CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación Nº 25096 Carlos Javier Otálvaro Torres PAGE 26 Casación Nº 25096 Carlos Javier Otálvaro Torres Proceso No 25096 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No.320 Bogotá D.C., cinco (5) de noviembre de dos mil ocho (2008). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de CARLOS JAVIER OTÁLVARO TORRES, contra el fallo del Tribunal Superior de Cundinamarca que confirmó el emitido en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de ese Distrito, por el cual fue condenado como coautor de los delitos de secuestro, hurto calificado, agravado, y porte de armas de fuego o municiones de defensa personal.

HECHOS Y SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN 1. En Cajicá (Cundinamarca), el 8 de julio de 2003, en horas de la noche, varios individuos esgrimiendo armas de fuego y ocultando su rostro con pasamontañas, ingresaron a la finca “ San Fernando ” y, tras retener por algunas horas a sus moradores así como a los de predios colindantes que podían percatarse de lo que ocurría, en dos camiones se llevaron veinticinco novillos raza normando.

Gracias a que los retenidos, luego de que sus captores los abandonaron, se comunicaron con el propietario de las reses, quien dio aviso a las autoridades de lo ocurrido, en la mañana del 9 de julio de 2003 las pesquisas adelantadas por éstas permitieron allanar un expendio de carne en la plaza de “ Las Flores ” del sector de CORABASTOS, donde incautaron carne correspondiente al ganado hurtado, y a eso de la una de la tarde del mismo día se llevó a cabo igual diligencia en un inmueble cercano, en el que fueron halladas las cabezas y pieles de seis de los novillos objeto del latrocinio, así como otros ocho ejemplares vivos, en unas pesebreras, listos para ser sacrificados.

Por lo anterior fueron capturados: José Belisario Rodríguez, propietario del expendio de carne; CARLOS JAVIER OTÁLVARO TORRES, residente del inmueble donde fueron sacrificadas unas reses y halladas otras, en el cual se encontraron también prendas que las víctimas del hurto identificaron como usadas por los asaltantes; y Oscar Fernando Mora y Luis Enrique Bernal Muñoz, quienes, al parecer, como trabajadores de la plaza (“ coteros ”), habían ayudado a descargar la carne inicialmente decomisada. 2.

Abierta la investigación, una vez se escuchó en indagatoria a los precitados, el 20 de julio de ese año fue resuelta la situación jurídica de los tres primeros con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin excarcelación, por los delitos de secuestro simple, hurto calificado, agravado, y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, en tanto que respecto del último el fiscal se abstuvo de afectarlo con cautela alguna. 3.

Perfeccionada la instrucción, el 16 de diciembre de 2003 fue calificado el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra CARLOS JAVIER OTÁLVARO TORRES y Oscar Fernando Mora, en calidad de coautores del concurso de conductas punibles atribuido al resolverles la situación jurídica, de acuerdo con los artículos 31, 168, 239, 240, inciso segundo, 241, numerales 8 y 10, y 365 de la Ley 599 de 2000, en armonía con la Ley 733 de 2002, artículo 1°, y con preclusión de la investigación a favor de José Belisario Rodríguez y Luis Enrique Bernal Muñoz, pronunciamiento que alcanzó ejecutoria el 26 de enero de 2004 dado que contra el mismo no se interpusieron los recursos de ley. 4.

La causa se adelantó en el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Cundinamarca, cuyo titular, el 29 de abril de 2005, dictó fallo absolutorio a favor de Oscar Fernando Mora, y condenatorio contra OTÁLVARO TORRES por los delitos atribuidos en la acusación, y en tal virtud le impuso las penas principales de ciento sesenta y seis (166) meses de prisión y multa en cuantía de seiscientos (600) salarios mínimos mensuales legales, así como la accesoria de inhabilidad para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad; además le infligió la de carácter civil consistente en pagar el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales, por concepto de daños morales, y le negó la prisión domiciliaria lo mismo que la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 5.

Del expresado fallo apeló el defensor del condenado, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante el suyo de 21 de septiembre de 2005, en Sala Mayoritaria, lo confirmó, sentencia de segundo grado contra la que interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación el mismo sujeto procesal, y respecto de la demanda el Delegado de la Procuraduría General de la Nación presentó el concepto de rigor.

LA DEMANDA El censor formula un cargo al amparo de la causal tercera de casación (Ley 600 de 2000, artículo 207-3), alegando que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del derecho de defensa (artículo 306-3°, ídem), con base en lo siguiente: Tras de citar los preceptos que en el ordenamiento interno y en diversos Instrumentos Internacionales se refieren a la garantía de la asistencia letrada del procesado, puntualiza que en el presente evento quien representó a su prohijado “ estaba impedido moral y éticamente ” para asumir la defensa de éste y de los otros tres implicados como lo hizo, ya que entre todos ellos existían “ intereses distintos ”, situación que ocasionó que el abogado de entonces descuidara la defensa individual del hoy condenado a quien estaba en el deber de brindar una asesoría “ unitaria, incisiva, persistente, atacante, dinámica ”.

Para el censor ese abandono o deficiente defensa encuentra expresión en que durante la fase instructiva el abogado no insistió en la declaración de José Aldemar Álvarez Peláez, alias “ Ratón ”, señalado por el enjuiciado como la persona que llevó las reses hasta su inmueble accediendo éste a guardarlas allí y a que fueran sacrificadas con base en los documentos que aquél le exhibió; tampoco persistió en que se llevara a cabo la diligencia de reconocimiento en fila de personas para descartar la participación del encausado en los sucesos, pues las víctimas del hurto señalaron que los ejecutores eran personas de baja estatura y su representado mide más de un metro con ochenta y cinco centímetros; no solicitó ampliación de los testigos de cargo para contrainterrogarlos y que dijeran si reconocían algunos de los elementos y prendas de vestir encontrados en casa del acusado.

Agrega que en la fase instructiva la defensa técnica del enjuiciado, inaceptablemente se redujo a la solicitud de ampliación de injurada de éste y a la práctica del testimonio de la progenitora de aquél, además que el abogado de entonces renunció a los recursos interpuestos, a ampliar la indagatoria de los otros implicados y sólo pidió pruebas a favor de éstos, actuaciones que para el demandante revelan que al aludido profesional le asistía más interés en evacuar pronto la situación de los demás procesados que la del hoy condenado.

Por último sostiene que fue tal el descuido del letrado que allegó el alegato de conclusión luego de emitida la acusación. Con base en lo anterior solicita el actor decretar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto mediante el cual se resolvió de manera provisional la situación jurídica del procesado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA La Procuradora Segunda Delegada en Casación Penal considera que la censura no tiene vocación de éxito, en la medida que tras hacer un recuento procesal corrobora que el acusado, durante la instrucción y el juzgamiento, estuvo asistido de un abogado de confianza, profesional que en su nombre ejerció la representación de éste de manera permanente y activa, con sujeción a criterios de diligencia, eficacia, idoneidad y continuidad, sin que se observe incompatibilidad de intereses con los otros implicados a los que también prestó asesoría letrada.

Destaca la agente del ministerio Público que efectivamente en la instrucción no se vinculó a José Aldemar Álvarez Peláez, señalado por el enjuiciado como la persona que llevó las reses a su lugar de habitación, pero que ello se debió a que tal sindicación se presentó en una tardía ampliación de injurada del encausado, además que de todas formas contra el precitado la fiscalía ordenó compulsar copias para individualizar su responsabilidad en los delitos, y en el juicio seguido contra el aquí condenado se le recibió testimonio, conforme lo requirió la defensa, pero lo manifestado por éste fue desestimado por los juzgadores como sustento idóneo para liberar al procesado de su compromiso en los hechos debatidos.

Acerca de la diligencia de reconocimiento en fila de personas cuya práctica echa de menos el actor, indica la Delegada que aun cuando la misma no se llevó a cabo a pesar de haber sido ordenada, su realización poco o nada aportaría para el esclarecimiento de los sucesos, pues los testigos presenciales refirieron que los agresores irrumpieron en la finca con el rostro cubierto lo cual impedía la eficacia de esa diligencia, además que al acusado le fue atribuida participación en esos eventos en modalidad de coautor impropio, debido a que en la misma noche de ocurrencia de éstos las reses hurtadas fueron llevadas a su casa, algunas de ellas sacrificadas allí mismo, y con esas comprobaciones, en la residencia de éste se hallaron otros elementos que lo relacionaban con el episodio delictivo, sin que se le sindicara de ser uno de los sujetos que ingresó en la hacienda “ San Fernando ” a apoderarse de las cabezas de ganado.

En síntesis, la Procuradora destaca que al contrario de lo señalado por el demandante el abogado que representó al procesado no limitó su actuación a asistirlo en la indagatoria y en la correspondiente ampliación, sino que solicitó pruebas, interpuso recursos, se notificó personalmente de las determinaciones y presentó alegatos precalificatorios, además de que en el juicio también desplegó actividad en defensa de los intereses confiados dado que en la audiencia preparatoria el juzgador accedió a varias de sus peticiones, habiendo dejado el censor reducido a simples afirmaciones no demostradas la supuesta incompatibilidad de la gestión del aludido profesional para asistir a quienes fueron procesados en este expediente, todo lo cual lleva a la delegada a concluir que no hubo vulneración del derecho de defensa técnica y que por consiguiente el cargo no debe prosperar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. En el único cargo que por vía de la causal tercera de casación propuso el actor se expone como argumento central la probable incompatibilidad de intereses entre las personas que en este asunto fueron investigadas, lo cual habría redundado en la violación del derecho a la asistencia técnica del aquí condenado, debido a que un mismo abogado lo representó en la etapa instructiva conjuntamente con los demás implicados con abstracción intencional de aquella circunstancia, lo cual, según el censor, se evidencia en que la gestión del aludido profesional no fue idónea por diversas actuaciones que cuestiona en el mismo reproche.

Con el fin de atender la controversia propuesta ha de empezar la Sala por reiterar la doctrina decantada acerca de asistencia letrada, el derecho a designar un abogado de libre elección, y las excepciones a esa prerrogativa, pues tal marco teórico permite señalar desde ahora que en el asunto examinado no tiene cabida la afirmación de la presunta incompatibilidad de intereses lesiva de la garantía a la defensa técnica, y por último se ocupara de dilucidar cómo las supuestas deficiencias que endilga el demandante a la gestión del abogado que asistió al acusado en la instrucción son apenas manifestaciones de discrepancia con la forma en que éste encaró la representación del condenado, las cuales en manera alguna acreditan agravio del derecho reclamado. 2.

El literal d) del numeral 3 del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidad, aprobado por la ley 74 de 1968, establece que “ [d]urante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, […] a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección […] y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio ”.

Los literales d) y e) del numeral 2 del artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, aprobada por la ley 16 de 1972, consagran el “ derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección ”, así como el “ derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado […], si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley ”.

La lectura de las citadas disposiciones, entre otras, permite advertir que los instrumentos internacionales consagran dentro de una misma categoría el derecho que ostenta el procesado a la defensa, bien sea por sí mismo o por intermedio del asistente letrado de su elección, y, de manera supletoria, el derecho indeclinable a una asistencia letrada oficiosa cuando ninguno de los otros dos supuestos se presente o cuando en aras de los intereses de la justicia se considere necesario tal designación. En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, sin embargo, el derecho de ser asistido por un abogado, ya sea de libre elección o de oficio en el caso de no tener medios para costearse uno, está por encima del derecho de representarse personalmente, e incluso de la voluntad particular de no ejercer defensa alguna en cualquier sentido.

En otras palabras, la facultad de defenderse por sí mismo no excluye el derecho de ser asistido por un abogado. 2.1. Lo anterior obedece a varias razones. En primer lugar, el derecho a la defensa implica el derecho a tener una representación eficaz, que de acuerdo con el numeral 11 de la observación número 13 al artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU implica el deber de “ actuar diligentemente y sin temor, valiéndose de todos los medios de defensa disponibles ”.

De ahí que la representación eficaz no se satisface con el simple hecho de que una persona ejerza por sí misma su defensa dentro de un proceso penal si no tiene la preparación ni los conocimientos adecuados para ello: “ En un ordenamiento cuyas ‘leyes fuesen tan sencillas que su conocimiento estuviese al alcance de todos los ciudadanos, escribió Bentham, cada cual podría ‘dirigir y defender su causa en justicia como administra y dirige sus demás negocios’ y sería por tanto suficiente la auto-defensa.

Pero ‘en el reinado de una legislación oscura y complicada, de un modo de enjuiciar lleno de fórmulas y cargado de nulidades’, es necesaria la defensa técnica de un abogado de profesión ”. Es más, incluso en aquellos países en donde el sistema procesal penal permite la defensa única del reo no letrado, como sucede por ejemplo en Puerto Rico y los Estados Unidos, el juez tiene la obligación de advertirle a quien renuncia a ser asistido por un abogado acerca de los peligros inherentes a la propia representación, por razones idénticas a las señaladas en precedencia: “ Aun el hombre inteligente y educado –pero sin educación jurídica formal– cuando se enfrenta a un procedimiento criminal se verá desamparado: no podrá determinar si la acusación es o no defectuosa, no conoce las reglas de evidencia ni de procedimiento, carece de las destrezas elementales para preparar adecuadamente su defensa –aunque tenga una defensa perfecta–, etc.

Aunque sea inocente, es altamente probable una convicción en virtud de la ausencia de asistencia de abogado; sencillamente, el lego –aunque inteligente y culto– no sabe cómo establecer su inocencia. Si eso es así en el caso de acusados inteligentes y educados, lo es mucho más en casos de acusados ignorantes y sin educación ”. 2.2. En segundo lugar, como la defensa de un asistente letrado es necesaria “ ‘para restablecer la igualdad entre las partes, respecto a la capacidad, y para compensar la desventaja inherente a la inferioridad de condición’ del imputado ”, este último no sólo debe ser asistido por una persona que esté en la posibilidad intelectual, sino también física, de competir en las mismas condiciones con los representantes del poder punitivo del Estado: “ Como garante para el imputado del respeto de la presunción de inocencia conforme al Estado de Derecho […], el defensor es irrenunciable […], pues, la mayoría de las veces, el mismo imputado no está en condiciones suficientes de responder a las necesidades de su propia defensa […] a causa de su situación personal (con frecuencia carece de recursos o está cumpliendo prisión preventiva) ”. 2.3.

En tercer lugar, el defensor, a pesar de que está obligado a la parcialidad, no actúa de manera exclusiva en pro de los intereses subjetivos o particulares del procesado, sino que además de ello cumple con una función tanto jurídica como de interés público, consistente en garantizar, dentro del marco de un Estado Social y Democrático de Derecho, el respeto de los derechos fundamentales de su prohijado: “ […] como representante de los intereses de defensa del imputado, reconocidos legalmente, obligado a la parcialidad, [el defensor] tiene una función procesal que ni el fiscal, ni el juez, ni el imputado pueden cumplir por sí mismos […]. ”De ello resulta que, por un lado, cumple una función pública debido a que, fácticamente, hace valer la presunción de inocencia (y, dado el caso, también todas las circunstancias que favorecen al culpable) y, en sentido jurídico, garantiza y vela por la legalidad formal del procedimiento.

El Estado tiene un interés en ambas funciones, si quiere ser reconocido como Estado de Derecho; y el defensor sirve a ese interés. Pero, al mismo tiempo, el defensor sirve con ello, en una suerte de armonía preestablecida, exclusivamente al interés del imputado, en la medida en que ese interés se dirija a ser defendido de la mejor manera posible.

Se puede decir, si se quiere acudir a los términos usuales, que el defensor está llamado exclusivamente a hacer valer los intereses de defensa del imputado, legitimados por la ley, y en esa función es órgano de la administración de justicia […]. ”Esta clasificación del defensor como órgano de la administración de justicia, al exclusivo servicio de los intereses del imputado admitidos legalmente, trae consigo fuertes rasgos propios del Estado social, incluso paternalistas ”.

Por consiguiente, mientras la defensa que ejerce el procesado (también conocida en nuestro medio como defensa material) es renunciable, el derecho a la asistencia letrada (o de defensa técnica) de ninguna manera lo es, y de ahí se deriva que el abogado defensor no sólo puede sino que tiene que actuar incluso en contra de la voluntad del procesado: “ El interés social en el pleno ejercicio de la libertad y en el justo equilibrio entre imputado y acusador exige que aquél esté técnicamente defendido durante todo el proceso, aun en contra de su voluntad.

Él sólo está capacitado para ejercer personalmente su defensa material, y también para renunciarla; pero no puede oponerse a la integración técnica de esa defensa, porque no le está permitido renunciar al proceso regular y legal ni a las razones fácticas o jurídicas que favorezcan su situación ”. 3. Ahora bien, a la necesidad de garantizar la asistencia letrada por encima del derecho de defenderse personalmente, se suma la prioridad que le concierne al procesado de que se le designe como representante al abogado de su elección, en la medida en que “[u]na defensa óptima sólo es posible sobre la base de una relación de confianza entre defensor e imputado ”: “ El verdadero defensor del imputado es el de confianza y electivo.

El oficial es subsidiario e impuesto por la necesidad de efectiva defensa técnica […]. ” ‘De confianza’ es una idea sustancial que muestra el vínculo entre defensor y defendido en cuanto caracterizante de la esencia misma de la actividad a cumplir. ‘Electivo’ es idea formal y técnica que lo diferencia del nombrado de oficio; pero a su vez indica el medio apto para obtener la nota anterior.

Lo que se requiere es satisfacer la función de garantía judicial de una mejor defensa del imputado, al elegir el técnico de su confianza. ” […] La elección es acto voluntario y libre del imputado, que el tribunal debe garantizar en cuanto al modo y oportunidad para que sea eficiente ”. En este orden de ideas, antes de proceder al nombramiento de cualquier defensor oficioso, o al desplazamiento de un abogado de confianza, el funcionario judicial siempre tendrá la obligación de brindarle al procesado “ la oportunidad de que designe por sí mismo un abogado dentro de un plazo determinado ”.

Sin embargo, como sucede con todos los derechos de raigambre constitucional, el de nombrar el asistente técnico a libre elección del procesado no es absoluto, por cuanto ello puede incluso afectar el interés público en la realización de justicia o los propósitos que pretende alcanzar la garantía de la defensa técnica. Así, por ejemplo, varias legislaciones, con el fin razonable de evitar conflictos de intereses, de manera expresa prohíben que un defensor pueda defender simultáneamente a varios procesados por el mismo hecho, ni a varios procesados por hechos distintos dentro de la misma actuación. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado al respecto que si bien normas en tal sentido restringen el derecho del acusado de nombrar al profesional del derecho de su elección, no suscitan por sí solas una afectación de dicha garantía: “ 147.

La disposición que niega la posibilidad de que un mismo defensor asista a más de un inculpado limita las alternativas en cuanto a la elección del defensor, pero no significa, per se, una violación del artículo 8.2.d de la Convención ”. Adicionalmente, el procesado “ no puede insistir en un abogado en particular, aunque éste esté dispuesto a asumir su representación, si ello acarrea suspensiones repetidas, patente conflicto de intereses, inadecuada representación, etc. ”: “ El Estado puede imponer limitaciones al derecho de un acusado a seleccionar libremente el abogado de su preferencia, siempre que tales limitaciones se justifiquen a base de importantes intereses públicos que superen el menoscabo que pueda sufrir el derecho a asistencia de abogado ”.

Por lo tanto, cualquier colisión suscitada entre el derecho del procesado de elegir libremente a un abogado y el derecho a la representación eficaz que le asiste debe ser resuelto a favor de este último, en la medida en que, desde el punto de vista de lo razonable, el funcionario encuentre que el profesional designado no podrá garantizar el interés público en la realización de justicia que le es exigible, ya sea por un concreto conflicto de intereses, o por una manifiesta y equivocada gestión, o por el empleo de maniobras y estrategias defensivas desleales o que dilaten de modo injustificado la actuación, o por cualquier otra situación que vaya en contravía de las funciones de ser garante de la presunción de inocencia y de velar por el respeto a los derechos fundamentales de su representado. 3.1.

En el ordenamiento jurídico interno, el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política de 1991 consagra tanto el derecho a defenderse personalmente como el derecho a ser asistido por un abogado de libre elección, así como el derecho a ser representado por un defensor público: ” […] Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento ”.

La Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal que gobernó el desarrollo de este asunto, igualmente establece la supremacía del derecho a ser representado eficazmente no sólo al señalar, como principio rector en el artículo 8, que la defensa “ deberá ser integral, ininterrumpida, técnica y material ”, sino también al prever en el artículo 127 que “ [p]ara los fines de su defensa, el sindicado deberá contar con la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio ” y que, en el evento de que se ejerzan la defensa material y la defensa técnica de manera simultánea, “ prevalecerán las peticiones de este último ”.

Y el inciso 2º de la disposición en comento contempla la posibilidad de representarse a sí mismo, excepto en la diligencia de versión libre y en la indagatoria, sin la necesidad de ser asistido por un defensor “ si el sindicado fuere abogado titulado y estuviere autorizado legalmente para ejercer la profesión ”, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-152 de 2004.

En cuanto al derecho de nombrar al abogado de su elección, el inciso 2º del artículo 129 de la Ley 600 de 2000 señala que “ [q]uien se encuentre debidamente vinculado al proceso podrá designar defensor ”, facultad que, según lo señalado en el artículo 133 ídem, sólo podrá estar limitada cuando el defensor represente a dos o más procesados en el mismo o diferente trámite, “ cuando entre ellos existieren, o sobrevinieren, intereses contrarios o incompatibles ”, en cuyo caso el funcionario procederá de oficio a declarar la incompatibilidad y brindará la oportunidad para que designen otro abogado de su propia elección antes de nombrarles a cada uno de ellos un defensor de oficio.

Es cierto que, en la mayoría de los asuntos sometidos a consideración de los funcionarios judiciales, la simple posibilidad de que entre los sindicados se presenten incriminaciones recíprocas, o que uno de ellos realice a la postre señalamientos en contra del otro como parte de su estrategia defensiva, podrá ser razón suficiente para declarar la incompatibilidad de asistir letradamente al coimputado.

Pero también es vedad que, frente a otras situaciones de índole excepcional, en las que el funcionario compruebe en virtud de las circunstancias particulares del caso, y de las actitudes asumidas por cada uno de los sujetos procesales, que el riesgo de que tal conflicto se presente es mínimo, o que de cualquier modo ha sido superado, es obvio que en estos eventos tendrá que prevalecer el derecho del procesado a elegir el profesional del derecho de su preferencia, en la medida en que no podría verse comprometido de manera trascendente el derecho a la representación eficaz que le asiste.

De lo anterior se desprende que, en el sistema procesal de la Ley 600 de 2000, el desplazamiento de un defensor de confianza es tan permitido como obligado, siempre y cuando entre el asistente letrado y su defendido existan o aparezcan intereses contrarios o incompatibles, que dependiendo del criterio razonable del funcionario y de las circunstancias de cada situación en particular conduzcan a establecer la necesidad de garantizarle al procesado una representación eficaz, incluso por encima de su voluntad.

En suma, el derecho a la asistencia letrada y a la representación eficaz, en nuestro ordenamiento, están por encima del derecho a defenderse por sí mismo, que en todo caso es renunciable, y que sólo procede en la medida en que el procesado tenga la calidad de abogado titulado, ya que el legislador considera que sólo de esta forma podrá balancear el equilibrio que debe existir entre las partes, así como la necesidad de garantizar el respeto de los derechos fundamentales del individuo que se encuentra a merced del poder punitivo del Estado. 3.2.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional al interpretar el alcance del artículo 29 de la Carta Política acerca de las prioridades que el mismo otorga, puntualizó: “ Particularmente, en materia penal, se exige la presencia de abogado, con las salvedades ya consignadas, con el fin de asegurar la adecuada defensa técnica del procesado; por ello, se estima que el mandato del art. 29 es de imperativo cumplimiento, en el sentido de que el imputado tiene el derecho a ser defendido por un abogado escogido por él; si no lo hace, le debe ser designado por el juez un defensor de oficio.

En consecuencia, no le es permitido hacer su propia defensa, salvo que tenga la calidad de abogado ”. De la misma manera la Sala, de tiempo atrás ha recalcado la intangibilidad del derecho a la asistencia letrada en los siguientes términos: “ La concepción o entendimiento del proceso penal como contradictorio hace que su desarrollo deba ser asumido dentro de una dinámica controversial, un continuo enfrentamiento de tesis, de posturas dialécticas, un permanente avanzar hacia la investigación y búsqueda de la verdad basada en el conflicto de partes contendientes.

Sin oportunidades que posibiliten esta contradicción, no es posible concebir legítimo hoy día el proceso. ” En un sistema como el nuestro, donde la función de acusación está en cabeza del Estado, este entrabamiento solo es posible si al procesado se le ofrecen las garantías e instrumentos necesarios para su ejercicio, y se le brinda la oportunidad de enfrentar en condiciones de igualdad a su contraparte. ” A partir de este principio, surge el derecho a la defensa técnica como garantía fundamental y presupuesto esencial de validez en la relación adversarial que a través del proceso penal se constituye, consistente en la prerrogativa que el imputado tiene de estar asistido permanentemente por un abogado que le asesore y represente, y que, en términos de equilibrio e idoneidad, pueda enfrentar el órgano represivo. ” Esta posibilidad de oposición y refutación de la pretensión punitiva del Estado debe ser real, continua y unitaria, características que se oponen a lo formal, lo temporal y lo soluble.

No es, ni se trata, de llenar una exigencia de carácter normativo, sino de velar porque este derecho logre material y efectiva realización, obligación por cuyo cumplimiento debe propender el funcionario judicial encargado de la dirección del proceso. ” El derecho a la defensa técnica o profesional es una prerrogativa intangible. El imputado no puede renunciar a ella, ni el Estado a su obligación de garantizarla.

Si el procesado no quiere o no está en condiciones de designar un abogado que lo asista en el trámite procedimental, el órgano judicial tiene la obligación de proveérselo, y de estar atento a su desempeño, asegurándose que su gestión se cumpla dentro los marcos de diligencia debida y ética profesional, propósito que por igual debe buscar en tratándose de abogados de confianza, designados a instancia del propio implicado ”. 3.3.

En el presente asunto, tal y como lo señaló la agente del Ministerio Público, y lo corrobora la Sala, las cuatro personas que inicialmente fueron capturadas por los hechos de los que se ocupó el proceso, confirieron poder a un mismo abogado de confianza, empero, no es cierto que existieran entre ellos intereses contrarios o incompatibles que impidieran ser asistidos por un mismo letrado.

El proceso enseña que el abogado fue activo frente a todos los implicados y que las distintas circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de aquellos determinó que, con sujeción a las pruebas aportadas, la fiscalía, en primer término, y luego los juzgadores, desvincularan o resolvieran favorablemente la situación de tres de ellos frente a los sucesos investigados.

Obsérvese que a José Belisario Rodríguez y a Luis Enrique Bernal, al calificar el mérito probatorio del sumario, la fiscalía les precluyó la investigación, ya que el primero fue vinculado como expendedor de carne del ganado hurtado, en un puesto de la plaza de mercado “ Las Flores ”, sin que se hubiere acreditado su compromiso en el apoderamiento de las reses ni conocimiento de la procedencia ilícita de esa mercancía, en tanto que el segundo apenas había sido señalado como una de las personas que, laborando como “ cotero ” en la citada galería, había ayudado a descargar el vehículo en el que le fue llevada la carne al expendio de aquél, aspecto acreditado con los testimonios practicados a solicitud de la defensa.

Por su parte, aun cuando Oscar Fernando Mora fue objeto de acusación, por el hecho de que en el informe policial se afirmaba que él había suministrado los datos que permitieron llegar hasta la residencia del aquí condenado con los resultados conocidos, el juez de primer grado consideró que como aquél negó tal circunstancia y a lo largo del proceso no se hizo comparecer a los agentes del C.T.I., que intervinieron en las pesquisas para ampliar y corroborar esa sindicación, dicha circunstancia era insuficiente para concluir con certeza su compromiso en los delitos, máxime que durante la instrucción se allegaron testimonios, y los otros dos implicados lo confirmaron, en el sentido de que el precitado laboraba en la plaza como “ cotero ” e igualmente había ayudado a descargar la carne hacia el expendio de José Belisario Rodríguez, siendo ello lo que en verdad había determinado su captura.

La situación de OTÁLVARO TORRES refulge diferente a la de los otros tres, dado que como lo demuestra el acta que recoge la diligencia de registro y allanamiento practicada al medio día del 9 de julio de 2003 en el predio por él habitado, éste fue capturado ahí y en ese inmueble se hallaron las cabezas y pieles de algunos de los semovientes hurtados, con evidencia que en ese lugar fueron sacrificados, además que allí mismo, en unos corrales, estaban otros ocho ejemplares vivos listos para su sacrificio, y también fueron encontradas algunas prendas de vestir (una chaqueta y un pasamontañas, entre otras) que las víctimas del latrocinio reconocieron como empleadas por quienes la noche anterior habían ingresado violentamente a la finca de marras y se llevaron las veinticinco cabezas de ganado, sin que el citado procesado hubiese explicado lógica, racional y satisfactoriamente tales hallazgos, y sin que la declaración de quien señaló como responsable de llevar a su casa las reses lo hubiese liberado de su compromiso en los hechos.

En suma, lo que revela el expediente es que contra cada uno de los detenidos inicialmente se recogieron elementos de conocimiento que los señalaban como virtuales partícipes de los hechos, y en desarrollo de la investigación y juzgamiento, a instancia de la defensa, se aportaron los medios de prueba que valorados por los funcionarios que en las distintas etapas conocieron el asunto, condujeron a liberar de responsabilidad a aquellos y a la condena de éste, siendo imperioso destacar que ninguno de los sindicados en momento alguno sustentó su ajenidad en las imputaciones indicando como responsable a uno u otro, por lo que no cabe afirmar que asumieron posturas antagónicas ni, por ende, pregonar incompatibilidad en la gestión defensiva del abogado que de común acuerdo y por la libre elección de los cuatro los representó, como sin fundamento válido ni la menor concreción lo asevera el impugnante.

Acerca del tema tratado tiene dicho la Corte que: “ [L]a incompatibilidad en el ejercicio del derecho a la defensa técnica de dos o más procesados excluye las simples inconsistencias, así como las estrategias defensivas que deben tomar vías diversas, siempre que no interfiera la una en la otra, como cuando median imputaciones recíprocas sobre la responsabilidad penal de la conducta investigada.

Se trata, entonces, de aquellas situaciones en las que se presentan posturas irreconciliables que por entrar en pugna pueden conducir a decisiones judiciales contrarias o antagónicas ”. ” [S]ólo se presenta incompatibilidad de la defensa técnica cuando entre los procesados existan imputaciones recíprocas o posturas que de manera manifiesta no puedan ser conciliadas, pues no se trata de simples incoherencias respecto de la versión que cada uno exprese sobre los hechos.

Por ejemplo, hay lugar a la incompatibilidad cuando el defensor toma partido con actos de postulación o controversia dirigidos a favorecer a uno de ellos, comprometiendo la situación del otro ”. 4. Finalmente, aclarado como quedó acápites atrás, que no existió incompatibilidad para representar los intereses de los cuatro investigados, las afirmaciones del censor en el sentido de que la labor del defensor que asistió al acusado durante la fase instructiva no fue idónea y por lo mismo lesiva de la garantía a la asistencia letrada, tan sólo evidencian una simple discrepancia de criterios acerca de la forma como ese profesional eligió desarrollar la labor encomendada, aspecto que como de tiempo atrás lo tiene precisado la Sala no es indicativo de ausencia de defensa técnica.

El quebranto del derecho a la asistencia técnica no puede edificarse a partir de una visión a posteriori elaborada por un nuevo defensor con fundamento en su orientación particular sobre aquello que habría podido ser la estrategia defensiva plausible, ya que son múltiples y variadas las posturas defensivas que un momento determinado puede asumir el letrado, razón por la cual la simple diversidad de criterios del último defensor no logra constituir fuerza suficiente para censurar un proceso con base en la ausencia de defensa técnica.

Al respecto, lo que resulta con relevancia negativa en la protección de esa garantía, emerge del mismo contexto procesal, que es el que señala cuál habría sido el derrotero sensato, racional y razonable que en pro de los intereses del procesado se podía esperar que siguiera su defensor, ya contractual, ora oficioso o público, de manera que en sede del recurso extraordinario de casación es carga del demandante demostrar que hubo dejación de los deberes profesionales del asistente técnico, mediante el señalamiento de los actos que éste pudo haber desplegado.

No puede perderse de vista que la defensa técnica suele realizarse a través de actos de contradicción, solicitud probatoria, notificación, impugnación, postulación y alegación, que pueden ser ejercidos todos o algunos de ellos, o preferirse un control expectante de la actuación procesal, según los conocimientos, las circunstancias, el caudal probatorio recopilado, el estilo y la táctica que asuma el abogado, sin que optar una u otra forma de ejercer el encargo confiado constituya, per se, lesión de aquella garantía. Contrario a lo sostenido por el actor en cuanto a que en la etapa instructiva la defensa de su asistido no fue “ incisiva, persistente, dinámica ”, el expediente revela que el profesional descalificado por el demandante, desde la indagatoria del procesado estuvo atento a solicitar pruebas a favor de éste, se notificó personalmente del auto que le definió la situación jurídica, aportó documentos para acreditar la ocupación laboral indicada por aquél, solicitó ampliación de su injurada, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento de los afectados con la cautela, se notificó personalmente de la determinación adversa a esa pretensión y del cierre de investigación, impugnó estos pronunciamientos (aun cuando desistió del primero), solicitó libertad por aparente vencimiento de términos, y se notificó en forma personal de la correspondiente decisión, así como del pliego de cargos, previo al cual también presentó alegatos conclusivos.

Tal ejercicio de la labor encomendada a aquél letrado no puede ser simplemente desconocido, para en forma contraria a la verdad sostener, como lo hace el recurrente, que la defensa no fue incisiva persistente ni dinámica, dado que ostensiblemente se erige como todo lo contrario, además que en la etapa de juzgamiento el mismo abogado, en la oportunidad procesal pertinente, solicitó ampliar nuevamente la indagatoria de sus representados, y como en la instrucción no se concretó la vinculación José Aldemar Álvarez Peláez, a quien OTÁLVARO TORRES en pretérita oportunidad, posterior a su primera versión, había señalado como la persona que llevó los semovientes al inmueble donde fueron hallados, el letrado solicitó recibirle testimonio a éste en la audiencia, solicitudes que fueron atendidas por el juez de conocimiento.

Distinto es que apreciado en conjunto el universo probatorio y de acuerdo con los postulados de la sana crítica, las explicaciones que en su defensa esgrimió el procesado, no hubiesen encontrado respaldo ni eco en los falladores de primero y segundo grado, pero tal resultado no puede ser atribuible a una deficiente asesoría técnica, pues la gestión desarrollada por el abogado que antecedió al aquí demandante racional y razonablemente se enmarca dentro de un ejercicio respetuoso y responsable en pro de la garantía fundamental confiada.

Son suficientes las anteriores precisiones para concluir, coincidiendo con el concepto de la agente del Ministerio Público, que el cargo propuesto no tiene viabilidad de prosperar, y en tal virtud, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y devuélvase al Despacho de origen. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L. AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN Comisión de servicio JORGE LUÍS QUINTERO MILANÊS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Cuaderno original # 1, folios 1 a 25 y 146 a 150. � Ídem, folios 35 a 37, 39 a 42, 43 a 46, 47 a 49 y 59 a 63. � Ídem, folios 136, 203 a 234, y 254. � Cuaderno original Nº 2, folios 130 a 162. � Cuaderno del Tribunal, folios 7 a 18, 19 a 36 y 64 a 71. � Cf.

López Barja Quiroga, Jacobo, Tratado de derecho procesal penal, Aranzandi, Navarra, 2004, pág. 142. � Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 2001, pág. 614. � Chiesa Aponte, Ernesto L., Derecho procesal penal de Puerto Rico y Estados Unidos, Forum, Bogotá, 1995, pág. 368. � Ibídem, pág. 352. � Ferrajoli, Op. cit., pág. 614. � Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 132. � Ibídem, pp. 134-135. � Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal penal, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, 2004, pp. 77-78. � Roxin, Op. cit., pág. 137. � Clariá Olmedo, Op. cit., pp. 92-93. � Roxin, Op. cit., pág. 141. � Cf.

Ibídem, pág.143-147. � Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Castillo Pretuzzi y otros vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999, § 147. � Chiesa Aponte, Op. cit., pág. 374. � Ibídem. � Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1996. � Sentencia de 22 de septiembre de 1998, radicación 10771. � En este sentido sentencia de 7 de marzo de 2002, Rad. 17634. � Cfr. Sentencias de 12 de junio, 16 de julio y 26 de noviembre de 2001, Rad. 14891, 15766 y 10697, respectivamente. � Cfr. Sentencia de 8 de agosto de 2007, radicación Nº 27473. � Cfr. En ese sentido sentencia de 8 de junio de 2006, radicación Nº 23502. � Cuaderno original # 1, folios 42, 63, 71 a 91, 111, 112, 121, 129 a 133, 135, 136, 139, 153, 154, 160, 161, 178, 241, 243 a 246. � Cuaderno original # 2, folios 8, 29, 30, y 66 a 81.