CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 25095 INADMISIÓN Celico Rodríguez Hernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 10 Rad. 25095 INADMISIÓN Celico Rodríguez Hernández República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 25095 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta Nº 028 Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil ocho (2008).

V I S T O S La Corte se pronuncia respecto del cumplimiento de los presupuestos de logicidad y debida argumentación de la demanda de casación presentada por el defensor de CELICO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ. H E C H O S El juzgador de primera instancia los sintetizó de la siguiente manera: “Fueron denunciados por la menor (…A…), el 5 de noviembre de 2002, ante la Inspección Municipal de Policía de Ricaurte (Cundinamarca), quien señaló que su padre CELICO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, desde la edad de 12 años viene realizando actos sexuales en su humanidad, al igual que en su hermana (…B…) de 11 años, quien además ha sido accedida carnalmente en forma violenta por él mismo, actos estos que se realizaron en diversas ocasiones ”.

A N T E C E D E N T E S 1. Por los anteriores hechos, la Fiscalía Seccional de Girardot (Cundinamarca), el 26 de octubre de 2004, acusó a Celico Rodríguez Hernández por los delitos de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211, numerales 2° y 4° de la Ley 599 de 2000) en concurso homogéneo y sucesivo, cometidos en la menor (…A ), y actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211, numerales 2° y 4° de la misma normatividad), acceso carnal violento (artículo 205, ibidem), en concurso homogéneo y sucesivo, cometidos en la menor (…B ), e incesto (artículo 237), toda vez que las menores víctimas son hijas del procesado.

Por virtud del recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado contra aquella decisión, la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 20 de diciembre de 2004, la modificó únicamente en el sentido de imputar al procesado Rodríguez Hernández el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado (artículos 208 y 211, numerales 2° y 4° de la Ley 599 de 2000), cometido en la menor víctima (…B…), en lugar de acceso carnal violento.

En lo demás la confirmó. 2. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Girardot, el 28 de junio de 2005, dictó sentencia de primera instancia en la que condenó al procesado a la pena principal de 170 meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría de sus menores hijas e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, ambas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autor de las conductas punibles de acceso carnal violento agravado, actos sexuales con menor de catorce años agravado e incesto. 3.

Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Cundinamarca, el 30 de agosto de 2005, al desatar el recurso, lo modificó, en tanto que condenó al procesado a la pena principal de 86 meses y 7 días de prisión y a las accesorias de interdicción de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curaduría de sus menores hijas, como autor de las conductas punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211, numeral 4°, del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, cometidos en la menor (…A ) y actos sexuales con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211, numeral 4°, ibidem), en concurso homogéneo y sucesivo, cometidos en la menor (…B ), e incesto (art. 237).

Cabe agregar que el Tribunal modificó el fallo impugnado por las dos siguientes razones: a. Que el juzgador de primer grado condenó al procesado por el delito de acceso carnal violentó no imputado en el pliego acusatorio, olvidando que el que se atribuyó fue el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. No obstante, consideró que este último punible no existió, pues lo que hubo fue “ acto sexual diverso de éste ” y, por lo mismo, lo desechó, razón por la cual no lo condenó por esa conducta punible. b. Que “ la sanción simultánea del procesado por incesto y el delito agravado (numeral 2° del artículo 211) contraría el principio del non bis in idem porque en ambos casos la represión tiene su razón de ser en la transgresión de especiales lazos que existen entre víctima y victimario, como son, sin lugar a dudas, los familiares… De haberse mantenido entonces esta circunstancia, la referida agravante, se habría producido una doble sanción por un mismo hecho ”, motivo por el cual descartó la mencionada agravación punitiva.

Contra esta decisión, el defensor del procesado interpuso la casación. L A D E M A N D A D E C A S A C I Ó N La defensa técnica, con base en las causales primera y tercera de casación, presenta dos cargos contra la sentencia, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo El defensor, apoyado en el cuerpo primero de la causal primera, acusa al Tribunal de violar una norma de derecho sustancial, pues señala que al procesado se le condenó “por los punibles de Actos Sexuales con Menor de 14 años, en concurso con Actos Sexuales con Menor de 14 años e Incesto”, juzgándolo dos veces por el mismo hecho.

Así mismo, acota que por ser Rodríguez Hernández padre de las menores se le agravó la pena y se le atribuyó también el delito de incesto, “lo que se traduce en que se le sancionó dos veces por el mismo hecho, ya que el delito de incesto es autónomo”. Considera que a su defendido se le vulneraron los derechos constitucionales y legales, habida cuenta que si se le sancionó por el incesto se le “debió haber quitado el agravante”.

Segundo cargo El defensor, con apego en la causal tercera de casación, acusa al Tribunal de dictar sentencia en un juicio viciado de nulidad. Acota que a su defendido se le condenó por los punibles de actos sexuales con menor de catorce años agravados, en concurso con actos sexuales con menor de catorce años e incesto. Manifiesta que la diligencia de indagatoria, contrario a lo que sucede en todos los procesos, se realizó al final de la etapa sumarial “o mejor por fuera de la misma” una vez que la investigación se había clausurado.

Por lo anterior, considera que la Fiscalía Segunda Delegada ante el Circuito de Girardot incurrió en error al haber recibido la injurada en estas condiciones, yerro que fue advertido por Fiscal Delegado ante el Tribunal que señaló “ que la diligencia de indagatoria está viciada de nulidad y que la misma se debe repetir en la etapa del juicio”.

Sobre este mismo punto añade que si la nulidad se hubiese decretado, el acusado habría recobrado la libertad y, consecuentemente, la investigación se reiniciaría y su defendido tendría la posibilidad de acogerse a los beneficios de sentencia anticipada. Aduce que el juzgado tampoco “advirtió ésta anomalía”, vulnerándose el debido proceso a su defendido.

En consecuencia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, “DECRETAR LA NULIDAD de la condena o en su defecto modificar la sentencia en el sentido de absolverlo por el cargo de INCESTO”. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De acuerdo con el resumen de la demanda, la Corte advierte que el casacionista vulneró el principio de prioridad, según el cual, el cargo de nulidad se debe postular en primer lugar, en tanto que de prosperar haría inane el estudio de los demás reproches fundados por causales distintas.

Frente al principio de prioridad, la Sala considera necesario reiterar que el mismo debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber: a) La general, según la cual, los cargos deben presentarse de acuerdo con la naturaleza de las causales invocadas en la demanda y con las consecuencias del error alegado. En otras palabras, cuando se ataca la sentencia con base en las causales primera y tercera de casación, es lógico que el cargo principal debe ser el de nulidad, pues de prosperar, por regla general, haría inane el estudio de los demás reproches. b) La específica, consistente en que cuando se presentan varios cargos contra la sentencia apoyados en la causal tercera (nulidad), resulta lógico que el cargo primero debe ser el que, de prosperar, abarque una mayor extensión del proceso anulado y, consecuentemente, su éxito haría innecesario, por sustracción de materia, el estudio de los demás cargos.

De ahí que se concluya que el demandante pasó por alto el citado principio, en la medida en que el cargo de nulidad lo formuló como subsidiario, cuando debió ser de manera principal. 2. Respecto del primer cargo, el cual postula por los senderos de la violación directa de la ley sustancial, también se advierte que lo dejó a mitad de camino, en tanto que, como era su deber, no señaló la modalidad de la violación de la ley sustancial, esto es, si fue porque en la construcción del juicio de derecho se aplicó una norma que no era llamada a gobernar el asunto, o se excluyó otra que sí encajaba en los hechos declarados como probados en el fallo o habiéndose escogido correctamente, el juzgador le dio una interpretación que no consulta el texto de la norma.

Del discurso tampoco se puede inferir la modalidad de infracción de la ley sustancial, habida cuenta que la argumentación del reproche la centra en sostener que al acusado se le sancionó dos veces por el mismo hecho, puesto que no comparte que se le hubiese condenado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años con la circunstancia de agravación que prevé el artículo 211, numeral 4°, de la Ley 599 de 2000, sin que haya dedicado línea alguna de su escrito en demostrar que efectivamente en la elaboración del juicio de derecho el juzgador no debió seleccionar la citada circunstancia de agravación específica de la pena.

Dicho de otra manera, el cargo se quedó en el simple enunciado, en la medida en que el casacionista no demostró el por qué en este asunto no concurría en el comportamiento del procesado la citada circunstancia de agravación de la pena, razón por la cual se impone su inadmisión. Además, olvidó el censor que el Tribunal desechó la agravación del N° 2° del art. 211 que fuera imputada al procesado en la resolución de acusación, precisamente para no transgredir el non bis in idem, ya que consideró que tal circunstancia la subsumía el delito de incesto, situación que, sin duda, repercutió favorablemente en la pena, pues ésta se disminuyó. 3.

Respecto al segundo cargo que el libelista funda por los senderos de la causal tercera de casación, en tanto que señala que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, también carece de la debida claridad y precisión, al punto que el discurso argumentativo no consulta el proceso. En efecto, destaca el censor que la diligencia de indagatoria que fue declarada inválida por el fiscal de segunda instancia cuando conoció del recurso de apelación interpuesto contra la resolución de acusación, constituye una irregularidad que afecta la legalidad del proceso.

Sin embargo, no advirtió que el procesado Rodríguez Hernández asumió una actitud de rebeldía para comparecer al trámite judicial y, por dicha razón, fue declarado persona ausente. En tales condiciones, resultaba obvio que una vez que el acusado fue declarado persona ausente en la etapa de instrucción se encontraba debidamente vinculado al trámite y que la diligencia de indagatoria que se realizó cuando se le capturó, esto es, cuando ya se había clausurado el ciclo investigativo, en manera alguna incidió en el acto de su vinculación al proceso como lo pretende hacer ver el recurrente en el cargo que formula en contra de la sentencia de segunda instancia. Dicho de otra manera, el demandante en la elaboración del reproche se aparta de la realidad fáctica procesal, razón por la cual, la censura carece de la debida claridad y precisión, imponiéndose su inadmisión. Finalmente, se advierte que del estudio del proceso no se vislumbra violación de derechos fundamentales o garantías de CELICO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, que determine el ejercicio de la facultad oficiosa de índole legal que al respecto le asiste a la Sala en punto de asegurar su salvaguarda.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado, CELICO RODRÍGUEZ HERNÁNDEZ, por lo anotado en la motivación de este proveído. En consecuencia, se DECLARA DESIERTO el recurso. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Comuníquese y cúmplase.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBAÑEZ GUZMÁN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria