

Propuso las excepciones de buena fe, falta de competencia, inexistencia de la obligación, pago, prescripción y cobro de lo no debido. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Medellín, a cuyo cargo estuvo la primera instancia, en sentencia del 14 de agosto de 2003 condenó al reintegro de la demandante al mismo empleo del que gozaba y a pagarle los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir.

Esta decisión fue apelada por la parte demandada y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Para lo que es de interés al recurso cabe decir que el ad quem encontró demostrada la relación laboral subordinada aducido como contrato realidad, que el mismo terminó sin justa causa y, en consonancia con ello, aplicó la convención colectiva de trabajo que le confería estabilidad en el empleo a los trabajadores oficiales de la accionada.

Ordenó consecuencialmente el reintegro por razón del despido sin sujeción a las justas causas previstas en el artículo 7º del Decreto 2351 de 1965, extensivo a todos los trabajadores de la empresa, en los términos del artículo 38, ibídem, que subrogó el artículo 471 del Código Sustantivo del Trabajo, dada la calidad mayoritaria de la organización sindical, todo ello probado, a juicio del Tribunal, y de todo lo cual dan cuenta las Resoluciones 002107 del 11 de septiembre de 1997 y 000506 del 3 de marzo de 1997, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

En cuanto al reintegro, se limitó a transcribir la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 28 de febrero de 2003 (radicación 18253) y si bien consideró la reestructuración del ISS contenida en el Decreto 2131 el 26 de septiembre de 2002, estimó que no tenía alcance para el caso debatido, por haber sido expedido con posterioridad al despido.

III. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el Instituto demandado y con él pretende que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal respecto de las condenas de reintegro y pago de salarios y prestaciones sociales, y no la case en cuanto al despido sin justa causa para que, en sede de instancia, revoque la orden de reintegro y pago de salarios y prestaciones de los numerales 1º y 2º de la sentencia del Juzgado y, en su lugar, condene al Instituto de Seguros Sociales a pagarle la indemnización por despido injusto y la confirme en lo demás. Con ese propósito propuso un cargo que fue replicado.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por interpretación errónea de los artículos 467 del Código Sustantivo del Trabajo, 55, 150, 122, 189, numerales 1º, 11, 13, 14, 15, 16, 17 y 20, y 345 de la Constitución Política, 1º, 2º, 4º, 11, 12 literal f) y 17 literales a) y b) de la Ley 6ª de 1945, 1º, 2º, 3º, 4º, 13, 14, 18, 20, 47 literal g), 48 y 51 del Decreto 2127 de 1945, 3º de la Ley 64 de 1946, 1º, 2º y 3º del Decreto 2567 de 1946, 6º del Decreto 1160 de 1947, 4º del Decreto 2324 de 1948, 1º del Decreto 797 de 1949, 16, 19, 127, 468, 471, 476 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, 8º numeral 5º, 37, 38 y 39 del Decreto Ley 2351 de 1965, 5º, 8º, 10, 11 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968, 6º del Decreto 1050 de 1968, 1º del Decreto 3130 de 1968, 1º del Decreto 3148 de 1968, 5º inciso 1º, 43, 48, 51 y 70 a 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 1º de la Ley 52 de 1975, 3º del Decreto 1651 de 1977, 58 del Decreto 1042 de 1978, 3º, 5º, 8º, 32 y 33 del Decreto 1045 de 1978, 2º, 3º y 4º del Decreto 413 de 1980, 1º de la Ley 33 de 1985, 19 del Decreto Ley 2420 de 1968, 1º y 3º del Decreto 3130 de 1968, 3º del Decreto Ley 3135 de 1968, 6º y 26 literal b) del Decreto 1050 de 1968, 26 del Decreto 2400 de 1968, 7º de la Ley 33 de 1971, 1º y 4º de la Ley 37 de 1973, 1º de la Ley 4ª de 1976, 1º, 2º, 3º y 4º de la Ley 4ª de 1992, 1º del Decreto 2148 de 1992, 31 y 32 de la Ley 80 de 1993, 20, 204 y 275 de la Ley 100 de 1993, 84, 173, 174, 175, 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo, 1º y 2º del Decreto 2131 de 2002, 1º, 2º, 3º, 9º, 14 y 16 del Decreto 1750 de 2003, 19 de la Ley 794 de 2003, 2º, 6º, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Para su demostración aduce que el ad quem aplicó de modo automático la convención colectiva que obra en el plenario y decretó el reintegro de la actora, sin detenerse a examinar la jurisprudencia de la Corte sobre la compatibilidad de la reinstalación en el empleo. Transcribe el artículo 22 de la Constitución Política y asevera que los jueces no pueden disponer del reintegro de un trabajador oficial a una plantilla que no comprende el respectivo cargo, por lo que la orden no sólo es ilegal sino “ imposible de cumplir ”; reproduce un concepto del Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, radicación 735.03/10/05, y reitera que el Decreto 1750 de 2003 reestructuró la entidad demandada y que el centro de atención donde la actora prestaba sus servicios se afectó con esa reestructuración, lo que hace imposible su reintegro fáctico y jurídico.

Copia un fragmento de la sentencia de esta Sala de la Corte del 16 de noviembre de 1991, radicación 16548, cita la del 13 de junio de 2002, radicación 17201 y concluye con la afirmación de que el reintegro impetrado es incompatible “ por la imposibilidad real de cumplir con la obligación impuesta ” RÉPLICA Sostiene que el cargo tiene falencias técnicas que lo hacen inestimable, dado que el Tribunal ninguna exégesis hizo del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, y que el reintegro, por tener como fundamento una norma convencional, se rige por reglas distintas al de orden legal, y el cuestionamiento en casación debe plantearse por la vía indirecta por ser la convención colectiva un medio probatorio que no tiene carácter nacional.

Reproduce algunos párrafos de una sentencia de esta Sala de Casación Laboral, del 25 de noviembre de 2004, y anota que el planteamiento del instituto recurrente sobre si existe o no el cargo que desempeñaba la demandante, resulta ser un aspecto fáctico no apto para cuestionarse por la vía escogida para el ataque. Interpuesto por la parte actora y replicado oportunamente, se pretende con él la casación total del fallo impugnado y la confirmación del de primer grado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No le asiste razón a la réplica en cuanto a los reparos técnicos, dado que el cargo, encaminado por la vía directa, no cuestiona las conclusiones fácticas del Tribunal, lo cual guarda coherencia con el alcance parcial del recurso, que tan sólo rebate la argumentación jurídica empleada por la juzgadora para aplicar de manera automática el reintegro de la demandante.

Es decir, que el papel de la Corte está limitado a establecer si en estricto derecho era posible o imposible el reintegro de la trabajadora, como sí lo encontró el Tribunal, lo que de un tajo soslaya toda discusión acerca de los presupuestos fácticos de la relación de carácter subordinada y el despido que la Entidad demandada da por admitidos al solicitar, en claro allanamiento a esa realidad procesal, que se condene al ISS al pago de la indemnización de ley.

Además, el hecho de que se incorporen reglas jurídicas no aplicadas en la sentencia o intrascendentes al caso, no siempre afecta la proposición jurídica del cargo, a menos que: 1) En ella no se incluyan las que sí fueron colacionadas en la providencia censurada, expresa o tácitamente, y sean fundamento del fallo; o 2) Se omitan las reglas jurídicas que constituyan el basamento legal del mismo; o 3) No se formule una acusación concreta, ni se indique la modalidad del yerro jurídico.

Pues bien, para ordenar el reintegro, que es –se itera-, el meollo del asunto, la falladora de segunda instancia se apoyó en los apartes del fallo proferido por la Sala de Casación Laboral el 28 de febrero de 2003, Radicación 18.253, en el que se ordenó el reintegro de un trabajador oficial, también del ISS. Esos párrafos citados, que no exponen doctrina alguna sobre la materia, luego de transcritos los complementa el Tribunal con un análisis del Decreto 2131 de 2002, sobre reestructuración del ISS y modificación de su planta de personal, norma a la cual le niega alcance suficiente al caso porque, de un lado, fue expedida en fecha posterior al despido y, de otro, en su sentir la desvinculación de la actor fue un acto “ ilegítimo, emanado de una decisión unilateral del ente obligado a respetar la unidad del contrato”.

Como se advierte de un solo golpe de vista, la precariedad de la argumentación del Tribunal se enmarca en lo que la jurisprudencia reconoce como un “reintegro automático”, porque independientemente de que la orden judicial de restitución en el empleo sea o no procedente en un caso determinado, cuando se trata de una entidad regida por normas de orden público, cuyos destinos son estrictamente reglados, preciso es verificar previamente por el juez si existe la posibilidad de reintegrar al trabajador despedido sin justa causa.

Sobre este particular para la Sala carece de todo sentido que constitucionalmente sea legítimo facultar al Gobierno para que reestructure entidades del Estado a fin de satisfacer valores superiores como el interés general, la eficiencia, la eficacia y la economía de la administración Pública, pero a su vez los jueces ordenen el restablecimiento de los contratos de trabajo que resultan terminados con ocasión de la supresión de cargos, o la modificación de la estructura funcional de ella, que sólo satisfaría un interés particular.

En similar sentido tuvo la Sala oportunidad de pronunciarse en sentencia del 7 de julio de 1999 (Rad. 10779). Obviamente, para ello existe legalmente la alternativa, también ajustada a la Ley Fundamental, de la indemnización, que hace compatibles ambos intereses en conflicto, pero no sacrifica aquellos principios superiores. También resulta obvio que los jueces no pueden obligar a lo imposible.

De suerte que el reintegro de un servidor oficial no puede resultar de una actividad acomodaticia. Máxime cuando, como en el presente, caso, es hecho indiscutido que no sólo desapareció de la planta de personal del ISS el cargo que desempeñaba la demandante, sino que mudó sustancialmente la naturaleza de los empleos al pasar de trabajadores oficiales a empleados públicos.

Y como una orden de este calibre conlleva la reincorporación al cargo del cual fue despedido el dependiente, desbordaría el juez sus fronteras si se diera a la tarea de hallarle a aquel un destino público que, en su opinión, sirviera para apropiárselo, todo lo cual implicaría un ejercicio inaceptable de la judicatura. Los jueces tienen la obligación de reconocer cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, según las voces del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, principio aplicable a los procesos laborales.

Ese reconocimiento puede ser incluso ex officio, siempre que esté probado antes de cerrarse las instancias. Para este evento, la expedición de normas jurídicas de alcance nacional como son la Ley 790 de 2002, el Decreto 2131 del mismo año y el Decreto 1750 de 2003, aducidas desde el alegato de conclusión de la primera instancia, tenían suficiente poder vinculante para alterar la cuestión litigiosa en el asunto de la referencia. Así, el Decreto 1750 de 2003, dictado por el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias conferidas por la Ley 790 de 2002 (folios 285 a 300), escindió al ISS y dispuso que las clínicas y centros de atención de salud serían Empresas Sociales del Estado, con un régimen general de empleados públicos para sus servidores, salvo los encargados del mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales (artículo 16).

Por su parte el Decreto 2131 de 2002 (folios 281 a 284), que estableció la planta global del Instituto de Seguros Sociales, no creó el cargo que adujo haber ejercido la demandante. Deviene, como se ve, próspero el cargo, toda vez que las normas anteriores, analizadas por el Tribunal pero a las que no les otorgó la eficacia necesaria para el caso concreto, limitándolas por razón de la fecha de su expedición, que en realidad fue posterior al despido, sí era lo suficiente para el análisis sobre la pertinencia del reintegro que de manera tajante fulminó el ad quem.

Lo anterior permite concluir que el Tribunal incurrió en el yerro hermenéutico que le reprocha la censura y se casará parcialmente la sentencia recurrida, exclusivamente en cuanto confirmó la orden de reintegro que el a quo había dispuesto en su sentencia de primer grado y la consecuencial condena al pago de salarios y prestaciones que el fallo de primer grado liquidó. En sede de instancia, la Corte revocará el fallo de primer grado, y en su lugar dispondrá el pago de la indemnización por el despido injusto, indexada.

Como consideraciones, además de las expuestas en sede de casación, se agregan las siguientes: 1) Al pedir expresamente el recurrente en casación que se condenara a la pretensión subsidiaria de indemnización por despido injusto, y no formular cargo alguno contra el sustento fáctico de la sentencia del Tribunal, aceptó sin equívocos los supuestos de hecho atinentes a la relación de trabajo existente entre las partes.

Por ello no puede la Corte entrar oficiosamente a rebatir tal situación fáctica, so pena de reemplazar la labor del recurrente. 2) A partir de ese allanamiento a los hechos de la demanda, sin más consideraciones la Corte tiene en cuenta que, conforme a lo encontró demostrado el Tribunal, se tendrá por cierto que ALBA RUTH ROMERO VEGA laboró para el ISS “entre el 11 de agosto de 1997 y el 31 de mayo de 2000 ( ), que en la última fecha fue informada que por decisión del ISS no continuaría laborando a su servicio, configurándose así un despido sin justa causa.

( ) A lo anterior se suma que en el caso sub examine, la aplicación de los beneficios convencionales existentes en la entidad deviene de lo normado en el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965”. 3) Como que se produjo un injusto el despido, habrá lugar al pago de la indemnización, ante la imposibilidad de reintegrar a la demandante al empleo que tuvo en el ISS. 4) La liquidación de la indemnización por despido será la contemplada en la norma convencional que los juzgadores de las instancias encontraron demostrada.

Así las cosas, a la demandante le corresponde, según la tabla contenida en la cláusula 5ª del convenio que obra a folios 138 a 263 del cuaderno principal, por los 2 años, 9 meses y 20 días laborados para el Instituto demandado, resarcimiento que es el contemplado en el literal b) de la norma convencional citada, esto es, “treinta (30) días de salario adicional sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes y proporcionalmente por fracción”.

Como quiera que el a quo dio por acreditado que el salario devengado en el último año de servicios fue de $641.000 (o lo que es igual, $21.366 diarios), la indemnización a pagar que resulta es la siguiente: $21.366*50 = 1.068.300 por el primer año de servicios; + $21.366*30= $641.000 por el segundo año; + $21.366*(30*290/360) = $516.202,56 por la fracción de290 días;

Total indemnización: Dos millones doscientos veinticinco mil quinientos dos pesos con 56 centavos ($2.225.502.56). 5) Dado que en la demanda se solicitó la indexación de la indemnización por despido, como pretensión subsidiaria de la indemnización moratoria, de la cual desistió posteriormente el apoderado de la actora en escrito del 9 de julio de 2003 (folio 156), se accederá a ella.

Para tal efecto, basta señalar que la inflación es un fenómeno notorio que afecta el poder adquisitivo del dinero y que ha sido reconocido en estos precisos eventos por la jurisprudencia de la Sala, a fin de compensar la merma económica que por el transcurso del tiempo ha sufrido la cantidad de dinero a que tenía derecho la trabajadora cuando fue injustamente despedida.

Consultados los índices en la página oficial del DANE ( www.dane.gov.co/inf_est/inf_est.htm ), se tiene: Índice Inicial (mayo/00): 116,88; índice final (***nov/05): 161,05. Para Ca= Ci*(If/Ii). Ca = $2.225.502.56 x 161,5 = 3.075.108,35 116,88 Total Indemnización por despido, indexada: TRES MILLONES SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHO PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($3.075.108,35).

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario, por haber prosperado éste. Las de las instancias serán por cuenta de la parte demandada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 4 de junio de 2004, en el proceso promovido por ALBA RUTH ROMERO VEGA contra el INSTITUO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia REVOCA el fallo dictado por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, el 14 de agosto de 2003, y en su lugar dispone: Condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a ALBA RUTH ROMERO VEGA la suma de TRES MILLONES SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHO PESOS CON TREINTA Y CINCO CENTAVOS ($3.075.108,35). Se absuelve a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

Sin costas en casación, por haber prosperado el recurso. Costas de ambas instancias a cargo de la parte demandada, por haber perdido el litigio. Liquídense por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y el Juzgado de conocimiento, respectivamente, las de las instancias. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE ISAURA VARGAS DÍAZ CAMILO TARQUINO GALLEGO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación N° 25132 Magistrado Ponente: DR. CARLOS ISAAC NÁDER Con el acostumbrado respeto me aparto de la decisión que le dio prosperidad al cargo propuesto por el Instituto de Seguros Sociales.

Considero, en primer término, que la acusación fundamentalmente está construida sobre la supuesta interpretación errónea del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando en realidad el Tribunal, a pesar de haberle dado aplicación a esa norma -pues le otorgó validez a la cláusula convencional que contempla el reintegro-, ninguna exégesis hizo sobre la misma, al punto que ni siquiera la mencionó, ni le dio entendimiento alguno como el que señala el censor, de suerte que no pudo incurrir en la equivocada hermenéutica que se le atribuye, razón para que, por ese aspecto, el cargo no tuviera vocación de prosperidad.

Pero si con amplitud se admitiese que al ordenar el reintegro convencional del actor el Tribunal ofreció una comprensión de la norma legal que señala el efecto jurídico de las convenciones colectivas de trabajo, cabe tomar en consideración que, en esencia, el recurrente le reprocha al Tribunal que ordenara el reintegro del actor sin examinar si resultaba conveniente o posible a la luz de las nuevas circunstancias del demandado como consecuencia de su escisión y reestructuración administrativa.

Argumentó el censor que los jueces de la República no pueden ordenar el reintegro de un trabajador oficial a la plantilla de una entidad que no comprende el respectivo cargo, pues ello comporta una orden imposible de cumplir y convertiría al juez en el legislador y, por otra parte, dicho reintegro es imposible porque todos los servidores de las Empresas Sociales del Estado tienen carácter de empleados públicos de libre nombramiento y remoción. Los anteriores fueron los principales argumentos del recurrente y es mi opinión que no han debido ser atendidos por la Sala para casar el fallo impugnado, por las siguientes razones que a continuación expongo brevemente: 1.

En la sentencia de la cual me aparto se afirma que para efectos de un reintegro convencional no puede pasarse por alto la actual naturaleza de la entidad y la clasificación legal de sus empleados, pues ello desborda las fronteras de los jueces. Si bien es cierto la naturaleza jurídica que ostente una entidad empleadora al momento en que deba materializarse el reintegro de un trabajador despedido es asunto que no puede ser indiferente para el juzgador, ello no significa que se constituya en un obstáculo jurídico insalvable para hacer efectivo ese derecho que, en mi sentir, podrá tener cabal eficacia no obstante la modificación en la clasificación legal de la empleadora.

En este caso particular no puede perderse de vista que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, por medio del cual se escindieron del Instituto de Seguros Sociales las clínicas y centros de atención ambulatoria, al regular la continuidad de la relación laboral dispuso que los servidores públicos que a la vigencia de ese decreto se encontraran vinculados a una clínica del instituto escindido quedarían incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en la susodicha norma.

Es mi criterio que si por razón de una norma jurídica extralegal, cuya eficacia y validez no ha sido puesta en duda, el contrato de trabajo de la actora debía ser restablecido en todos sus efectos jurídicos, resulta razonable concluir que a la fecha en que fue expedido el decreto de marras ese contrato tenía aliento jurídico para los efectos de tal disposición, de tal suerte que era dable considerar a la demandante en la misma situación de los restantes servidores públicos que prestaban servicios en la misma dependencia. 2.

No encuentro ninguna razón atendible para que sea viable la incorporación en la planta de personal de la empresa social del Estado respectiva de quienes a la fecha en que entró regir el Decreto 1750 de 2003 tenían la calidad de trabajadores oficiales, pero no sea procedente para quien, ostentando esa calidad, si bien no estaba realmente prestando sus servicios, no lo hizo por una decisión ilegal de su empleadora, decisión que debe perder toda validez por virtud de lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo, cuya aplicación a la demandante no ha sido puesta en duda. 3.

Cuando el despido sin justa causa de la actora se produjo, le resultaba a él aplicable el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, que consagra para tales eventos el derecho al reintegro. Ello significa que ese derecho surgió a la vida jurídica en la citada fecha, es decir, había ingresado al patrimonio de la trabajadora para cuando se expidió el Decreto 1750 de 2003, por lo que se constituyó en una situación jurídica debidamente consolidada.

Por manera que si en el artículo 18 del precitado decreto, que se hallaba vigente para la época de los hechos relevantes del proceso, al gobernarse lo concerniente al régimen de salarios y prestaciones se dispuso que “en todo caso se respetarán los derechos adquiridos”, no resulta descabellado concluir que dentro de esos derechos puede ser incluido el que tenía la promotora del pleito a ser reintegrada. 4.

Es mi opinión que no debe perderse de vista que en realidad, independientemente de su fuente jurídica, con el reintegro de un trabajador al puesto que ocupaba cuando se produjo su despido ilícito o sin justa causa se busca, fundamentalmente, garantizar la estabilidad de ese trabajador en el empleo, a través del restablecimiento del vínculo jurídico en las mismas condiciones en que se hallaba cuando fue ilegalmente terminado.

Así ocurre en el presente asunto, como surge de lo dispuesto en el artículo 5º de la convención colectiva de trabajo. Empero, cuando, por circunstancias ajenas a la voluntad del trabajador, que sean sobrevivientes al hecho del despido, ese vínculo jurídico de índole contractual laboral no pueda restaurarse exactamente en las mismas condiciones laborales que lo caracterizaban dada la imposibilidad de que en la entidad empleadora existan relaciones jurídicas de la misma naturaleza, que es lo que según el recurrente y la sentencia de la Sala aquí sucede, estimo que no existe ningún escollo jurídico para que de todos modos se garantice la estabilidad en el empleo, reincorporando al trabajador en un cargo compatible con la nueva situación jurídica de la empleadora, pues lo que se busca preservar es, ante todo, la permanencia del trabajador en el trabajo y no la naturaleza jurídica de la relación laboral que lo ataba con el empleador al ser despedido. 5.

Por otra parte, si, según el decreto en cuestión, arriba citado, quienes eran trabajadores oficiales al servicio del Seguro Social fueron incorporados como empleados públicos en las empresas sociales del Estado creadas; les fue computado el tiempo de servicio en ese instituto para todos los efectos legales, sin solución de continuidad; les fueron respetados los derechos adquiridos y, adicionalmente, se les garantizó el derecho a acceder a la carrera administrativa, estimo que nada impedía ordenar el reintegro de la demandante con esa calidad jurídica de empleada pública.

Y a ello no se opone la circunstancia de que el específico cargo que ocupaba no se encuentre incluido en la actual planta de personal, como lo ha precisado la Sala en asuntos relacionados con la misma entidad de seguridad social, análogos al presente, cuyos razonamientos, mutatis mutandis, son aquí aplicables. 6. Con todo, aún si en gracia de discusión se admitiese que le asiste razón al instituto recurrente cuando sostiene que no es posible el reintegro de la actora porque los servidores públicos de las empresas sociales del Estado tienen la calidad de empleados públicos, habría que tomar en consideración que, en lo que concierne al caso debatido, esa afirmación no es exacta porque en las empresas que fueron creadas por el Decreto 1750 de 2003, el artículo 17 conservó, sin solución de continuidad, la calidad de trabajadores oficiales de “los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales…”.

Por lo tanto, no cabe duda que en la actual planta de personal de las referidas empresas sociales del Estado existen cargos que pueden ser desempeñados por trabajadores oficiales, de modo que, por esa razón, era viable el reintegro de la actora. Las anteriores consideraciones, reitero, me llevaron a salvar mi voto. Fecha ut supra. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOCTOR FRANCISCO RICAURTE GÓMEZ Radicación N° 25132 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Isaac Náder Bogotá, trece (13) de febrero de dos mil seis (2006).

No obstante que he compartido y comparto el criterio que ha expuesto la Sala en distintas oportunidades en el sentido de no proceder el reintegro en el sector público cuando obra la desaparición o supresión del cargo, o por haberse liquidado la entidad a la cual se prestaban los servicios, sin embargo, en el asunto de la referencia, contrario a lo sostenido por la mayoría de la Sala, esa pauta no es aplicable, motivo por el cual salvo mi voto en cuanto a la decisión de no disponer el reintegro del demandante, dado que ello sí era posible jurídica y físicamente.

Lo anterior puesto que, lo sucedido con el Instituto de Seguros Sociales fue que la parte de negocios referente a salud (Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las clínicas y todos los centros de Atención Ambulatoria) fue escindida del mismo mediante el artículo 1° del Decreto 1750 de 2003, para con dicha infraestructura conformar nuevas Empresas Sociales del Estado, saneadas económicamente dada su generación partiendo de cero obligaciones, (art. 2° ibidem), pero es claro que con dicha escisión el Instituto no desapareció, ni se liquidó, y mantiene su existencia y planta de personal propia de los negocios restantes, (pensiones y riesgos).

Teniendo en cuenta que se solicitó el reintegro a un cargo determinado, cual es el de Auxiliar de Servicios Asistenciales-Higiene Oral, del CCA Comercio del ISS, y que el ad quem lo decretó bajo la óptica de no poderse impedir a la actora el regreso a la entidad accionada, entonces, si bien no sería procedente el retorno a la parte de salud ya que ésta pasó a conformar un conjunto de personas jurídicas diferentes e independientes absolutamente del ISS, estimo que sí era posible el reintegro a un cargo de similares condiciones al que antes gozaba, en la planta de personal perteneciente al Instituto, pues éste, reitero, ni ha desaparecido ni se ha liquidado, y, en consecuencia está habilitado para asumir la condena proferida por el ad quem.

Con todo respeto, FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Magistrado SALA DE CASACIÓN LABORAL SALVAMENTO DE VOTO EXP N° 25132 Alba Ruth Romero Vega Instituto de Seguros Sociales Con el respeto acostumbrado, debo salvar mi voto en el presente asunto, por las siguientes razones: El proceso fue promovido contra el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual la demandante le prestó sus servicios, relación que fue calificada como contrato de trabajo por los jueces de instancia, desde luego acertadamente.

Siendo ello así, la sentencia de segundo grado debió mantenerse, en cuanto a la orden de reintegrar a la actora, pues no había porque exonerar al Instituto demandado de esa obligación, so pretexto de que el cargo que desempeñaba desapareció de su planta de personal. A mi juicio, la precedente circunstancia no hacía imposible el restablecimiento de la relación de trabajo de la demandante por parte del ISS, primero porque el Instituto de Seguros Sociales siguió existiendo como Empresa Industrial y Comercial del Estado, y en esa condición podía reintegrarla, y segundo, porque la dicha circunstancia no podía ser imputable a la actora, quien acudió a la justicia cuando aún ni siquiera se pensaba en la posibilidad de que el ISS fuera escindido.

Y desde luego, desde esta óptica, no es posible pensar que por un acto del Estado, que consideró escindir al Instituto de Seguros Sociales, la demandante hubiera perdido sus derechos laborales. No desconozco que en otras situaciones, la Corte ha dado primacía al interés general sobre el particular, pero en éstas la desaparición de las entidades de derecho público era un hecho consumado antes de la presentación de las demandas ordinarias de los trabajadores afectados, lo cual les permitía pedir previamente la indemnización de perjuicios en subsidio del reintegro y no esta figura, de imposible cumplimiento ante la desaparición de tales entidades.

En el presente asunto, se repite, la demandante prestó sus servicios al ISS mediante un contrato de trabajo; fue desvinculada ilegalmente del servicio; el régimen convencional vigente en esa entidad de previsión social, consagra el reintegro como un derecho de los trabajadores despedidos ilegal o injustamente; la actora fue despedida en forma ilegal; el Instituto de Seguros Sociales es, todavía, una persona de derecho público con la condición de Empresa Industrial y Comercial del Estado, ya que la escisión de dicha entidad de acuerdo con el Decreto 1750 de 2003, no la desapareció del universo jurídico.

Luego no veo obstáculo para que se hubiese mantenido la orden de reintegrarla. Con la tesis mayoritaria, considero que se está dando patente de corzo al Estado para desconocer, prácticamente en su totalidad, derechos laborales de los trabajadores, pues ni siquiera a él, en principio, le es posible actuar en ese sentido. En lo sucesivo bastará que el Estado a través de una decisión política, escinda o fusione una entidad de derecho público, para que automáticamente un derecho como el reintegro quede sin efecto alguno y sin la posibilidad siquiera de que los trabajadores obtengan un resarcimiento por ello.

Fecha Ut supra, LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ 10