CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación acusatorio n.° 25.109 Jairo Manuel Rodríguez Guerrero Corte Suprema de Justicia Proceso No 25109 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrados Ponentes: Dr. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta n.° 42 Bogotá, D. C., cuatro de mayo de dos mil seis VISTOS La Corte resuelve sobre la admisibilidad de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JAIRO MANUEL RODRÍGUEZ GUERRERO, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 20 de octubre de 2005, por medio de la cual confirmó la que el 24 de agosto de ese año dictó el Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad, condenando a RODRÍGUEZ GUERRERO a las penas principales de 84 meses de prisión y multa de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como coautor de los delitos de receptación y falsedad personal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL Las sentencia de segundo grado los narró de la siguiente manera: “El día 14 de Enero del año en curso, a las 10:50 de la mañana, efectivos adscritos a la SIJIN, fueron alertados por una llamada anónima, acerca de la presencia de un vehículo hurtado y desguazado. Luego de acudir al inmueble ubicado en la calle 5 B N. 22-36 fueron capturados los señores ALVARO JAVIER PULIDO LOPEZ y FREDY MEDINA, quienes tenían sus manos y ropas untadas de grasa.

Dentro del lugar se encontraron piezas marcadas con el número de placas BDF 056 y al solicitar los antecedentes figuraba una anotación del vehículo identificado con ese número de placa por el delito de hurto, por hechos ocurridos el día 12 de enero de 2005, según denuncia N. 904187 formulada por SANTIAGO TOBON. Advirtieron los uniformados que el momento de estar realizando fijación fotográfica, hacia el medio día, el señor JAIRO MANUEL RODRIGUEZ golpeó la puerta, instante en el cual los capturados lo señalaron como la persona que les llevó el automóvil de placas BDF 056, y quien ante los policiales inicialmente se presentó como JOSE NOEL SANCHEZ TORRES, pero al requisar el maletín que portaba se halló la contraseña de JAIRO MANUEL RODRIGUEZ GUERRERO, siendo éste su verdadero nombre.” Una vez capturado RODRÍGUEZ GUERRERO y los otros dos individuos, la fiscalía solicitó audiencia para legalización de la captura, imposición de la medida de aseguramiento y formulación de la imputación, la cual se llevó a cabo el 14 de enero de 2005 ante el Juez 7º Penal Municipal con funciones de control de garantías, oportunidad en la cual se declaró la legalidad de la aprehensión, se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad y a RODRÍGUEZ GUERRERO se le formuló imputación por los delitos de receptación y falsedad personal, y a los otros dos únicamente por receptación. Como los imputados Álvaro Javier Pulido y Fredy Medina llegaron a un preacuerdo con la fiscalía, según el cual aceptaron su responsabilidad y pactaron una rebaja de pena de una tercera parte, se decretó la ruptura de la unidad procesal y se prosiguió el trámite ordinario del proceso respecto de JAIRO MANUEL RODRÍGUEZ.

La fiscalía presentó el escrito de acusación el 10 de febrero y ésta la formuló ante el Juez 34 Penal del Circuito en audiencia celebrada el 13 de junio de 2005. El siguiente 5 de agosto se instaló la audiencia de juicio oral y el 24 de agosto se dio lectura al fallo condenatorio ya reseñado, el cual fue confirmado por el tribunal en la que es objeto de este recurso extraordinario.

Cuando corría el término de traslado para la presentación de la demanda, el defensor que venía asistiendo al procesado la allegó el último día (8 de febrero del año en curso), fecha en la cual éste hizo llegar memorial confiriendo poder a otro abogado para la presentación del respectivo escrito, quien lo hizo al mismo tiempo, de modo que será este último libelo el que será examinado.

SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo Aduciendo la causal primera, el actor señala que la sentencia infringió de manera directa el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, por aplicación indebida. Señala que RODRIGUEZ GUERRERO no fue sorprendido cometiendo ningún delito, ni aprehendido inmediatamente después por voces de auxilio, ya que llegó a golpear de manera voluntaria en la puerta de la bodega que tenía arrendada, momento en el cual un hombre armado le preguntó por su nombre.

En ese momento no le fueron encontrados instrumentos o partes de un vehículo, de los que apareciera fundadamente que poco antes había cometido o participado en un delito. Si alguien llega a golpear a un sitio, agrega el censor, es porque no tiene llaves, y eso se debe a que JUAN MANUEL RODRÍGUEZ le tenía arrendada la bodega a Javier Pulido, como aparece en el contrato de arrendamiento.

De tal manera, se pregunta, ¿qué delito cometió si la bodega se encuentra bajo tutela del Juzgado 1º Civil Municipal y el procesado representa a ese despacho como comodatario? En audiencia preliminar la juez de control de garantías legalizó la captura de los imputados por considerar que se efectuó en flagrancia, agrega el censor, razón por la cual la fiscalía formuló cargos por receptación, de modo que se violaron los artículos 2º y 447 del Código de Procedimiento Penal.

Por tal razón, solicita que se case la sentencia y se de aplicación a lo señalado en el artículo 445 ibídem. Segundo cargo El demandante asegura que la sentencia violó de manera directa el artículo 381, literal b) del Código de Procedimiento Penal, por aplicación indebida. No hay prueba de ninguna naturaleza que respalde la aseveración de los policías Daniel Camargo y Freddy Alejandro Sarmiento, en el sentido que Javier Pulido y Fredy Medina señalaron a JUAN MANUEL RODRÍGUEZ como la persona que ingresó el carro a la bodega en la noche del 13 de febrero de 2005.

Los agentes son testigos de referencia, lo mismo que la señora Maritza Gómez, esposa de Javier Pulido, citada por la fiscalía, de modo que la sentencia se fundamentó en testigos de referencia. La norma en cuestión resultó vulnerada por la retractación que los testigos de referencia hicieron en la audiencia de juicio oral, lo que llevó al quebrantamiento del artículo 437 del Código de Procedimiento Penal, según sentencia de casación del 25 de mayo de 1999 dictada en la radicación 12.855.

Solicita, por tanto, casar la sentencia y que en su lugar se disponga volver a iniciar el proceso a partir de la audiencia de formulación de la imputación. Tercer cargo Aduce el censor el cuerpo segundo de la causal primera, porque considera que el fallo recurrido violó de manera indirecta la ley sustancial, en concreto, los artículos 7º, 443 y 356, inciso 3º del Código de Procedimiento Penal, por un error de derecho originado en un falso juicio de legalidad.

La audiencia de juicio oral se realiza para controvertir las pruebas presentadas legalmente en la preparatoria, según el artículo 374 de la Ley 906. La señora Maritza Gómez, esposa de Javier Pulido, fue presentada como testigo de la fiscalía en la audiencia de juicio oral, pero no cumplió con los requisitos del artículo 356, inciso 3º, porque nunca fue presentada como testigo para hacer valer su testimonio en el juicio oral.

Además, se retractó de lo que dijo en la entrevista ante los agentes de la Sijin. Según el artículo 443, el responsable de un falso testimonio puede retractarse antes de la última oportunidad para practicar pruebas, sostiene. En la audiencia de juicio oral, Javier Pulido manifestó que nunca le dijo a los agentes de la Sijin que el procesado fue quien entró el vehículo hurtado a la bodega la noche del 13 de enero de 2005.

Debido a esas dudas, se violó el artículo 7º, así como el 356, inciso 3º del Código de Procedimiento Penal, lo mismo que el inciso final del artículo 29 de la Constitución. Solicita, por esas razones, que se case el fallo y se anule el proceso. Cuarto cargo Señala el censor que la sentencia vulneró de manera indirecta el artículo 296 del Código Penal, debido a un error de hecho por falso juicio de identidad.

Comenta que nadie está obligado a revelar su verdadero nombre ante un agente vestido de civil, menos cuando RODRÍGUEZ GUERRERO había sido secuestrado el 26 de junio de 2004 por personas que lo habían ido a buscar a la bodega. El 14 de enero de 2005, a las 12:40 horas, un hombre le apuntó a su cabeza con un revólver y le preguntó el nombre, ante lo cual, según el tribunal, el procesado le dijo al agente de civil que se llamaba José Noel Sánchez.

Tal agente le encontró los documentos de identificación en el maletín que llevaba y lo identificó como JAIRO MANUEL RODRÍGUEZ, para sentar, con cédula en mano, lugar, fecha y hora de la captura, los motivos de la misma, funcionario que la realizó y autoridad ante la cual se dejó a disposición. Menciona el contenido de los artículo 305, 126 y 303 del Código de Procedimiento Penal, para comentar que si el tribunal observó que la única cédula que aparece en el proceso es la de JAIRO MANUEL RODRÍGUEZ, con ese documento se debió llenar el formato de los derechos del capturado.

Agrega que no se puede llenar el formato y luego requisar. El tribunal condenó por falsedad personal sin tener en cuenta la prueba demostrativa y la parte sustancial del artículo 296. Agrega que no se obtuvo provecho para sí o para otro, pues el nombre de José Noel Sánchez se usó durante un minuto, mientras requisaban al procesado; tampoco se causó daño; menos se atribuyó nombre, edad o estado civil; los agentes de la Sijin no dieron tiempo a que JUAN MANUEL RODRÍGUEZ ejecutara alguno de los presupuestos del artículo 296 del Código Penal.

A lo largo de todo el proceso, RODRÍGUEZ fue plenamente identificado como JAIRO MANUEL RODRÍGUEZ y sin embargo el tribunal asevera que el estado no le ha leído o informado los derechos del capturado por mala aplicación del procedimiento señalado en el artículo 302 procesal penal. Además, el ad quem asegura que RODRÍGUEZ fue capturado cuando golpeaba el portón de la bodega por el señalamiento de los otros dos imputados, que estaba al fondo de ese inmueble y sin poder ver quién golpeaba; si eso fue así, debieron dar el nombre de JUAN MANUEL RODRÍGUEZ a los agentes de la Sijin.

En virtud de lo anterior, solicita que se case la sentencia y en su lugar se disponga que vuelva a iniciar el proceso. Quinto cargo Invoca la causal 3ª por estimar que la sentencia fue proferida en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho a la defensa (artículo 457 de la Ley 906). Afirma el libelista que el abogado Martín Patiño Martínez fungió como defensor de los tres sindicados a pesar de que existía conflicto de intereses, por lo que las defensas eran incompatibles.

Narra lo ocurrido en la audiencia de formulación de la imputación, en la cual los agentes de la Sijin informaron que la captura de RODRÍGUEZ GUERRERO obedeció a que Javier Pulido y Fredy Medina lo señalaron como la persona que les llevó el automóvil a la bodega. Después de eso, el citado abogado no podía defender a los tres imputados. JAIRO MANUEL RODRÍGUEZ GUERRERO no fue defendido en ninguna de las audiencias o apelaciones.

Observa que el tribunal afirmó que la situación de captura en flagrancia no fue controvertida por la defensa; la reposición interpuesta frente a la medida de aseguramiento sólo comprendió la situación de Fredy Medina. Según el tribunal, la defensa se enfocó en que la presencia del procesado en el lugar donde se halló el vehículo desguazado se debió a una llamada que le hizo su hija alertándolo sobre lo que allí pasaba; en que no se encontraron vestigios que señalaran su dedicación a esa actividad momentos antes y que nunca fue señalado como la persona que ingresó el automotor al taller.

De acuerdo con esa lógica y por la experiencia, se deduce que al procesado se le violó el derecho a la defensa. Luego de transcribir el contenido de un mensaje recibido en el teléfono celular 310-2448248 el 14 de enero de 2005, afirma el casacionista que al aplicar el raciocinio y las reglas de la experiencia, se demuestra que RODRÍGUEZ GUERRERO no sabía del ilícito que había en la bodega y que si estuviera implicado en la receptación, no hubiese acudido allí después de haber sido alertado por su hija, como lo demuestra el mensaje.

De esa prueba no fue defendido por el anterior asistente técnico RODRÍGUEZ GUERRERO, razón por la cual se violó de manera directa la ley sustancial por exclusión del canon que señala que toda duda debe resolverse a favor del reo. Agrega que en la audiencia de formulación de imputación la juez y el delegado del Ministerio Público advirtieron la presencia del conflicto, que la defensa no resolvió y actuó como defensor de los tres imputados, hasta la audiencia del juicio oral.

Por eso queda plenamente demostrado que a RODRÍGUEZ GUERRERO se le quebrantó el derecho a la defensa, por lo que solicita que se case el fallo demandado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La Corte ya ha delineado pautas a seguir en el trámite del recurso extraordinario de casación dentro del sistema procesal de la Ley 906 de 2004, de acuerdo a su naturaleza y finalidades, en la presentación de la demanda y desarrollo de los cargos de sustentación, en el examen de admisibilidad que hace la Sala y en la operatividad del recurso de insistencia, las cuales se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1.1.

La Ley 906 de 2004 consagró expresamente a la casación como un extraordinario medio de control constitucional y legal de las sentencias de segunda instancia proferidas por los Tribunales Superiores en procesos adelantados por delitos, cuando afectan derechos o garantías fundamentales. El recurso se interpone dentro de los sesenta días siguientes a la última notificación de la sentencia, mediante la presentación de la demanda, sin que para su procedencia sea menester considerar la pena establecida en la ley para el correspondiente delito, es decir, eliminó la distinción entre la casación común y la excepcional.

De acuerdo con esa naturaleza, el recurso se puede interponer antes de que alcance ejecutoria material la sentencia de segunda instancia; se surte por fuera de las instancias, porque no significa prolongación del debate agotado allí, sino que busca protección a las garantías fundamentales presuntamente vulneradas. 1.2. Presentada la demanda dentro del señalado término, el tribunal respectivo debe enviarla, junto con los antecedentes necesarios, a la Corte (artículo 184). 1.3.

Como el libelo impugnatorio no es un escrito de libre elaboración, en cuanto mediante con su postulación el recurrente concita a la Corte a la revisión del fallo de segunda instancia para verificar si fue proferido o no conforme a la constitución y a la ley, la Corte tiene a su cargo evaluar si reúne las condiciones mínimas de admisibilidad, cuales son: 1.3.1.

Acreditación del agravio a los derechos o garantías fundamentales producido con la sentencia demandada; 1.3.2. Necesario señalamiento de la causal de casación, a través de la cual se va a dejar evidente tal afectación, con la consiguiente observancia de los parámetros lógicos, argumentales y de postulación propios del motivo casacional postulado; 1.3.4.

Establecer si se precisa del fallo de casación para alcanzar alguna de las finalidades señaladas para el recurso en el artículo 180: efectividad del derecho material, respeto de las garantías de los intervinientes, reparación de los agravios sufridos por los mismos y la unificación de la jurisprudencia. 1.4. Una vez recibida la demanda, la Sala cuenta con 30 días para decidir sobre su admisión; de modo discrecional puede dejar de seleccionarla al trámite casacional si a pesar de estar en forma advierta que no es necesario el fallo para cumplir las finalidades del recurso; también la inadmite, si el demandante carece de interés, no señala la causal, no desarrolla los cargos de sustentación, según lo preceptúa el artículo 184, inciso 2º.

Pero, por otra parte, si no obstante las evidentes deficiencias técnicas del libelo, la Sala encuentra, con referencia a los mencionados fines de la impugnación extraordinaria, la posible violación de garantías de los sujetos procesales o de los intervinientes, puede superarlas y admitir la demanda. 1.5. Con referencia a las taxativas causales de casación señaladas en el artículo 181, se tiene dicho que: 1.5.1.

La de su numeral 1º –falta de aplicación, interpretación errónea, o aplicación indebida de una norma del bloque de constitucionalidad, constitucional o legal, llamada a regular el caso-, recoge los supuestos de la que se ha llamado a lo largo de la doctrina de esta Corporación como violación directa de la ley material. Su invocación exige, entonces, que el cargo se desarrolle conforme a las directrices técnico jurídicas de antaño trazadas, en especial, aquella que señala que por esa vía se adelanta un juicio de estricto derecho a la sentencia, esto es, se discute la subsunción de los hechos demostrados en el derecho, motivo por el cual no hay lugar a debatir la forma como fueron apreciadas las pruebas o elementos cognoscitivos por parte de los juzgadores, ni los hechos jurídicamente relevantes que se fijaron en los fallos. 1.5.2.

El numeral 2º consagra el tradicional motivo de nulidad por errores in iudicando, por cuanto permite el ataque si se desconoce el debido proceso por afectación sustancial de su estructura (yerro de estructura) o de la garantía debida a cualquiera de las partes (yerro de garantía). En tal caso, debe tenerse en cuenta que las causales de nulidad son taxativas y que la denuncia bien sea de la vulneración del debido proceso o de las garantías, exige clara y precisas pautas demostrativas.

Del mismo modo, bajo la orientación de tal causal puede postularse el desconocimiento del principio de congruencia entre acusación y sentencia. 1.5.3. El numeral 3º se ocupa de la denominada violación indirecta de la ley sustancial –manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia-; desconocer las reglas de producción alude a los errores de derecho que se manifiestan por los falsos juicios de legalidad –práctica o incorporación de las pruebas sin observancia de los requisitos contemplados en la ley-, o, excepcionalmente por falso juicio de convicción, mientras que el desconocimiento de las reglas de apreciación hace referencia a los errores de hecho que surgen a través del falso juicio de identidad –distorsión o alteración de la expresión fáctica del elemento probatorio-, del falso juicio de existencia –declarar un hecho probado con base en una prueba inexistente u omitir la apreciación de una allegada de manera válida al proceso- y del falso raciocinio –fijación de premisas ilógicas o irrazonables por desconocimiento de las pautas de la sana crítica-. 2.

Sentado ese breve preámbulo, la Corte advierte que la demanda ostenta serias deficiencias que impiden su admisión. 2.1. En efecto, el libelista por parte alguna enseña por qué es necesario el pronunciamiento de la Corte, pues para nada se ocupa de explicar la razón por la que se hace necesario hacer efectivo el derecho material, o respetar las garantías de los intervinientes, o la reparación de los agravios inferidos a éstos, o unificar la jurisprudencia. Además, cuando postula los cargos, lo hace de modo incoherente. 2.2.

Así, en el primero, que dice basarlo en la causal primera por violación directa de la ley sustancial, lo que expone de manera muy superficial, es una aparente irregularidad relacionada con la captura del enjuiciado, pues a su modo de ver no se produjo en situación de flagrancia. Tal premisa no se amolda al ámbito de discusión propio de tal motivo de impugnación invocado, en el cual, como ya se dijo, lo que se cuestiona es la aplicación de la ley material llamada a resolver el caso concreto, por lo que no es la vía idónea para denunciar posibles atropellos a la estructura del proceso o a las garantías del justiciable, de modo que ha debido aducir la causal segunda del artículo 181, que desarrolla los motivos de invalidez de la actuación. Adicionalmente, puede señalarse que fuera de estimar que no estaban dadas las condiciones para la captura en flagrancia, el casacionista no explica cómo repercutió tal situación en la estructura del proceso o en las garantías del procesado, en términos de afectación de sus posibilidades de defensa.

Sobre el particular, la Corte tiene sentado que “ [U]n planteamiento de esta naturaleza implica demostrar cómo ese acto de privación de la libertad se erige en elemento estructural del proceso, a tal punto que impide la prosecución de la investigación y el juzgamiento tornándolos ineficaces, y el señalamiento de que la susodicha irregularidad se halla consagrada de modo expreso como causa invalidante de la actuación. Si la trasgresión de la libertad personal con ocasión de una captura ilegal cabe ser reparada mediante la liberación inmediata del retenido a través de la acción pública de habeas corpus -Art. 30 de la Constitución Política-, o bien de conformidad con el instituto establecido en el Art. 353 del C. de P. Penal, le correspondía igualmente a la demandante establecer la trascendencia del vicio alegado, en cuanto que aquellos mecanismos carecen de la inmediatez y la eficacia requeridas para restablecer las garantías violentadas; del mismo modo, debió acreditar su incidencia negativa en el derecho a la defensa del acusado, o la restricción a sus posibilidades defensivas. ” 2.3.

En el segundo cargo, que también dirige por la vía del quebranto directo de la ley sustancial, el libelista denuncia la vulneración del artículo 381, literal b), del Código de Procedimiento Penal. En esta oportunidad la inconsistencia técnica y argumentativa también es evidente. De una parte, no explica en qué consistió la aplicación indebida del precepto en cuestión, es decir, cómo, a pesar de su cabal entendimiento, se aplicaron indebidamente las consecuencias jurídicas que irradia a pesar de que los hechos reconocidos en la sentencia no coinciden con los presupuestos condicionantes de la norma.

Ahora, si se tiene en cuenta que la preceptiva en cuestión establece que “ [L]a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia ”, es claro que el reparo debió enfocarse por otra vía, la consagrada en el numeral tercero del artículo 181, pues allí consagra el manifiesto desconocimiento de las reglas de producción o apreciación de la prueba, para así proponer un error de derecho por falso juicio de convicción, en cuanto el contenido normativo en referencia le niega poder persuasivo a una específica clase de pruebas, las de referencia, cuando el fallo se basa exclusivamente en éstas.

Pero para ese cometido, además, no es suficiente con citar la norma que le niega valor probatorio a una prueba o la que le otorga uno determinado, sino que es necesario enseñar el contenido exacto del respectivo elemento cognoscitivo, demostrar que, en efecto, es de referencia, y que la sentencia no tiene ningún otro fundamento probatorio.

Aquí, el casacionista se limitó a señalar que unos testigos fueron de referencia y que, por tanto, se quebrantó el artículo 437 de la Ley 906, sin emprender tarea demostrativa alguna. Más que insuficiencia lo que refleja el libelo es ausencia de fundamentación del cargo. 2.4. Igual acontece cuando el libelista formula los ataques por la vía de la violación indirecta de la ley sustancial Cuando señala que en la sentencia aparece un error de derecho por falso juicio de legalidad, apenas atina a comentar que respecto de la declarante Maritza Gómez, esposa de Javier Pulido, no se observó lo señalado en el artículo 356, inciso 3, de la Ley 906, y que aquella se retractó de lo que dijo en la entrevista ante miembros de la Sijin, pero no explica con claridad en dónde radica la ilegalidad de la prueba en cuestión, a instancias de qué sujeto procesal fue llamada la mencionada dama como testigo, ni qué incidencia tuvo la prueba en el sentido de la sentencia. Además, hace una alusión marginal al precepto que consagra el principio del in dubio pro reo, pero sin explicar cómo la incorporación de una prueba ilegal generó dudas insalvables inadvertidas por el juzgador por apreciar indebidamente el elemento cognoscitivo allegado de modo ilegal, ni cuáles son los aspectos dudosos que están manifiestos en la situación. 2.5.

En la censura que trata de un error de hecho por falso juicio de identidad, el actor comenta unas situaciones suscitadas al momento de la captura de RODRÍGUEZ GUERRERO en torno a la forma como se identificó frente a sus captores, con otro nombre –lo que a la postre le significó la condena por falsedad material-, pero no se preocupa por indicar ni siquiera cuál fue la prueba que resultó distorsionada o tergiversada; sólo hace unas afirmaciones relacionadas con el alcance y significado de esa conducta y con la supuesta inobservancia de reglas que tienen que ver con la captura.

El escrito así diseñado resulta un batiburrillo de ideas que imposibilitan en absoluto entender cuál pudo ser el verdadero sentido del reparo. 2.6. Cabe observar, que la petición común a todos esos reproches es inconsecuente con la naturaleza de las respectivas causales, pues la hizo consistir en que se anulara el proceso para volver a iniciarlo, siendo que en la hipótesis de prosperar un cargo por infracción directa o indirecta de la ley lo que se impone es proferir sentencia de reemplazo. 2.7.

Por último, en el cargo fundado en la causal de nulidad, el actor pone de presente que se vulneró el derecho a la defensa de JAIRO MANUEL RODRÍGUEZ GUERRERO, porque pese a que fue capturado con otros dos individuos quienes lo señalaron como la persona que le había llevado el automóvil que las autoridades encontraron desarmado en la bodega donde se hizo el operativo, fue asistido por el mismo defensor de éstos, situación que genera una incompatibilidad de intereses.

Pero el censor apenas menciona que el cargo debe prosperar, sin adentrarse en el suficiente, claro y preciso ejercicio demostrativo, pues “ para que pueda hablarse de incompatibilidad en la defensa es necesario que entre los procesados existan imputaciones recíprocas, o posturas irreconciliables, o que la verdad revelada por uno interfiera en los intereses defensivos del otro, aspectos estos que de ninguna manera destaca el recurrente, motivo por la cual el cargo carece de razón suficiente ”, a lo que se debe aunar que es necesaria la demostración de cómo se produjo la irregularidad al interior de la actuación, cómo ese estado de cosas redundó en recorte de posibilidades defensivas o favorables al procesado y la forma como la postura antagónica de los implicados hacía imperioso el relevo del defensor.

El casacionista hace referencia al desempeño del anterior defensor del procesado RODRÍGUEZ GUERRERO, para señalar que se limitó a interponer reposición respecto de la situación jurídica de otro imputado y, del mismo modo, para resumir lo que planteó en defensa de éste o lo que dejó de alegar con base en el contenido de un elemento probatorio, pero no avanza más allá de ese enunciado, de modo que no es posible entender si adicionalmente considera que el derecho a la defensa se afectó porque el asistente técnico no desplegó de manera adecuada el encargo, es decir, no explicó en qué fases procesales hubo ausencia de defensa, no indicó cuáles las pruebas que se practicaron o adujeron de esa forma, no dijo en qué sentido debieron ser interpuestos los recursos, ni de qué forma se debieron analizar los elementos probatorios para sacar avante la posición defensiva.

En suma, como la demanda no desarrolla de modo adecuado los cargos de sustentación, será inadmitida. Se agrega, por otra parte, que la Sala no observa motivo alguno para superar los defectos de la demanda. Cuestión final. Habida cuenta que contra la decisión de inadmitir la demanda de casación presentada por la defensa procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 186 de la Ley 906 de 2004, impera precisar que como dicha legislación no regula el trámite a seguir para que se aplique el referido instituto procesal, la Sala ha definido las reglas que habrán de seguirse para su aplicación, como sigue: i) La insistencia es un mecanismo especial que sólo puede ser promovido por el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la providencia por cuyo medio la Sala decida no seleccionar la demanda de casación, con el fin de provocar que ésta reconsidere lo decido.

También podrá ser provocado oficiosamente por alguno de los Delegados del Ministerio Público para la Casación Penal o por el Magistrado disidente dentro del mismo término. ii) La solicitud de insistencia puede elevarse ante el Ministerio Público, a través de sus Delegados para la Casación Penal, o ante uno de los Magistrados que hayan salvado voto en cuanto a la decisión mayoritaria de no seleccionar la demanda. iii) Es potestativo del Magistrado disidente o del Delegado del Ministerio Público ante quien se formula la insistencia, optar por someter el asunto a consideración de la Sala o no presentarlo para su revisión, evento último en que informará de ello al peticionario en un plazo de quince (15) días. iv) El auto a través del cual no se selecciona la demanda de casación trae como consecuencia la firmeza de la sentencia de segunda instancia contra la cual se formuló el recurso de casación, salvo que la insistencia prospere y conlleve a la admisión de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación presentada en nombre del procesado JAIRO MANUEL RODRÍGUEZ GUERRERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del demandante elevar petición de insistencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase MAURO SOLARTE PORTILLA SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Salvamento parcial de voto ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JAVIER ZAPATA ORTIZ TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto que siempre profeso por la posición de la mayoría de la Sala, en esta oportunidad me permito exponer los motivos por los cuales salvo parcialmente mi voto, los mismos que ya tuve ocasión de hacer conocer dentro del radicado 24.193 en relación con idéntico tema, y que ahora reitero.

Allí advertí que aunque estaba de acuerdo con la decisión que culminó en la inadmisión de la demanda de casación presentada por el recurrente extraordinario con ocasión de este asunto, sin embargo era mi parecer que el recurso de insistencia en el sistema acusatorio que hoy nos rige no tiene cabida, comoquiera que dicho instituto no se encuentra establecido en la nueva codificación procesal penal como recurso ordinario o extraordinario -artículos 176 a 198-, criterio que ahora refrenda la Sala en la providencia materia de esta aclaración. En aquella oportunidad, repito, sostuve, y aún lo sigo haciendo, que el legislador partiendo de lo dispuesto para tal efecto -la insistencia- en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 para la revisión de las sentencias de tutela por parte de los magistrados de la Corte Constitucional que no intervinieron en el proceso de selección pertinente, introdujo un tal mecanismo en el trámite casacional sin echar de ver la disimilitud del procedimiento que impera en uno y otro evento, pues a diferencia de lo que ocurre en la regulación contenida en el citado precepto, bien cabe advertir que cuando ello ocurre en el proceso penal, el magistrado que no comparte la decisión de la mayoría está llamado a salvar su voto o a aclararlo, lo cual consulta la lógica si con esa actuación del magistrado o magistrados disidentes se obliga la Sala a revisar los argumentos planteados en los respectivos salvamentos y/o aclaraciones.

Empero, además, los recursos en derecho procesal y en la teoría general del proceso son mecanismos de impugnación que el legislador reserva a las partes y sujetos procesales con capacidad de intervención en el debate, para hacer operante el derecho de contradicción, situación que no compagina con las estipulaciones previstas en el inciso 2º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuando sea el magistrado de la Sala el que interponga el denominado recurso de insistencia. En efecto, si la determinación de no seleccionar una demanda de casación debe ser tomada en auto motivado por los integrantes de la Sala, no se concibe cómo a uno o a algunos de sus miembros les asista la atribución de impugnar una tal decisión, si para su adopción hubieron de tomar parte en la discusión pertinente.

Dicho canon establece: “Artículo 184. Admisión. “ ( ) “ No será seleccionada, por auto debidamente motivado que admite recurso de insistencia presentado por alguno de los magistrados de la Sala o por el Ministerio Público, la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: Si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación o cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo para cumplir algunas de las finalidades del recurso.

“ ( ) ” Ahora, para lo que interesa al caso presente, no se puede olvidar que la norma en mención también faculta al Ministerio Público para interponer el llamado recurso de insistencia, en tratándose de uno cualquiera de los supuestos que impiden la selección de la correspondiente demanda de casación. Allí, es precisamente donde se alude al Ministerio Público con interés para el recurso de insistencia, lo cual, como se dijo antes, no tiene cabida toda vez que éstos -los recursos- están definidos en la novísima legislación procesal penal en el Título 5º, Capítulo 8º, artículo 176 y Ss., y entre ellos no se encuentra relacionado el de insistencia. Surge, entonces, el interrogante: ¿Si no está consagrado el recurso de insistencia como uno de los ordinarios establecidos en el Código, será que se trata de uno de los extraordinarios que tampoco está establecido como tal? Señores Magistrados, SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ Magistrado Fecha ut supra. � Autos de casación del 22 de junio de 2005, radicación 21.611; 24 de noviembre de 2005, radicaciones 24.322 y 24.530; 12 de diciembre de 2005, radicación 24.193. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.323. � Cfr. auto de casación del 24 de noviembre de 2005, radicación 24.530. � ib. radicación 24.530 � Corte Suprema de Justicia, auto de casación del 11 de mayo de 2005, radicación 23.230. � Corte Suprema de Justicia, auto de casación del 11 de marzo de 2003, radicación 19.952. � Providencia del 12 de diciembre de 2005.

Rad. 24322.