CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 14 Casación: Rad. 25119 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS Referencia: Expediente No.25119 Acta No.44 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil cinco (2005). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 18 de junio de 2004, en el proceso promovido por el GONZALO ERNESTO BEJARANO RODRÍGUEZ contra la entidad recurrente. l -.

ANTECEDENTES En lo que interesa a los efectos del recurso extraordinario basta señalar que el referido demandante, quien afirma haber nacido el 30 de diciembre de 1938 y haber prestado sus servicios a la Cooperativa Integral Vidriera de Colombia COOVINAL LTDA., en liquidación, antes VIDRIERA DE COLOMBIA S.A. por más de 20 años, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por alto riesgo.

Cuestiona que la entidad le hubiese reconocido la pensión de vejez ordinaria “sin tener en cuenta que … estuvo afiliado en forma especial por estar expuesto a alto riesgo por exceso en las temperaturas, a partir del día 31 de Mayo del año 2.000, sin habérsele hecho los descuentos de edad por tener Régimen Especial ordenados en los Art.1 y 2 del Decreto 1281 de 1.994, modificadtorio (sic) por el Art.117 del Decreto 2150 de 1.990” (fl.3).

El instituto se opuso a la referida pretensión “por carecer de sustento legal” y propuso las excepciones de inexistencia de causa, inexistencia de la obligación, prescripción y la genérica (fl.23). Mediante sentencia del 2 de octubre de 2003, el Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá resolvió condenar al instituto demandado “ a pagar a favor del demandante … una pensión mensual especial de vejez a partir del día 1º de enero de 1998 …” y autorizó a la entidad “para que descuente las sumas pagadas … según la pensión de vejez que reconoció … del monto a pagar por la pensión especial que aquí se concede” (fl.171).

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al desatar el recurso de apelación interpuesto por el instituto demandado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la anterior decisión. Luego de determinar que “el régimen aplicable al demandante es el consagrado en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año” y de transcribir su artículo 15 sobre pensiones de vejez especiales, se remitió el ad quem a los documentos de folios 107 y 161 y expresó: “En sentencia de abril 5 de 1979 (Exp.6565) la Corte Suprema de Justicia aclaró que el artículo 270 del Código Sustantivo del Trabajo no exige el concepto de la Sección de Medicina del Ministerio del Trabajo como prueba única y específica de que un trabajo se realiza bajo la influencia de temperaturas anormales, como si lo exige para otras circunstancias, el artículo 10 del Decreto Ley 617 de 1954.

Luego al no existir dicha restricción, puede escogerse libremente el medio probatorio que se considere más eficaz. “No es de recibo el argumento esgrimido por el instituto demandado para negar la pensión especial al actor, por cuanto si bien es cierto, las pensiones especiales de vejez, tratadas por el decreto 1281 de 1.994, por el sometimiento de los trabajadores a actividades de alto riesgo para la salud, descritas en su artículo primero, deben someterse a comprobación por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad social o la Dirección Técnica de Seguridad Social, según el artículo 2º inciso 2º de la norma en cita, también lo es que dicho trámite es interinstitucional, es decir, entre el Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio, una vez presentada la solicitud de pensión especial por parte del trabajador, tramite que no hizo el demandado, y no le es dable trasladar tal responsabilidad al beneficiario, quien cumplió oportunamente con los requisitos legales.

“Considera la Sala que se encuentra demostrado dentro del plenario que el demandante laboró en actividades de alto riesgo, al estar sometido a altas temperaturas durante más de 20 años, en el manejo de vidrio. “Luego en la sola actividad del manejo del vidrio a altas temperaturas, el actor cotizó mas de las 500 semanas en actividades de alto riesgo exigidas en la norma transcrita y mas de las 1000 semanas cotizadas en todo el tiempo, pues según la Resolución 000098 del 30 de abril de 2003 del Seguro Social a folios 167 a 168, cotizó un total de 1160 semanas en actividades de alto riesgo.

“En cuanto al total de semanas cotizadas, mediante Resolución 007752 de 2000 (f.9) por medio de la cual se le otorga la pensión de vejez al actor, el seguro Social reconoce que la liquidación se basó en 1.305 semanas cotizadas, con un ingreso base de $640.807,oo …” (fl.194). III-. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme la entidad demandada, pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada con el fin de que, en sede de instancia, revoque la determinación del a quo para, en su lugar, absolverla de todo cargo o condena.

Con tal propósito formula un único cargo en el que, por vía indirecta, acusa la aplicación indebida de las siguientes disposiciones: “el Decreto No.0758 de 1990, artículo 1 por el cual aprueba el acuerdo No.049 de 1990, en su artículo 15; el Decreto 1281 de 1994, artículos 1, 2, 3 y 8; la Ley 100 de 1993, artículos 33, 34 y 36; el Decreto Ley 617 de 1994, artículo 10; artículos 270 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 1 … 2…; 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo; artículos 174, 175, 187, 251 a 254, 258, 268, 276 a 279 del Código de Procedimiento Civil”.

Alega que la errónea apreciación de la constancia expedida por el representante legal de COOVINAL (fl.107) y del informe sobre pensión especial visible a folios 161 a 162, condujo al tribunal a incurrir en los siguientes errores manifiestos de hecho: “1. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante estuvo expuesto a temperaturas extremas (calor), durante su tiempo de servicios en VIDRIERA DE COLOMBIA Y COOVINAL.

“2. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante tenía la calidad de fundidor de vidrio”. Al hacer referencia al primer yerro endilgado al sentenciador se remite al documento de folio 161 que estima erróneamente apreciado y, luego de transcribir algunos de sus apartes, alega: “El informe no debió merecerle credibilidad al Tribunal porque es contradictorio, ya que por un lado, expresa que no es posible evaluar directamente la exposición a temperaturas extremas-calor para los cargos referidos ni determinar exposición del trabajador, si ello es así, cómo se pueden sacar conclusiones contrarias que atentan contra las normas de la lógica y del silogismo, pues de unas premisas negativas, no se puede sacar una conclusión positiva: eso precisamente debió observar el Tribunal, pues si no se puede evaluar directamente exposición a temperaturas extremas-calor, elemento este importante para conceder la pensión especial porque ésta precisamente se otorga por los trabajos que impliquen exposición a altas temperaturas por encima de los valores límites permisibles, determinados por las normas técnicas de salud ocupacional.

Echando de menos las normas técnicas de salud ocupacional, el Tribunal no se preocupó averiguar (sic) qué dicen esas normas técnicas y solo se atuvo al informe en comento y a la certificación del representante legal, pruebas carentes a su vez de comprobación del grado de temperatura por encima de los límites permisibles. Luego debió saber cuál es el límite para calificar esa exposición que exige la norma para ser acreedor a la pensión especial que no se puede en el presente caso otorgar, porque el documento que sirvió de base para la condena a la demandada, dice que no se puede evaluar directamente, ni determinar la exposición del trabajador.

“Si el Tribunal hubiese apreciado correctamente el documento en cuestión, habría concluido que el trabajador no estuvo expuesto a altas temperaturas, porque el informe expresa su imposibilidad de determinarlo. Es claro que quien hace el informe expresa una conclusión errada, carente de toda lógica, porque no siempre la actividad de la empresa es la misma actividad del trabajador y si la actividad de la empresa era de alto riesgo, no significa que la labor del trabajador sea de alto riesgo, conclusión per se que el Tribunal tuvo en cuenta para su decisión”.

En relación con el segundo error, que afirma se presenta “en la medida en que el Tribunal valora equivocadamente la constancia … que obra a folio 107…”, expresa: “ … de su tenor literal (se refiere al aludido documento de folio 107) no se desprende la actividad o trabajo que desarrollaba el demandante, no lo dice expresamente la constancia para buscar la pensión especial como ella misma señala, habla de escalafones, pero después de su afirmación, duda porque en la misma constancia dice que pueden comprobarlo en los archivos del seguro social que no existen o al menos de eso da cuenta la pobreza probatoria del expediente: Que le pregunten a los demás vidrieros, me pregunto, ¿si hubiese certeza habrá que preguntarle a los demás para acreditar un dicho?; sin embargo, el tribunal creyó sin verificar que de verdad el vidrio necesite tal grado de temperatura para su trabajo.

La constancia señala los grados para trabajar el vidrio pero no los grados de temperatura a que está sometido el trabajador. Decir que cuando sacan el vidrio del horno esa temperatura afecta al trabajador, es poco creíble porque cuando se abre la puerta del horno el contacto con el aire le hace perder grados centígrados, es decir contribuye a su enfriamiento: esto no necesita conceptos técnicos para comprobar lo que estoy afirmando.

Lo que sí necesita comprobación son los grados de calor que fijan el límite para señalar si estuvo expuesto o no a altas temperaturas, que le calificaran de alto riesgo. “El Tribunal se equivoca de qué manera cuando no observa que por exigencia de la ley son importantes las normas técnicas de salud ocupacional para comprobar la exposición al riesgo, requisito indispensable para ser merecedor de la pensión especial.

“El tribunal castiga al ISS porque debiendo pedir el informe de salud ocupacional al Ministerio de Trabajo no lo hizo, desatino protuberante y de bulto: las sentencies no son venganza por la omisión del deber de pedir una prueba interinstitucional, la sentencia no debe ser castigo por una conducta omisiva; la sentencia es la conclusión de un proceso en donde se probaron unos hechos que acreditan el derecho que se pide.

“Critico la posición del Tribunal porque se quedó corto en la apreciación de las pruebas que sirvieron de base para su sentencia, hizo decir a las mismas lo que estas no dicen, les hizo producir efectos más allá de lo que expresan. Ni siquiera de una lectura rápida se puede afirmar que la constancia haya acreditado que el trabajador estuvo expuesto a las temperaturas con que se trabaja el vidrio, sólo hay una afirmación de contera, la de que la temperatura le afecta al sacar el vidrio del horno.” Transcribe el artículo 2º del decreto 1281 de 1994 y concluye: “… el Tribunal se equivocó al creer que no era necesario acudir al Ministerio de Trabajo como lo señala el Decreto, es por decir lo menos que, le dio validez de plena prueba a una constancia y un oficio, soportes de su sentencia sin verificar que debió pedirse al Ministerio … la comprobación de la exposición a los factores de riesgo.

El hecho de estar adscrita la demandada al Ministerio de Trabajo, no significa que por ser una prueba interinstitucional como la denomina el Tribunal se obvie y se den por ciertas unas temperaturas que no están acreditadas y que por lo mismo tampoco está acreditado el riesgo. Ahí radican los errores protuberantes de hecho señalados … “Lo anterior no obsta para la libertad de acreditar por cualquier medio de prueba la exposición a altos riesgos, por lo que no se debe traer a colación el artículo 270 del Código Sustantivo de Trabajo porque la discusión de esta demanda no es si era la única prueba viable para acreditar la exposición a riesgo de calor, sino que el Tribunal dio por cierto un hecho que no está acreditado ni probado.

La conclusión a que llega el Tribunal no es verdadera porque se exonere de la prueba del Ministerio … de lo que me duelo es no haber acreditado las temperaturas máximas y por ende la exposición al riesgo denominado de alto riesgo para la salud”. No hubo réplica. IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Considera el impugnante que erró el tribunal al dar por demostrado que el demandante “estuvo expuesto a temperaturas extremas (calor), durante su tiempo de servicios en VIDRIERA DE COLOMBIA Y COOVINAL” y que “tenía la calidad de fundidor de vidrio” y a efectos de demostrar lo anterior se remite a las pruebas que considera fueron erróneamente apreciadas, cuyo examen objetivo demuestra lo siguiente: 1.

En el “Informe sobre pensión especial empresa COOVINAL”, visible a folios 161 a 162 y con el cual la censura pretende demostrar el primer error atribuido al tribunal, se lee textualmente en los apartes pertinentes: “2. Condiciones de trabajo: “VIDRIERA DE COLOMBIA Y COOVINAL, debido al cambio de razón social se considera como una sola EMPRESA; esta situación no modificó las condiciones de labor del trabajador, desempeñándose en las áreas de composición y fundición de la empresa, a temperaturas de 1.500° a 1600° grados centígrados, entre los años de 1961 a 1993 según constancia de trabajo expedida por el representante legal de Coovinal Octavio Contreras Morales … Las actividades estaban destinadas a la fabricación artesanal utilizando maquinaria rudimentaria para el soplado del vidrio, según estudios de la ARP Seguro Social.

“Debido a que VIDRIERA DE COLOMBIA Y COOVINAL, fue liquidada y suspendió operaciones, no es posible evaluar directamente la exposición a temperaturas extremas–calor, para los cargos referidos y determinar exposición del trabajador. Sin embargo la empresa estuvo catalogada de alto riesgo en la base de datos de la ARP Seguro Social y la historia sanitaria de la empresa.

“3. Conclusión: “Teniendo en cuenta en (sic) las áreas donde laboró en la empresa el señor BEJARANO RODRÍGUEZ GONZALO ERNESTO, las condiciones de trabajo y las temperaturas extremas, estuvo expuesto a temperaturas extremas-calor durante la permanencia en VIDRIERA DE COLOMBIA Y COOVINAL”. Y al final del informe aparece una “NOTA” que advierte que “Se debe tener en cuenta el aporte adicional de alto riesgo hecho por la empresa”. 2.

A su turno, la constancia de folio 107 expedida a solicitud del actor “para aclaración de la Pensión Especial por Alto Riesgo” da cuenta de las labores desempeñadas por el demandante “desde mayo de 1961 hasta marzo 23 de 1993 … en los siguientes escalafones que existen en el vidrio artesanal: “1. Composición … “2. Fundición … “El vidrio se funde de 1.500 a 1.600 grados centígrados de temperatura y para trabajarlo esta en 1.100 grados centígrados de temperatura; el operario al sacar el vidrio del horno recibe directamente este grado de calor.

“Esto lo pueden constatar en los archivos que existen en los seguros sociales “ISS de Vidriera de Colombia No. Patronal … y de Coovinal No. Patronal … como productores de vidrio artesanal. También lo pueden constatar en cualquiera de las empresas actuales que elaboren vidrio artesanal”. Ahora bien: Conviene recordar que para la prosperidad de un cargo enderezado por la vía de los hechos debe demostrarse, no cualquier desacierto del sentenciador, sino un verdadero desatino fáctico, esto es, un yerro de tal magnitud que se pudiese apreciar a simple vista, lo que está lejos de ocurrir en el sub lite, pues la afirmación del tribunal en el sentido de que “el demandante laboró en actividades de alto riesgo, al estar sometido a altas temperaturas durante 20 años, en el manejo de vidrio” es perfectamente razonable a luz de los arriba transcritos documentos.

De otra parte se observa que el tribunal apoyó su decisión, además, en la resolución 000098 del 30 de abril de 2003 del Seguro Social visible a folios 167 a 168 de la que dedujo que el actor “cotizó un total de 1160 semanas en actividades de alto riesgo”, aspecto este que no fue controvertido por la censura y, por lo tanto, continúa dando soporte al fallo cuestionado.

Lo dicho es suficiente para que el cargo no prospere. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil cuatro (2004), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso seguido por GONZALO ERNESTO BEJARANO RODRÍGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. Eduardo López Villegas GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER Luis Javier Osorio López FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria