CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Aclaración de Voto No. 25109 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Radicación No.25109 Acta No.14 Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil seis (2006). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A., contra la sentencia del 6 de agosto de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario promovido por MARÍA FERNANDA CARVAJAL ORTIZ, en su nombre y en representación de su hija LINA MARÍA OROZCO CARVAJAL contra la recurrente y el MUNICIPIO DE BELEN DE UMBRÍA.

ANTECEDENTES MARIA FERNANDA CARVAJAL ORTIZ, en calidad de cónyuge superstite, y en representación de su hija menor LINA MARIA OROZCO CARVAJAL, demandó a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y al MUNICIPIO DE BELEN DE UMBRÍA (RISARALDA), para que se condene a la sociedad a pagarle la pensión indexada de sobrevivientes; en subsidio, el aludido reconocimiento pero a cargo del mencionado municipio, más las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, intereses moratorios, todas las prestaciones que devengaba Antonio Orozco Mafla, y las costas.

Adujo la actora que contrajo matrimonio con el señor Antonio Orozco Mafla, el 26 de diciembre de 1987, en el municipio de Belén de Umbría; que aquel laboró para el Municipio demandado, del 24 de junio de 1992 al 13 de noviembre de 1998, en el cargo de conductor, con un último salario mensual de $397.268; que OROZCO falleció el 14 de noviembre de 1998, estando al servicio del Municipio; que ella y su hija dependían económicamente del causante, quien estaba “afiliado en salud a la E. P. S. del Risaralda, y en pensiones al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir”, entidad ésta que le negó la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que su cónyuge no se encontraba efectuando aportes para los riesgos pensionales, al momento de su fallecimiento, ni con posterioridad a éste; que su abogado interpuso los recursos pertinentes, pero le fueron resueltos negativamente; que las entidades demandadas no han cancelado los valores por prestaciones sociales, liquidación de contrato, ni pensión; que están desprotegidas y prácticamente viviendo de la caridad pública.

El Municipio se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en que a la fecha del fallecimiento de Orozco Mafla, lo tenía afiliado a Porvenir S. A. Aceptó los hechos relativos a la prestación del servicio y al salario devengado por el causante, al fallecimiento, a su afiliación al Fondo de Pensiones Porvenir, a no reconocerle la pensión, y a no encontrarse al día en el pago de las cotizaciones, cuando ocurrió la muerte del trabajador.

Agregó que la mora en el pago de los aportes no se resuelve con el pago de la pensión, pues la única obligación es pagar los intereses; que canceló cualquier deuda con dicho Fondo, por lo que a éste le corresponde pagar la pensión reclamada. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción de mesadas pensionales. El fondo Porvenir también se opuso a las pretensiones de la actora, toda vez que, adujo, que el causante no reunió la totalidad de requisitos exigidos, pues no tenía la intensidad necesaria de semanas cotizadas, dado el incumplimiento del Municipio en pagarlas.

Dijo que, con fundamento en los documentos obrantes, aceptaba los hechos referentes a la prestación de servicios del trabajador al Municipio, a su fallecimiento, y a la negativa a reconocer la pensión, puesto que el empleador, a la muerte del causante, sólo había hecho un pago por $39.727. Propuso las excepciones de falta de integración del litis consorcio necesario, inepta demanda, ausencia de la totalidad de los requisitos para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, incumplimiento del empleador en el pago de los aportes, pagos extemporáneos, pensión a cargo exclusivo del empleador e inexistencia de la obligación. MARÍA FERNANDA RAMÍREZ PULGARIN, en representación de su hija menor DAIANA OROZCO RAMÍREZ, también demandó a las citadas entidades y a MARÍA FERNANDA CARVAJAL ORTIZ, con el fin de que le pagaran la pensión de sobrevivientes, con el argumento de que el causante era el padre de su hija.

Solamente contestó la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., oponiéndose a las pretensiones, con los mismos argumentos que expuso frente a la demanda inicial. La primera instancia terminó con sentencia de 9 de junio de 2004 (folios 229 a 237), mediante la cual, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, condenó al Municipio demandado a reconocer, liquidar y pagar a las menores demandantes, la pensión de sobrevivientes, como hijas del causante; absolvió a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., de todas las pretensiones, e impuso costas al vencido.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al decidir la apelación del Municipio, el ad quem, por providencia de 6 de agosto de 2004, revocó la condena contra el recurrente, al que absolvió, y en su lugar impuso la misma condena pero a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a quien además le fijó costas. No encontró inicialmente el Tribunal discusión, en cuanto a: que existió vínculo laboral, entre el “accionante” y el Municipio de Belén de Umbría; que el derecho les asistía a las hijas del causante; que el cotizante eligió el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir; que el empleador “cumplió tardíamente” la obligación legal de consignarle los aportes pensionales, pues el del mes de junio de 1998, lo realizó en noviembre de dicho año, y los restantes aportes los efectuó después del fallecimiento de su extrabajador.

Sostuvo que conforme al artículo 29 de la Constitución Política, a ninguna persona puede imponérsele más sanción que la prevista en la Ley, y que revisada la extensa legislación en materia de seguridad social, no hay más sanciones para el empleador incumplido, que las de los artículos 22 inciso final y 23 de la Ley 100 de 1993, 27 inciso 2º, y artículo 28 del Decreto 692 de 1994 y 12 inciso 2º.

Del Decreto 1164 de 1994, consistentes en el pago de un interés moratorio. Agregó que “ningún otro castigo ha dispuesto el legislador” para el empleador incumplido, en el pago de los aportes de sus trabajadores, lo que implica no poder imponerle una obligación no señalada, porque ni el artículo 8º del Decreto 1642 de 25 de septiembre de 1995, en armonía con el 39 del Decreto 1406 del mismo año, así lo disponen.

Arguyó que, cuando el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó el 21 del decreto 326 de 1996, consagra la responsabilidad del empleador, por la falta de pago de cotizaciones, lo único que está indicando, para el caso en estudio, es que debe responder por el monto de los aportes y de los intereses moratorios. En cuanto al artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, consideró que el decreto reglamentario no puede agregar un nuevo ingrediente que la norma sustantiva no prevé, como el pago de la prestación por parte del empleador incumplido.

Aseveró que, acorde con el literal h) del artículo 14 del Decreto Reglamentario 656 de 1994, las entidades administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, están obligadas a adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones atrasadas, pues cuentan con mecanismos expeditos, y les basta elaborar la respectiva cuenta de cobro por los valores en mora, la cual presta mérito ejecutivo.

Luego concluyó: “Debe anotarse que si bien la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es de la posición de que en caso de incumplimiento del empleador en el pago de los aportes para las contingencias de vejez, invalidez y sobrevivencia debe ser él quien asuma las prestaciones de allí derivadas y no la entidad de seguridad social, no la comparte esta Sede por la principal razón de que la Ley 100 de 1993 en ninguno de sus artículos impone la sanción antedicha al empleador retardado o incumplido.

Y de nada vale que el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 así lo haya previsto, ya que esta normatividad tiene el carácter de reglamentaria y al introducir un nuevo ingrediente normativo –la pena- desbordó la facultad reglamentaria en tanto que el precepto sustantivo que desarrollaba no lo previó y, en ese orden, siguiendo los Principios Generales de Derecho y las reglas de hermenéutica jurídica, no podía ir más allá de lo consagrado por la ley”.

EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia, para que luego en instancia se confirme la decisión del Juzgador de Primer Grado.

Con tal propósito formula un solo cargo que no fue replicado. UNICO CARGO Dice que: “El fallo acusado interpretó erróneamente los artículos 13, letra d), 17, 22, salvo el inciso final y 46 de la Ley 100 de 1993, 19 y 27 incisos 1º. y 2º, del Decreto 692 de 1994, 18 del Decreto 1818 de 1996, 39 del Decreto 1406 de 1999, y aplicó indebidamente los artículos 22 inciso final, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, 27, inciso 3º, y 28 del Decreto 692 de 1994, 12, inciso 2º, del Decreto 1164 de 1994, 8º del Decreto 1642 de 1995,14, letra h, del Decreto 656 de 1994, 13 del Decreto 1161 de 1994, 23 del Decreto 656 de 1994, 13 del Decreto 692 de 1994 y 29 de la Constitución Política de Colombia y dejó de aplicar, siendo aplicable, el artículo 53 del Decreto 1406de 1999.

No se incluyen como infringidos otros preceptos que cita el fallo acusado, bien porque no aparecen quebrantados o bien porque nada tienen que ver con el tema controvertido en este juicio”. Aduce que por razones técnicas, el cargo acepta los hechos que halló demostrados el ad quem, específicamente que Antonio Orozco Mafla trabajó para el Municipio de Belén de Umbría y que falleció el 14 de noviembre de 1998, estando al servicio del citado Municipio, y que éste cumplió tardíamente con su obligación legal de consignar en Porvenir, los aportes o cotizaciones pensionales correspondientes al causante, pues las que le correspondía pagar en los primeros días de junio de 1998, apenas las consignó en noviembre de dicho año, y los restantes aportes de su trabajador Orozco, los efectuó después de que éste falleció. Manifiesta que lo que no admite es la tesis del ad quem, en cuanto a que no obstante el Municipio hallarse en mora de pagar al Fondo de Pensiones Porvenir, las cotizaciones del afiliado Antonio Orozco Mafla a la fecha de la muerte de éste, concluya que quien debe pagar la pensión de sobrevivientes, es el citado Fondo Porvenir, y no el Municipio demandado.

En seguida copia apartes de la sentencia del fallador de alzada, y luego refiere que el sistema de seguridad social, por motivos de interés colectivo, busca amparar a quienes viven del producto de su esfuerzo cotidiano, de los riesgos propios de la actividad laboral, tales como enfermedad, accidentes, invalidez, vejez y muerte, con la aplicación de los principios propios del contrato clásico de seguro, que no es gratuito sino por esencia oneroso, en el que una persona o entidad, llamada asegurador, asume uno o más riesgos concretamente predeterminados, que pueden sobrevenirle a otra persona o entidad llamada el asegurado, mediante el pago de una prima, cuyo valor se calcula según la naturaleza y cuantía del riesgo asegurado y que debe pagarse oportunamente para que el aseguramiento tenga efectividad, y en caso de ocurrir el hecho dañino asegurado, o sea el llamado siniestro, el asegurador puede obligarlo a indemnizar de inmediato al asegurado en la cuantía que se haya estipulado en el contrato de seguro; que igual opera el sistema de seguridad social dentro de sus distintas facetas, tales como salud del trabajador, riesgos profesionales, invalidez, vejez y muerte por riesgo común, pero con la característica de ser legalmente obligatorio el seguro, y que los pormenores los fija el legislador y no la voluntad de los contratantes.

Sostiene que el artículo 13 literal d) de la Ley 100 de 1993 hace obligatorio el pago de cotizaciones al sistema de seguridad social, lo que reitera el artículo 17; y que el 22 radica exclusivamente en el patrono la obligación de cotizar, aún en la hipótesis de que no le descuente al trabajador la cuota que le corresponde y el artículo 46 de dicha Ley exige como requisito para merecer la pensión de sobrevivientes, a expensas de la seguridad social, que el afiliado se encuentre cotizando al Sistema por lo menos 26 semanas antes de su muerte, o que lo hubiere hecho en el año inmediatamente anterior a su deceso.

Dice que por ministerio de la Ley el patrono es tomador obligatorio del seguro de invalidez, vejez y muerte, de su empleado, y del pago cumplido de las cotizaciones prefijadas por el legislador, de donde se desprende "fatalmente" que cuando ése empleador, legalmente obligado a cotizar al respectivo Fondo, no cumple con esa imposición, y se presenta el siniestro, en este caso muerte del trabajador, al Fondo asegurador no le corresponde indemnizar el siniestro, es decir al pago de la pensión de sobrevivientes, pues la obligación es del empleador.

Que por eso, dicha obligación a cargo del empleador moroso, no es una sanción, como erróneamente lo cree el Tribunal, sino una consecuencia jurídica de su incumplimiento en las cotizaciones, al dejar desamparado el riesgo, situación que es más gravosa en el caso del Municipio, por no cumplir lo previsto por el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, que obliga a los ordenadores del gasto público, a disponer la consignación oportuna de las cotizaciones a la seguridad social, para no incurrir en mala conducta sancionable administrativamente.

Por último transcribe varios pronunciamientos de esta Sala de la Corte, en que se analizó el incumplimiento patronal en el pago de las cotizaciones, e interroga sobre si "sería lógico y verosímil parangonar los sólidos argumentos que ha reiterado varias veces la H. Sala, sobre el tema controvertido en este cargo, con las efectistas y erradas lucubraciones del Tribunal, para hacerlas prevalecer sobre la sabia doctrina de la H. Sala? " y responde que " jamás podría existir esa inverosímil prevalencia, porque nuestro régimen jurídico se inspira en leyes y no en pareceres arbitrarios de un imaginativo fallador de procesos”.

SE CONSIDERA Para despachar el cargo corresponde anotar que son hechos no controvertidos los relativos a que Antonio Orozco Mafla estuvo vinculado laboralmente al Municipio de Belén de Umbría; que falleció el 14 de noviembre de 1998; que a sus hijas les asiste el derecho a reclamar la pensión, por haber sobrevivido a su muerte; que el Fondo de Pensiones Porvenir fue el que aquél escogió; que su solicitud de vinculación al Fondo, la suscribió el 14 de abril de 1997; que el empleador cumplió tardíamente su obligación de pagar los aportes pensionales, pues los que debía efectuar en los primeros días del mes de junio de 1998, los consignó en noviembre del citado año, y que los restantes aportes sólo los efectuó después del fallecimiento de su extrabajador, el 25 de Julio de 2002.

El raciocinio del ad quem según el cual, la única consecuencia para el empleador moroso, es la de “ que debe responder por el monto de los aportes y de los intereses moratorios pero sin que ninguna otra sanción de carácter legal se haya contemplado para la conducta irregular”, resulta equivocado, tal como a continuación se explica: No resulta lógico ni acorde con la ley, que una entidad encargada de cubrir el riesgo de la muerte, cargue con la responsabilidad de reconocer la pensión a los beneficiarios de quien en vida lo tuvo como afiliado, cuando no recibió de su empleador los correspondientes aportes para dicho riesgo, sino sólo después de que se presentó el infortunio.

Por eso en tales asuntos debe operar con rigor el contenido del artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, según el cual: "..las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentran afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador ".

De este modo, a juicio de la Sala, hace justicia el legislador, porque resultaría injusto imponerle sanción a la entidad aseguradora que no ha recibido las cotizaciones que estaba obligado a cancelar el empleador. Ahora bien, el hecho de que el Municipio hubiera pagado en el mes de noviembre de 1998, el correspondiente al mes de junio de dicho año, de todas formas, con retardo, no desdibuja el criterio atrás expuesto porque dichas cotizaciones no alcanzan las 26 semanas exigidas por el artículo 39 literal b de la Ley 100 de 1993, para obligar a la entidad aseguradora a reconocer la pensión invocada.

Respecto del punto analizado, es decir sobre quién debe soportar la carga prestacional en un caso como este, esto es, el empleador moroso o la entidad administradora de pensiones, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones, entre ellas las copiadas por el impugnante. Al respecto, vale la pena transcribir lo que se dijo el 26 de marzo de 2004, radicación 21382, reiterada el 6 de mayo de 2005, radicación 23258: “El tema objeto de controversia tiene que ver con el efecto que tiene el pago tardío de las cotizaciones al sistema general de pensiones, realizado después de la ocurrencia del riesgo protegido, tardanza cuya magnitud impide que se reúna el número mínimo de semanas cotizadas estipuladas en la ley para el otorgamiento del derecho, y respecto del cual la respectiva administradora no ejerció las acciones de cobro consagradas en la ley, pues mientras para el Tribunal ese evento implica que la prestación está a cargo del empleador incumplido quedando liberada la entidad de seguridad social, la sociedad demandada sostiene justamente lo contrario.

Es menester aclarar que en este caso está fuera de toda discusión el hecho consistente en que de haber cumplido el empleador en forma rigurosa con su deber de trasladar oportunamente los aportes a la administradora de pensiones, el causante habría alcanzado la densidad de cotizaciones requerida para que se concediera a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes.

“Pues bien, sobre el punto esta Sala de la Corte se ha pronunciado reiteradamente exponiendo en términos generales la misma tesis acogida por el ad quem. Así, en sentencia del 4 de marzo de 2003 (expediente 19610) dijo: “Pese a lo anterior encuentra la Sala pertinente señalar que la falta de cancelación de los aportes necesarios al sistema general de pensiones para el cubrimiento de los riesgos a su cargo al momento de producirse la contingencia, en este caso, la muerte, conduce a que la entidad administradora respectiva no esté obligada a reconocer las prestaciones económicas que le hubieren correspondido frente a un pago regular de cotizaciones.

La cancelación tardía no satisface la exigencia de su cubrimiento oportuno, pues el riesgo ya se produjo y, consiguientemente, los efectos que de él derivan ante el incumplimiento de la empleadora, consolidándose en consecuencia las situaciones jurídicas que afectan, de una u otra manera, a las personas naturales o jurídicas, vinculadas al sistema.

“Corresponde precisar que la eventual omisión de la administradora en el adelantamiento de las acciones de cobro ante el no pago de las cotizaciones al sistema general de pensiones no tiene los efectos que pregona el ataque, referente a que en tal caso será dicha entidad la responsable de las prestaciones económicas que se hubieren causado frente a un pago regular de aportes, pues la ausencia de cancelación de las cotizaciones tiene unas consecuencias distintas previstas en la ley.

En efecto, conforme al artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, en el período de mora en el pago de los aportes las entidades administradoras quedan relevadas de las obligaciones de otorgar las prestaciones económicas, concretamente para el Sistema General de Pensiones, las provenientes de invalidez, vejez y pensión de sobrevivientes.

“La disposición referida fue ratificada por el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, que modificó parcialmente el Decreto 326 de ese mismo año que organizó el Régimen de Recaudación de Aportes para el Sistema de Seguridad Social Integral, al prever que la consecuencia para el empleador de no efectuar el pago de las cotizaciones al sistema es que él responde exclusivamente.

Ciertamente, el inciso primero de la normatividad citada dispone: “ Deberes especiales del empleador. Las consecuencias derivadas de no presentar la autoliquidación de aportes, o de errores u omisiones en ésta, como por ejemplo, efectuarlo a una administradora diferente a la que se encuentra afiliados los trabajadores, o de no efectuar el pago de las cotizaciones, que afecten el cubrimiento del Sistema de Seguridad Social Integral o la prestación de los servicios a uno o más de los afiliados, serán responsabilidad exclusiva del empleador”.

Y en sentencia de 30 de agosto de 2000, radicada con el número 13818, en igual sentido dijo la Sala: “Una de las principales características de un sistema de seguridad social es la de corresponder a un régimen contributivo que supone la obligación de cancelar unos determinados aportes por parte de los vinculados al mismo. “Como ese postulado resulta esencial para el equilibrio financiero del sistema y su consiguiente viabilidad depende del recibo oportuno de las cuotas correspondientes, existe mucho celo en la exigencia de esa obligación y así se muestra claramente en la ley 100 de 1993 y en sus decretos reglamentarios, disposiciones en las cuales no solo se enfatiza en la obligación de pagar oportunamente los aportes sino que se establece un régimen sancionatorio para los casos de incumplimiento.

Los artículos 17 y 22 de la citada ley, señalan el derrotero inicial de ese deber y ubican en cabeza del empleador la mayor responsabilidad frente a su cumplimiento en los casos de relaciones laborales subordinadas.” Bajo estos supuestos se observa que el sentenciador de alzada desacertó, al considerar que a pesar de que el empleador se encontraba en mora, al momento de ocurrir la muerte del trabajador, la pensión debía pagarla la Administradora de Fondos de Pensiones.

Por lo anterior, prospera el cargo y se casará la sentencia del a quem. En sede de instancia, se tienen como consideraciones las expuestas al resolver el cargo. Por tanto, se confirma la decisión de primer grado. De otra parte, la Sala no puede pasar por alto que en este asunto el Municipio demandado y que resultó condenado, estaba en la obligación de consignar oportunamente los aportes de su trabajador; razón por la que, según lo previsto por el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, se dispondrá la compulsación de copias a la Procuraduría General de la Nación, para lo pertinente.

Sin costas en el recurso extraordinario. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 8 de junio de 2004, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario de MARIA FERNANDA CARVAJAL ORTIZ, quien actúa en representación de su menor hija LINA MARIA OROZCO CARVAJAL, y de MARÍA LILIANA RAMÍREZ PULGARÍN, quien actúa como representante de su hija menor DAIANA OROZCO RAMÍREZ, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A,, y el MUNICIPIO DE BELEN DE UMBRÍA, en cuanto revocó la sentencia de primera instancia, que declaró que las menores Lina María Orozco Carvajal y Daiana Orozco Ramírez, tienen derecho, en su calidad de hijas del causante y afiliado Antonio Orozco Mafla a obtener la pensión de sobrevivientes, y que tal pensión debe reconocerla, liquidarla y pagarla el Municipio de Belén de Umbría, en la cuantía que corresponda y en la proporción señalada a favor de las menores demandantes.

En sede de instancia confirma la sentencia proferida el 9 de junio de 2004, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira. Sin costas en el recurso de casación. Por la secretaría compúlsese las copias con destino a la Procuraduría General de la Nación para lo pertinente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLIQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CAMILO TARQUINO GALLEGO GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.25109 Magistrado Ponente:CAMILO TARQUINO GALLEGO Con el respecto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la Sala, en lo que concierne a los razonamientos sobre las consecuencias para el afiliado del incumplimiento del pago oportuno de las cotizaciones por parte del empleador, por lo que paso a indicar.

Lo que aquí se discute son los derechos a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios frente a la entidad administradora de pensiones, los que se han de resolver en términos de saber si se cumplen los requisitos previstos en los artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, que se haya acreditado la condición de beneficiario de un afiliado "que hubiere cotizado al menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte". 1.

El pago inoportuno de las cotizaciones no es oponible a los beneficiarios por parte del ISS como entidad administradora de pensiones, por lo siguiente: - El afiliado cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. - La causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago; esta es prueba de la existencia de la cotización para el afiliado frente a la entidad administradora. - El deber de pago de la cotización está radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993) y en la entidad administradora, a la que le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993).

De conformidad con las reglas generales sobre los efectos de las obligaciones la administradora de pensiones no puede oponer el incumplimiento propio de su obligación de gestión de cobro, al afiliado o los beneficiarios que reclaman sus derechos. - El artículo 75 del Decreto 2665 de 1988 o Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, establece a partir de cuando es inexistente una cotización, la que lo es luego de que la deuda por aportes se clasifica como incobrable. - Así, entonces, el afiliado en el caso en comento cumplió con el número de cotizaciones, ya que, como todas fueron pagadas, ellas no pueden ser declaradas como inexistentes. 2.

De la mora en el pago de los aportes no puede deducirse un traslado de responsabilidades de la administradora al empleador en el pago de la pensión de sobrevivientes. - Para la adopción del Sistema de Seguridad Social en Pensiones se han expedido normas que regulan de manera íntegra el sistema de afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) y en ninguno de ellos se establece la sanción que existía en antes, de que las entidades administradoras de pensiones queden relevadas del reconocimiento de prestaciones por la mora en el pago de los aportes por parte del empleador.

Esta sanción quedó reservada únicamente para cuando el patrono incumple con la obligación de la afiliación. A manera de ilustración, se observa que sólo en el último de los decretos mencionados, se determinaron las consecuencias derivadas por la mora en el pago por aportes, consistentes en limitaciones específicas a la cobertura, sin comprender éstas, aquélla por la que el empleador debe asumir las prestaciones que corresponden a la administradora de pensiones. 3.

Las anteriores consideraciones no desconocen la naturaleza contributiva del sistema, y su viabilidad financiera; a lo que propende es que ésta se obtenga por la vía de un efectivo recaudo de los aportes, -para lo cual las normas dotan a las administradoras de múltiples y eficaces mecanismos de cobro- y no mediante la eliminación' de las erogaciones con las que se desprotege al afiliado y a sus beneficiarios y se desnaturaliza la vocación de universalidad del sistema.

Fecha at supra EDUARDOLÓPEZ VILLEGAS SALVAMENTO DE VOTO Del Magistrado Eduardo López Villegas Radicación No.25109 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO Con el respecto acostumbrado discrepo de las consideraciones de la sentencia proferida por la Sala en el proceso instaurado por Leocadio Llanos Tole contra el Instituto de Seguros Sociales, en lo que concierne a los razonamientos sobre las consecuencias para el afiliado del incumplimiento del pago oportuno de las cotizaciones por parte del empleador, por lo que paso a indicar.

Lo que aquí se discute son los derechos a la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios frente a la entidad administradora de pensiones, los que se han de resolver en términos de saber si se cumplen los requisitos previstos en los artículo 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, que se haya acreditado la condición de beneficiario de un afiliado "que hubiere cotizado al menos veintiséis (26) semanas al momento de su muerte". 1.

El pago inoportuno de las cotizaciones no es oponible a los beneficiarios por parte del ISS como entidad administradora de pensiones, por lo siguiente: - El afiliado cumple con su deber de cotizar desplegando la actividad económica por la que la contribución se causa. - La causación de la cotización genera un crédito a favor de la entidad administradora, e intereses moratorios si hay tardanza en el pago; esta es prueba de la existencia de la cotización para el afiliado frente a la entidad administradora. - El deber de pago de la cotización está radicado en cabeza del empleador, (artículo 22 de la Ley 100 de 1993) y en la entidad administradora, a la que le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados, mediante acciones de cobro (artículo 24 de la Ley 100 de 1993).

De conformidad con las reglas generales sobre los efectos de las obligaciones la administradora de pensiones no puede oponer el incumplimiento propio de su obligación de gestión de cobro, al afiliado o los beneficiarios que reclaman sus derechos. - El artículo 75 del Decreto 2665 de 1988 o Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, establece a partir de cuando es inexistente una cotización, la que lo es luego de que la deuda por aportes se clasifica como incobrable. - Así, entonces, el afiliado en el caso en comento cumplió con el número de cotizaciones, ya que, como todas fueron pagadas, ellas no pueden ser declaradas como inexistentes. 2.

De la mora en el pago de los aportes no puede deducirse un traslado de responsabilidades de la administradora al empleador en el pago de la pensión de sobrevivientes. - Para la adopción del Sistema de Seguridad Social en Pensiones se han expedido normas que regulan de manera íntegra el sistema de afiliación, (Decretos 692 de 1994 y 1642 de 1995), de cotizaciones, (Decreto 1161 de 1994 y de recaudación, (Decretos 1818 y 326 de 1996 y 1406 de 1999) y en ninguno de ellos se establece la sanción que existía en antes, de que las entidades administradoras de pensiones queden relevadas del reconocimiento de prestaciones por la mora en el pago de los aportes por parte del empleador.

Esta sanción quedó reservada únicamente para cuando el patrono incumple con la obligación de la afiliación. A manera de ilustración, se observa que sólo en el últimos de los decretos mencionados, se determinaron las consecuencias derivadas por la mora en el pago por aportes, consistentes en limitaciones específicas a la cobertura, sin comprender éstas, aquélla por la que el empleador debe asumir las prestaciones que corresponden a la administradora de pensiones. 3.

Las anteriores consideraciones no desconocen la naturaleza contributiva del sistema, y su viabilidad financiera; a lo que propende es que ésta se obtenga por la vía de un efectivo recaudo de los aportes, -para lo cual las normas dotan a las administradoras de múltiples y eficaces mecanismos de cobro- y no mediante la eliminación' de las erogaciones con las que se desprotege al afiliado y a sus beneficiarios y se desnaturaliza la vocación de universalidad del sistema.

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