Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso Hugo Emilio Jaramillo Giraldo contra la sentencia del Tribunal de Bogotá, dictada el 31 de agosto de 1998 en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra la Caja de Crédito Agrario, I República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación N° 25099 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 25099 Acta No. 102 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil cinco (2005).

Se pronuncia la Corte sobre el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, de fecha 6 de agosto de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que le sigue YEZITD LINO DULCE IBARRA. I.

ANTECEDENTES Yezitd Lino Dulce Ibarra demandó al Instituto de Seguros Sociales para que le pague las mesadas pensionales reliquidadas a partir del 1º de agosto de 1999, y una mesada pensional equivalente al promedio de cotizaciones que haya realizado con su empleador, Policlínico Sagrado Corazón de Jesús, en los dos últimos años de vinculación laboral, en cantidad de $741.240,oo, con los incrementos legales de cada año. En sustento de sus pretensiones adujo que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde abril de 1977; que su último empleador fue el Policlínico Sagrado Corazón de Jesús, desde agosto de 1996 hasta la fecha en que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la pensión de vejez; que la prestación se le otorgó pero no sobre la base real de las cotizaciones debidamente reportadas por el último empleador, y que éste es un establecimiento registrado en la Cámara de Comercio, “lo cual descarta cualquier apreciación errada que se puede tener de fraude.” El Instituto de Seguros Sociales se opuso, contestó los hechos aduciendo que al actor se le reconoció la pensión de vejez con base en 1166 semanas cotizadas y con un ingreso base de liquidación de $261.056,oo, en aplicación del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “basando su decisión en que el ingreso base de liquidación que debe tenerse en cuenta para determinar el valor de la pensión, es el que resulte de promediar las cotizaciones válidamente realizadas dentro del período que les hiciere falta para adquirir el derecho, multiplicadas por el 84% por haber cotizado 1.166 semanas, esto es las que se efectúen con base en un ingreso base de cotización (IBC) real, razón por la cual no se tuvieron en cuenta las cotizaciones hechas por el último patrono del demandante en las que se observa un aumento considerable en el IBC sin que se explique la razón de este aumento.” Propuso, además, la excepción que denominó inexistencia de la obligación y las que consideró como innominadas.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pasto, en sentencia del 12 de marzo de 2004, condenó al demandado a pagar al actor las mesadas pensionales reajustadas, autorizó descontar lo que ya hubiere pagado por pensión de vejez, y lo gravó con las costas. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL De la decisión apeló el demandado y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, en la sentencia aquí acusada, la confirmó. Se refirió el ad quem a las Resoluciones 003671 del 30 de julio de 1999, 02136 del 14 de junio de 2000 y 02431 del 9 de julio de 2001, visibles a folios 7, 12, 15, 29 y 33, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, en las que reconoció el derecho que asiste al demandante al régimen de transición de que trata el artículo 36 de la ley 100 de 1993, para el otorgamiento de su pensión de vejez, y arguyó que en su caso particular es el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Tomó en cuenta lo dispuesto por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación (IBL), el cual transcribió, junto con un fragmento de la sentencia de esta Sala de la Corte, de fecha 29 de noviembre de 2001, radicación 15921. Aseveró que el demandante cumplió la edad requerida el 26 de marzo de 1996, siguió cotizando hasta el 1º de agosto de 1999, y acumuló 1166 semanas.

Explicó que al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 el demandante aún no llenaba a plenitud los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, y que el salario base de su prestación lo constituye el promedio de lo devengado durante 1 año, 11 meses y 25 días, que le faltaban por cotizar, partiendo del 30 de julio de 1999 y retrotraído al 5 de agosto de 1997.

Reprodujo un párrafo de la sentencia de casación del 23 de abril de 2003, radicación 19459, y anotó que el Instituto de Seguros Sociales conoció los cambios repetidos y elevados en los aportes realizados en nombre del actor, de que dan cuenta las documentales denominadas Sistema de Autoliquidación de Aportes Mensual, visibles a folios 94 y 95, y habría detectado el “cambio brusco” si hubiere realizado una oportuna investigación administrativa para comprobar si el salario reportado era real o fraudulento.

Adujo que el Instituto de Seguros Sociales “es un mero administrador de las cuotas de los trabajadores y empleadores -personas particulares- aportadas para el pago de las pensiones, entre ellas las de vejez”, como lo dijo la Corte en sentencia del 27 de enero de 1995, y asentó que en el contrato de trabajo del demandante con su último empleador, Policlínico Sagrado Corazón de Jesús, de folios 24 y 26, están insertas unas cláusulas adicionales que prevén los ascensos aludidos en el proceso, con sus incrementos de salarios, y que en la liquidación de prestaciones sociales, que reposa a folio 19, se advierte que la base para dicha operación es el mismo salario reportado como último en el formulario de liquidación de cotizaciones para aporte de pensiones, cuya validez y contenido no fue objeto de tacha por el demandado, por lo que se constituyen en plenas pruebas para liquidar las mesadas correspondientes.

Insistió en que el demandado está facultado para adelantar investigaciones administrativas y evitar fraudes al sistema, pero no adoptó los mecanismos pertinentes pese a haberse percatado de la variación significativa del ingreso base de cotizaciones (IBC) del demandante, y que al no existir prueba alguna en el plenario de actuación abusiva ni de intención de defraudar al sistema el accionado no puede desconocer el salario base de liquidación reportado por el empleador.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandado y con él pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones del demandante y provea sobre costas. Con esa finalidad propuso un cargo que no fue replicado. CARGO ÚNICO: Acusa la sentencia del Tribunal de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1, 11, 12, 13, 20 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, 13, 23, 29 y 128 de la Constitución Política, 1626 del Código Civil, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 11, 12, 14, 57 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 308 del Código de Procedimiento Civil, 178 del Código Contencioso Administrativo, 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, 19, 22, 23, 55, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, 14, 18, 30, 31, 33, 36 inciso 3º, 53, 64, 141, 146, 161 y 230 de la Ley 100 de 1993, 20 del Decreto 1818 de 1996, 16 de la Ley 446 de 1998, 9 de la Ley 797 de 2003, 2, 6, 50, 51, 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y los Decretos 2649 y 2659 de 1993.

Enrostra al Tribunal la apreciación errada de las Resoluciones 003671, 012136 y 02431, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales para reconocerle la pensión al demandante (folios 7, 12, 15, 29 y 33), los documentos de reporte de los aportes para pensión hechos por el afiliado y su empleador (folios 94 y 95), el contrato de trabajo (folios 24 a 26) y la liquidación de prestaciones realizada por el Policlínico Sagrado Corazón de Jesús (folio 19).

Afirma que el ad quem no apreció la confesión consignada en el interrogatorio de parte del demandante (folios 127 a 129) y los documentos que obran a folios 97 a 99. Precisa como errores de hecho del juzgador de segundo grado, los siguientes: 1.-Dar por demostrado, contra la evidencia, que las glosas del demandado sobre ingreso base de cotizaciones del demandante, que establecen el IBL para calcular su mesada pensional, no se acreditaron en el proceso y deben desestimarse. 2.-No dar por demostrado, estándolo, que si el demandado reconoció la pensión al demandante, de la que excluyó del IBL parte de sus cotizaciones como trabajador dependiente, fue porque halló irreal el ingreso reportado, intempestivo e inexplicablemente superior al tomado en cuenta para sus cotizaciones precedentes. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que el demandado sólo pudo investigar al demandante sobre sus ingresos reales cuando éste reclamó por el monto de su pensión, momento en el que halló que los aportes tuvieron un cambio inexplicable o brusco del ingreso base de cotización, pesquisa oportuna que tiene incidencia en el cálculo de la mesada pensional. 4.-En subsidio del anterior yerro: no dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales no pudo realizar la investigación del salario realmente devengado por el demandante debido a culpa de su empleador el cual se abstuvo de suministrar la información pertinente. 5.-No dar por demostrado, contra la evidencia, que el Policlínico Sagrado Corazón de Jesús no paga aportes parafiscales lo que da a entender que fueron simulados los ingresos reportados para que el demandante alcanzara su jubilación. Para su demostración reproduce una parte de las consideraciones del Tribunal y agrega que esas deducciones son contrarias a lo que demuestran los autos, pues no apreció correctamente las resoluciones del Instituto de Seguros Sociales que reconocieron la pensión al afiliado, relacionándolas con otras pruebas, especialmente con el contrato de trabajo, folios 24 a 36, y la liquidación de prestaciones, folio 19, pues las glosas de la entidad se fundan en hechos reales y no en simples conjeturas, como lo sugiere el fallador, por la elevación intempestiva y brusca de las cotizaciones sufragadas por el actor en vísperas de obtener su pensión de vejez.

Aduce que las pruebas de folios 14 y 24 a 26 demuestran lo contrario a lo observado por el juzgador, pues acreditan la sospecha sobre el demandante y su empleador, y repugna al sentido común por tratarse de un trabajador que devenga el salario mínimo legal durante varios años el cual se le incrementa cuando está cerca de obtener la pensión, caso del actor que se vinculó con $41.025,oo en el año 1990 y 8 años después esa remuneración aparece multiplicada por 40.

Reitera que el IBC reportado en las planillas de autoliquidación de aportes, de folios 94 y 95, que tomó en cuenta el ad quem, pugna con la verdad, transcribe las preguntas 3 y 5 del interrogatorio de parte que absolvió el demandante, y sus respuestas, visibles a folio 129, y dice que el Tribunal ignoró esa prueba, así como los documentos de folios 97 a 99, que dan cuenta de la frustración de la investigación promovida por el demandado debido a la renuencia del empleador en suministrar la información requerida, que no pudo completar, por renuncia de Álvaro Cabrera Guerra, Gerente del ente empleador y cuñado del actor, folio 113.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acusación persigue que no se tomen en cuenta las cotizaciones sufragadas por el último empleador, Policlínico Sagrado Corazón de Jesús, por el incremento exagerado, inexplicable e irreal del monto salarial del demandante cuando estaba cerca de adquirir el derecho pensional, para ello, denuncia la comisión de varios errores de hecho.

De un examen objetivo de las pruebas que para el recurrente dieron origen a esos desaciertos, para la Corte resulta lo siguiente: 1. Comienza el impugnante denunciando la equivocada valoración de las resoluciones por medio de las cuales el instituto demandado otorgó al actor la pensión de vejez, las cuales, sostiene, de haber sido valoradas conjuntamente con el contrato de trabajo de folios 24 a 26 y la liquidación de prestaciones sociales de folio 19 lo habrían llevado al convencimiento de que las glosas expresadas en esos actos administrativos se fundan en hechos reales.

Conviene precisar que el Tribunal, para confirmar la condena fulminada por el a quo respecto del reajuste de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales y en favor del señor Yezitd Lino Dulce Ibarra, tomó en cuenta que la entidad demandada conoció repetidamente el “cambio brusco” en la cuantía de los aportes del demandante pero se abstuvo de realizar oportunamente la investigación administrativa, antes de otorgar la prestación, para establecer si el salario reportado al sistema fue real o fraudulento, pese a tener facultades legales para ello.

Lo anterior claramente indica que para ese fallador no fue inadvertido el hecho del cambio repetido y elevado en el valor de las cotizaciones efectuadas por el actor de que da cuenta las resoluciones que para el impugnante fueron equivocadamente apreciadas, sólo que consideró que el instituto demandado conoció ese cambio brusco por lo que, de haber efectuado una investigación administrativa, hubiera podido averiguar si el salario reportado era o no real y si hubo fraude al sistema.

Por lo tanto, no incurrió en un desacierto ostensible el Tribunal en la apreciación de esos medios de convicción, por cuanto, se reitera, no le fue ajena la modificación intempestiva en el monto de las cotizaciones que hizo el demandante. 2. Para el impugnante el contrato de trabajo de folios 24 a 26 demuestra la sospecha sobre el proceder fraudulento del demandante, pues repugna al sentido común que quien ha devengado una retribución equivalente al salario mínimo legal durante varios años, la vea incrementada inexplicablemente cuando está en camino de obtener su pensión, extraña evolución salarial que, sostiene el Tribunal ignoró. En relación con esta glosa, importa reiterar que el fallador de la alzada observó el aumento súbito en el monto de las cotizaciones efectuadas por el actor, de modo que no puede atribuírsele un desacierto por no haber reparado en ese hecho.

Mas ese fallador precisamente encontró justificación para ese incremento en el contrato de trabajo que para el recurrente fue equivocadamente valorado, en cuanto entendió que allí se pactaron unas cláusulas adicionales que consagran unos ascensos con sus respectivos incrementos salariales. Por esa razón, tampoco puede enrostrársele un desacierto evidente por no haber reparado en que en los últimos tres años el demandante incrementó su salario, lo que para el recurrente se hizo a última hora con el propósito de alcanzar una mesada superior a la que en realidad le correspondía según su salario real.

Lo anterior claramente evidencia que el cargo discrepa abiertamente de la apreciación probatoria que el Tribunal efectuó del aludido documento, pues para ese fallador la existencia de las cláusulas adiciones acredita que el incremento en las cotizaciones tuvo una justificación, mientras que para el impugnante, por el contrario, demuestra el propósito del actor de inflar sus cotizaciones.

No escapa a la Corte que los repentinos incrementos que se presentaron en el monto de las cotizaciones al Seguro Social correspondientes al actor generan sospechas, situación que ha debido ser materia de examen por parte de los falladores de las instancias, acudiendo a los principios científicos que informan la crítica de la prueba, como lo manda el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Pero ello no significa que lo que en particular concluyó el juez de segundo grado de las cláusulas adicionales del contrato de trabajo que obra a folios 24 a 26 resulte constitutivo de un desacierto de hecho protuberante, con la entidad suficiente para dar al traste con el soporte valorativo del fallo impugnado, pues en verdad, lo que del mismo surge, objetivamente analizado, es que las partes acordaron tres sustanciales incrementos salariales en los años 1996, 1997 y 1998, sin que de allí se desprenda necesariamente que esos aumentos no se dieron en la realidad o que, de haberse presentado, tenían como propósito defraudar al Instituto de Seguros Sociales para obtener el actor una pensión de vejez mayor a la que le ha debido corresponder, pues sobre ese particular nada informa.

Y aún cuando, se reitera, el análisis que de esa situación hace el impugnante es razonable, no puede perderse de vista que para obtenerlo es necesario efectuar raciocinios intelectuales y conjeturas, característicos de la prueba indiciaria que, como es suficientemente sabido, no es hábil en la casación del trabajo para estructurar un error de hecho. 3.

Sostiene el censor que el Tribunal no apreció la prueba de confesión, que le habría reforzado la convicción de que el actor reportó salarios que no devengaba con la mira de obtener una mesada pensional inflada, pues al ser preguntado en el interrogatorio de parte sobre las inconsistencias que el demandado advirtió en la investigación administrativa, dio respuestas incompatibles con una real relación de trabajo, porque las afirmaciones efectuadas al contestar la tercera y la quinta preguntas de ese interrogatorio son mendaces y contrarias a la realidad ya que repugna al sentido común que una empresa pague menos salario al gerente que a un subalterno. De acuerdo con el artículo 195 del Código de Procedimiento Civil para que exista confesión se requiere que “verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria” y nada de ello se observa en las manifestaciones del actor en las respuestas a la tercera y la quinta preguntas del interrogatorio de parte, pues allí simplemente informó las razones por las cuales su salario era superior al del gerente de la empresa, pero sin que de lo afirmado pueda desprenderse que admitió algún hecho incompatible con una relación de trabajo.

Y la circunstancia de que lo manifestado por el actor no sea creíble, sea mendaz o repugne el sentido común en modo alguno significa que confesara un hecho generador para él de consecuencias jurídicas contrarias, de cara a lo debatido en el proceso. 4. Se afirma en el cargo que el Tribunal se equivocó al no apreciar los documentos de folio 97 a 99, que acreditan que el Instituto de Seguros sociales hizo lo posible por investigar el proceder del actor en relación con los aportes hechos para su pensión. Es cierto que el Tribunal echó de menos la existencia de una investigación administrativa por parte del demandado, pues al detectar éste que hubo cambios repetidos y elevados en los aportes, “y al tener conocimiento de los mismos perfectamente pudo detectar el ‘cambio brusco’ presentado en su valor a través de una investigación administrativa, la que realizada en forma oportuna le hubiese permitido averiguar si el salario reportado era real, o a contrario sensu, se trataría de un posible fraude al sistema” (folio 18 del cuaderno del Tribunal).

Más adelante agregó: “Ahora bien, como ya se mencionó, la entidad accionada pose la facultad legal de realizar investigaciones administrativas para prever los posibles fraudes al sistema, esto quiere decir, que cuando el ISS se percató de la variación significativa del IBC del actor, debió adoptar los mecanismos para evitar esas presuntas irregularidades y no cuando se presentó la solicitud para el reconocimiento de la pensión” (folio 20 del cuaderno del Tribunal).

De lo arriba trascrito es razonable inferir que lo que extrañó en el plenario el Tribunal fue una investigación administrativa oportuna, esto es, una realizada tan pronto se enteró el Seguro Social de los cambios en los aportes, a fin de establecer si se trataba de un cambio brusco y de un fraude al sistema. Los documentos de folios 97 y 99 dan cuenta de una investigación administrativa realizada por Eugenio Javier Acosta Huertas, Técnico de Servicios Administrativos el 3 de febrero de 2000, que fue ordenada por la Coordinadora Nacional de Atención al Pensionado “para efectos de resolver los recursos interpuestos contra la Resolución No 003671 del 30 de julio de 1999”.

Por lo tanto, no se trata de una investigación adelantada tan pronto el demandado se enteró de los repentinos cambios en el monto de las cotizaciones realizadas por el demandante, sino de una llevada a cabo más de dos años después, por manera que no es aquella que extrañó el Tribunal que, así las cosas, no incurrió en un desacierto ostensible al no referirse a los precitados documentos.

Pero si en gracia de discusión se entendiese que la afirmación del Tribunal hizo referencia a cualquier investigación administrativa y por ello incurrió en una equivocación al no reparar en los documentos que dan cuenta de la que efectuó el Seguro Social sobre las cotizaciones efectuadas por el actor, tal desacierto no sería suficiente para quebrar el fallo impugnado, en cuanto éste seguiría soportado en otros argumentos, no socavados por el cargo, como que en “la variación del monto de la cotización no configura intención inequívoca del actor de obtener una pensión con un valor superior al que legalmente le correspondería cotizando con base en el salario mínimo” (folio 18 del cuaderno del Tribunal); que “…revisado el plenario se determina que tampoco existe prueba de la actuación abusiva ni de la intención de defraudar al sistema, por tanto no tiene asidero legal la determinación del ISS de desconocer el salario base de liquidación reportado por el empleador” (folio 20 del cuaderno del Tribunal) y que es “…infundada la afirmación del recurrente en el sentido de que se presenta falsedad en el monto de las liquidaciones efectuadas para los aportes, porque el trabajador, asalariado independiente, aporta de acuerdo con su realidad económica, bien sea con origen en su monto salarial o su capacidad de pago según sea el caso”.

En conclusión el cargo no demuestra los desaciertos de hecho que le endilga el recurrente al fallo impugnado y, por esa razón, no prospera. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, Sala Laboral, de fecha 6 de agosto de 2004, proferida en el proceso ordinario laboral que promovió YEZITD LINO DULCE IBARRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en casación porque no hubo oposición. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 17