25081(13-02-07) — Corte Suprema

25081(13-02-07)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2007

Magistrado ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza

De qué trata

Tema: TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO - Carga de la prueba PENSIÓN SANCIÓN - Para su otorgamiento debe mediar despido sin justa causa PENSIÓN - Finalidad del bono pensional - Subrogación de riesgos por el ISS BONO PENSIONAL CONSIDERACIONES I: Aún si se admitiese que la cuestión que se plantea en este cargo es de naturaleza jurídica y no relacionada con la valoración de unas piezas procesales, cabe anotar que la acusación de la infracción directa del numeral 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, reformatoria del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, relacionado con los requisitos de la contestación de la demanda, no puede ser de recibo porque esa norma aún no había sido expedida para cuando se surtieron el traslado y la contestación de la demanda a cada una de las empresas y entidades accionadas, pues de conformidad con los folios 211 a 212, 237 a 244, 261 a 263, 280 a 285, 319 a 324, 333 a 336 y 346 s 347, la respuesta al libelo introductor se llevó a cabo durante los años 1999 y 2000. Por lo tanto, si ese precepto no se hallaba vigente para cuando las demandadas contestaron la demanda, es claro que no podía el Tribunal reclamar las exigencias allí establecidas, como tampoco le era dable aplicar las consecuencias jurídicas dispuestas en tal precepto, de modo que no lo infringió directamente. Por lo expuesto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: Aún cuando aparentemente el cargo por la vía de puro derecho fustiga al Tribunal por no aplicar las normas adjetivas que gobiernan la forma como los jueces deben valorar las pruebas, en realidad lo que plantea es que dejara de apreciar algunas piezas procesales y el comportamiento procesal de la demandada ICA de México S.A., lo que impidió a ese juzgador tener en cuenta varios indicios en contra de la aludida demandada. Se afirma lo anterior porque la censura orienta el ataque por la vía directa, la que supone plena y absoluta conformidad de quien recurre con la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador y a pesar de ello la sustentación está cimentada en la crítica que se hace al Tribunal por no apreciar la totalidad de las pruebas y por lo que considera errónea apreciación de otras, planteamiento que, así expuesto, resulta a todas luces incompatible con la senda seleccionada. En efecto, si el Tribunal tuvo por probado que no fue demostrada la verdad de la terminación unilateral de los contratos de trabajo de los demandantes, al formularse un cargo por la vía directa esa premisa no puede ser puesta en duda por la parte que recurre. Así, si en el cargo se critica que el fallador no apreciara las pruebas en su conjunto, confrontando unas con otras, ello es cuestión enteramente fáctica. Además, y respecto de la acusación por infracción directa de la única norma sustantiva de alcance nacional que se cita en la proposición jurídica, esto es, el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961 y posteriormente por el 37 de la Ley 50 de 1990, no atina la censura en el concepto de la violación escogido para su ataque, pues no es cierto que el juzgador la haya ignorado, ni que se hubiera rebelado contra su mandato, tanto así que fue precisamente por haberla tomado en consideración que llegó al convencimiento de que el requisito exigido por esa norma, relacionado con el despido sin justa causa, no estaba demostrado, y fue esa la razón por la cual absolvió de la pensión deprecada por los accionantes. En consecuencia, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES III: La discusión que trae a casación la censura se relaciona con el tema de la carga de la prueba, pues aduce que correspondía a la parte accionada probar la afirmación hecha en la contestación de la demanda, consistente en que el contrato de trabajo de los accionantes terminó por la culminación de la obra para la cual fueron contratados o por renuncia voluntaria de aquellos. Dado que el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no establece una regla sobre carga de la prueba, en obedecimiento a lo dispuesto en su artículo 145 resulta obligada la remisión al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que \"incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.\" Para el impugnante esa norma fue directamente infringida, pero en esa crítica no le asiste razón porque si el Tribunal entendió que los demandantes debían probar que la terminación de sus contratos de trabajo se produjo en la forma como anunciaron en su demanda, ello obviamente significa que, así no la mencionara expresamente, tomó en consideración la norma adjetiva que gobierna lo referente a las obligaciones de las partes de un proceso en materia de la prueba de los hechos debatidos que, como se vio, es el citado precepto 177 del estatuto que gobierna el procedimiento civil. Por otra parte, como en este caso los demandantes desde el libelo introductor, específicamente en el hecho número 4, afirmaron que la empleadora los despidió unilateralmente y sin justa causa, en acatamiento de la norma aludida les correspondía a ellos probar que en verdad la terminación de los contratos obedeció a una decisión unilateral, pues de este hecho hicieron derivar el derecho a la pensión restringida que deprecaron, en tanto la desvinculación laboral en las condiciones por ellos alegadas, es uno de los presupuestos esenciales para que se cause dicha pensión. Desde luego, dada la naturaleza de la afirmación, no estaban obligados a probar la falta de justificación de la extinción de su contrato, pero sí que ella se produjo por iniciativa del empleador. Luego de llevar a cabo el examen probatorio pertinente, el Tribunal no halló demostrado este hecho, siendo esta la razón por la cual desestimó la pretensión mencionada. Por lo tanto, de manera acertada concluyó que la parte demandante no cumplió con la carga de probar que sus contratos de trabajo terminaron unilateralmente por la empresa. Y ello es así porque la interpretación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que propone el recurrente no se corresponde con el texto de esa disposición, cabalmente entendido, porque si bien es cierto que al demandado le corresponde demostrar los fundamentos fácticos de las excepciones que proponga en su favor, ello en modo alguno significa que quien demande quede relevado de su obligación de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran los derechos que pretende le sean reconocidos. De lo que viene de decirse es claro que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le atribuye la censura y, por consiguiente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES IV: Empieza la Sala por anotar que el cuarto error de hecho que los impugnantes enrostran al Tribunal contiene un planteamiento jurídico relacionado con la imposibilidad de terminar un contrato de trabajo aduciendo la finalización de la obra, no obstante que éste se pactó a término indefinido, argumento que así expuesto no contiene un yerro que provenga de la falta de apreciación probatoria o de su estimación equivocada, sino del análisis jurídico de la situación expuesta. Respecto de los demás errores denunciados, del examen objetivo de las pruebas calificadas acusadas, surge lo siguiente: 1. La censura enrostra un yerro apreciativo fundado en las consecuencias adversas para quien no contesta la demanda de conformidad con la ley, afirmando que ello significa que los hechos de la demanda se deben tener por ciertos. Así presentado el planteamiento de los recurrentes, no cabe duda de que alude a la aplicación del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 18 de la Ley 712 de 2001, norma esta que introdujo las consecuencias en contra de la parte que contesta la demanda sin la satisfacción de los requisitos legales, en cuyo caso se tendrá por no contestada, tomándose como indicio grave en su contra; en tanto que si respecto de los hechos se responde negativamente o con la afirmación de no constarles sin indicar la razón o razones de su respuesta, efectivamente esa norma presume de veracidad de los hechos correspondientes. Sin embargo, esa presunción solo fue prevista a partir de la vigencia de la Ley 712 citada, la cual, como quedó visto al estudiar el primer cargo, no estaba vigente para cuando las llamadas a juicio contestaron la demanda. 2. Se afirma en el cargo que como la parte accionada en el capítulo de pruebas de la contestación de la demanda anunció que aportaría las cartas de renuncia de algunos de los demandantes, ello constituye una excepción que no fue probada y, por tanto, el Tribunal debió dar por demostrado que los trabajadores fueron despedidos pues no apreció la contestación del libelo. Observa la Corte que ese planteamiento es de índole puramente jurídica, en tanto aducir que si se anuncia la prueba de una excepción y ello no se hace, debe el juzgador declarar probado el hecho expuesto en la demanda, no guarda ninguna relación con lo que acredita una prueba en particular y por ese motivo tal razonamiento es ajeno a la vía fáctica escogida para el cargo. 3. En punto a las certificaciones de folios 24, 28, 42, 43, 46 y 53, que se denuncian como mal apreciadas por el Tribunal, según términos de los impugnantes, en tanto que si la empresa afirma que el retiro de los trabajadores fue voluntario, a la empleadora correspondía probar este hecho, es un argumento que contiene un planteamiento alusivo al tema de la carga de la prueba, el cual, como reiteradamente lo tiene dicho la jurisprudencia laboral, sólo es posible de abordar por la vía directa. 4. La lectura de la liquidación de prestaciones sociales de Natanael Arboleda, obrante a folio 32, no demuestra un yerro por parte del Tribunal, o cuando menos con el carácter de protuberante, característica sin la cual no es posible el quiebre de la sentencia, pues su examen objetivo no permite concluir que el pago realizado al mencionado señor por la suma de $99.595,oo corresponda a la indemnización por despido sin justa causa, pues al concepto por el cual se efectuó ese pago, según se aprecia en el documento de marras, se le denominó “OTROS: BONIFICACIÒN Y/O INDEMNIZACIÓN POR MERA LIBERALIDAD DE LA EMPRESA Y POR UNA SOLA VEZ”, de donde no se extrae forzosamente que correspondiera a una indemnización por despido, dado lo equívoco de la denominación que se le dio. Y si la suma pagada corresponde a la indemnización a la que tendría derecho el trabajador en caso de haber sido despedido sin justa causa, es cuestión que no surge a primera vista del texto del documento, pues precisa de operaciones aritméticas, de modo que no es dable atribuirle al fallador un error ostensible en la valoración de documento, con mayor razón si el propio impugnante admite que el valor pagado no es exactamente igual a la de la aludida indemnización por despido. 5. En lo que se refiere a la aparente equivocación en la valoración de los certificados de folios 24, 42, 46, 53 y 43, expedidos por la empresa ICA, insiste la impugnación en que al expedirlos asumió esa empresa la carga de probar lo allí afirmado, razonamiento que, ya se explicó, es improcedente en el sendero de los hechos escogido. Aparte de ello, se incurre en la irregularidad de sustentar ese argumento en la prueba testimonial, que no es idónea en casación para construir un error de hecho y, además, en los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes que se invocan también para demostrar que los contratos de trabajo eran a término indefinido, mas esas probanzas tampoco pueden ser examinadas en casación por no contener una confesión que los perjudique o favorezca a la parte contraria, evento en el cual sólo sería prueba calificada en casación, según las voces del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, en concordancia con el numeral 2 del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil. 6. En lo que corresponde con la recomendación laboral que la empresa ICA expidió a Germán Correa y a José Botero Palacio Palacio, obrantes a folios 40, 70 y 71, la conclusión de la censura en el sentido de que esa buena recomendación laboral excluye cualquier posibilidad de que hayan sido despedidos con justa causa, no pasa de ser una simple conjetura, carente de respaldo probatorio y, por consiguiente, inadmisible en casación, pues, además, comporta un indicio que tampoco es prueba hábil en casación. 7. El examen del contrato de trabajo de José Botero Palacio (Folios 67 y 68), tampoco permite establecer que hubiera sido despedido sin justa causa, pues el hecho de pactarse entre los contratantes un período de prueba y que al vencimiento de éste término el contrato era a término indefinido, no demuestra la forma como se produjo la desvinculación de ese demandante, ni mucho menos, que se produjera en forma unilateral por parte de la empleadora. 8. La respuesta que la empresa ICA dio por conducto de su representante legal al oficio No. 1712 del 11 de julio de 2001 (Folios 439 y 591), que según la censura no satisfizo los requerimientos de los trabajadores, pues no certificó el tiempo trabajado, el salario ni las horas extras devengadas, constituye para ella indicio de mala fe de la demandada. Ese afirmación, fundada en un raciocinio meramente conjetural, no cuenta con ningún respaldo en el texto del documento. Cumple reiterar que, como atrás se dijo, la prueba indiciaria no es calificada en casación, conforme a las previsiones del artículo 7 de la Ley 16 citada. 9. Afirma la impugnación que los interrogatorios de parte de los demandantes fueron erróneamente apreciados, pues, según su dicho, constituyen confesión de que fueron despedidos verbalmente y sin justa causa. Respecto de ese argumento, se reitera lo expuesto en líneas anteriores en el sentido de que esta declaración así vista no constituye confesión que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, pues afirmar que fueron despedidos sin justa causa, es un hecho que antes que producir consecuencias jurídicas desfavorables para los declarantes, por el contrario los favorece en la medida en que es presupuesto esencial para la pretensión relacionada con la pensión sanción. Por tanto, si no existe confesión en las condiciones anotadas, el interrogatorio de parte no constituye prueba calificada en casación que sirva para edificar un error de hecho manifiesto. 10. Por cuanto con la prueba que sí es calificada no se logró demostrar ningunos de los yerros que los impugnantes le endilgan al Tribunal, la Corte no puede estudiar la prueba testimonial denunciada por su equivocada valoración por no hacer parte de las que la ley expresamente le otorga esa especial categoría. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES V: Sobre este particular tema, el juzgador negó la que en la demanda se denominó cotización sanción por las mismas razones que adujo para desestimar la pensión restringida deprecada en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, esto es, que no se demostró el despido sin justa causa, presupuesto que también exigía esa norma. La censura acusa por interpretación errónea el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, cuyo tener literal es el siguiente: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”. La norma acusada debe aprehenderse de manera contextualizada, es decir, junto con la totalidad del artículo 37 aludido, regulador del tema de la denominada por la doctrina como pensión sanción, lo cual significa que debe aplicarse atendiendo su fin principal cual es la protección de los trabajadores que por el despido sin justa causa después de un número determinado de años, ven frustrada su posibilidad de alcanzar el derecho a gozar de una pensión de jubilación a cargo de su empleador. En efecto, esa disposición distingue varias situaciones, a saber: 1. El derecho a una pensión proporcional de jubilación para los trabajadores no afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que hayan sido despedidos sin justa causa y que hubiesen prestado servicios a un mismo empleador durante 10 y menos de 15 años, evento en el cual se adquiere el derecho al cumplimento de 60 años de edad. 2. La misma pensión y por las mismas razones anotadas, cuando la persona cumpla 50 años, si acumulaba 15 o más años de servicios. 3. Si el retiro se produce voluntariamente después de haber prestado servicios para el mismo empleador durante 15 o más años de servicios, se tendrá derecho a una pensión de jubilación proporcional al cumplimento de 60 años de edad, siempre que el trabajador no hubiera sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales y, 4. Respecto de los trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales, el parágrafo primero de la norma acusada impone al empleador respectivo la obligación de seguir efectuando las cotizaciones correspondientes, cuando aquellos no alcanzan el número mínimo de semanas cotizadas a dicho organismo para acceder a la pensión de vejez, que es lo que un sector de la doctrina había bautizado como “cotización sanción”. Aun cuando el texto del parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no haga alusión de manera expresa a requisitos como un número mínimo de años de prestación de servicios o la forma en que debe producirse la desvinculación del trabajador, es de la esencia de ese precepto que la obligación que se impone al empleador de seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez hasta cuando la persona cumpla con el número de semanas exigidas por ese organismo para la pensión de vejez, obedece también a los presupuestos que distingue la norma para la pensión restringida de jubilación, es decir, un mínimo de 10 años de servicios y que la desvinculación haya sido causada unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador. Si no fuera así sería suficiente cualquier número de años de servicios y no importaría la razón de la terminación del contrato de trabajo, intelección que no se corresponde con el texto de la norma, como tampoco con la especial naturaleza de la prestación allí gobernada. En efecto, la teleología de la norma enseña que esa obligación surge como consecuencia del despido sin justa causa del trabajador luego de 10 o más de servicios, cuya sanción es la de seguir cotizando al Seguro Social hasta cuando el trabajador alcance el número de semanas para la pensión de vejez a cargo del mencionado instituto de seguridad social. Por tanto, la interpretación que propone la censura no se acompasa con el genuino sentido de la disposición y, por ende, la Corte no encuentra que el Tribunal haya hecho una exégesis equivocada. Sobre el particular, la Corte en sentencia del 16 de mayo de 2000, radicación No. 13829, dijo: “El parágrafo reproducido es un componente del artículo 37 que gobierna la pensión sanción de los trabajadores particulares, por lo tanto debe aplicarse partiendo del supuesto de que su propósito primordial apunta a los casos de despidos sin justa causa, presupuesto indicado en los incisos precedentes de dicho artículo. “Esta disposición vino a ocupar el lugar del artículo 267 del C.S.T., el cual, por mandato de los artículos 3º y 4º del mismo, según lo ha sostenido la Corte Suprema, sólo es aplicable a las relaciones de trabajo de carácter particular. “El fundamento de la misma es evitar que los trabajadores con más de 10 años de servicios injustamente despedidos, víctimas de cotizaciones deficientes, por omisión patronal de tal obligación o por falta de cobertura del seguro social en la región respectiva, no puedan edificar una pensión de vejez por no alcanzar en ese momento el número de cotizaciones exigidas en los reglamentos. “En lo que concierne a la condena al pago de las denominadas por la impugnante “cotizaciones sanción” -que es la única en la que muestra objeción a la decisión del tribunal-, el fallo, sin hacer ninguna exégesis, se limitó a asentar que como el demandante se encontraba afiliado al ISS, se condenará al pago de las mismas hasta cuando el reclamante llene los requisitos mínimos que le permitan acceder a la pensión de vejez. “Ello significa que erró el sentenciador cuando impuso tal condena de manera automática, invocando como apoyo la mencionada Ley 50, ya que, ella no puede aplicarse sin estudiar en cada caso si se dan los presupuestos fácticos exigidos, en los que no basta la afiliación del trabajador al ISS y su despido sin justa causa después de diez años, sino que además es menester, la ausencia de cotizaciones, bien por omisión del empleador de tan señalado deber con la seguridad social, ora por falta de cobertura institucional en la zona correspondiente.” Por consiguiente, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES VI: El impugnante se duele porque no se aplicó el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993. Pero esa norma, que permite computar como semanas cotizadas para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, no era pertinente al caso por cuanto no se demostró en el proceso que la falta de afiliación de los actores hubiese obedecido a una omisión de su empleadora. Por otra parte, y de cara a la acusación por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiera incurrido en el yerro jurídico que se le atribuye, pues si bien esa norma no se hallaba vigente para cuando los contratos de trabajo de los actores se terminaron, ello no indica que no pudiese ser utilizada en este asunto, por cuanto en ella se hace alusión a situaciones de hecho ocurridas con antelación a su vigencia, como que para tener en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, es necesario de conformidad con el literal c) del parágrafo primero, “ que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, circunstancia que, como quedó visto no se acreditaba en el caso bajo examen, pues para esa anualidad (1993) el contrato de trabajo de los demandantes ya había finalizado. Y, en cuanto a la infracción directa de los artículos 74, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, la acusación es infundada en tanto los dos primeros fueron derogados por los artículos 6 y 139 del Decreto Ley 1650 de 1977 y en punto al último la censura no hace ningún ejercicio tendiente a demostrar en qué consistió la violación de la ley como era su deber y, dada la naturaleza dispositiva de esta clase de recursos no puede la Corte suplir esta falencia. Con todo, cabe agregar que en el cargo se argumenta que la garantía de afiliación obligatoria consagrada en la Ley 90 de 1946 equivale al bono pensional de hoy. Para dar respuesta a ese raciocinio, cumple transcribir lo expresado por la Sala en un asunto de contornos similares al presente, en el que se efectuó por la censura similar planteamiento: “ La Corte no encuentra coherencia en el discurso anterior, porque si el bono pensional hubiera sido concebido bajo ese criterio, entonces no sería racional negarle a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 el mismo carácter garantista de la Ley 797 de 2003. Pero no es así. El bono pensional tiene una connotación distinta. Se trata de un documento de valor, representativo del tiempo o del dinero aportado a cualquier ente de la seguridad social reconocedoras de pensión, tanto por un trabajador como por su empleador durante su vida laboral anterior a la vinculación al nuevo sistema de pensiones. Ese bono es una herramienta para enlazar los regímenes jubilatorios, de manera que en la cuenta del beneficiario afiliado a un fondo se sumará como parte del capital base para establecer la futura pensión del afiliado. También sirve de instrumento de política fiscal, pues el Estado, obligado a fondear el sistema pensional, no cuenta con los dineros que fueron aportados a las entidades públicas de previsión durante los años anteriores a la implantación del sistema de fondos privados. Así las cosas, la obligatoriedad del empleador de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, bajo los parámetros de la Ley 90 de 1946, no tiene nada que ver con los bonos pensionales”.( Sentencia del 24 de noviembre de 2006, radicado 27475) Por lo expuesto, el cargo se desestima. CONSIDERACIONES VII: Ciertamente la censura incurre en el yerro de acusar la infracción directa del artículo 18 de la Ley 90 de 1946, no obstante que fue derogado expresamente por el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971, año en el que ninguno de los demandantes aún se había vinculado laboralmente en las empresas o en los consorcios demandados, luego por esta razón el Tribunal no estaba compelido a aplicar el artículo 18 ibídem y, en consecuencia, no pudo incurrir en la infracción legal anotada. Entre tanto, la otra norma acusada también por infracción directa, esto es, el artículo 36 del Decreto 3041 de 1966 ninguna relación guarda con el tema planteado en el cargo, pues establece que para el cubrimiento de los gastos de administración del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, podrá tomarse hasta por un monto equivalente a los dos tercios por ciento (2/3%) de las cotizaciones realizadas sobre el salario base de cotización, sin que sobrepase del 10% del total de los ingresos de este seguro. Y si se entendiese que la impugnación se refiere al artículo 36 del Decreto Ley 433 de 1971, por cuanto hace mención a este precepto en el cargo, la solidaridad en el pago de cotizaciones que allí se regula no sería razón suficiente para derruir las conclusiones del Tribunal, que no se basaron, como se ha dicho, en la falta de afiliación de los accionantes sino en la ausencia de prueba de su despido sin justa causa. Por ello, si el Tribunal no tomó en consideración ese precepto, no es dable atribuirle su infracción directa. De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera. CONSIDERACIONES VIII: Importa anotar en primer término, que la censura olvida las previsiones del artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual prescribe que la demanda de casación deberá plantearse de manera sucinta, “sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia.” Para dar respuesta a este cargo, dada la similitud de los argumentos expuestos tanto en ese caso como en el que ahora ocupa la atención de la Corte, también resulta pertinente citar lo explicado por la Corte en la sentencia del 24 de noviembre de 2006, radicado 27475: “En lo que respecta al segundo tema, tampoco cabe razón alguna a la censura. En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS. Así las cosas, las normas pertinentes siempre tuvieron en cuenta que la afiliación se hacía obligatoria en la medida en que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura de la entidad de seguridad social. Luego, contrario sensu, en donde no la hubiera tampoco era indefectible la inscripción del trabajador al ISS. Por supuesto, esto implicaba que el empresario seguiría a cargo con las prestaciones aludidas. Así lo ha reiterado la Corte y por ello el aspecto jurídico involucrado es pacífico para la doctrina nacional, sin que se vislumbre infracción de norma sustancial alguna. Ahora, para establecer si, como lo sostuvo el Tribunal, en el caso sub examine no existía cobertura en los municipios donde se desplegó la actividad personal de los actores, la Corte tendría que adentrarse en el análisis de las pruebas y ello está vedado en la vía directa”. Por lo dicho, el cargo se desestima. Costas en casación por cuenta de la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación No. 25081 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 25081 Acta No. 11 Bogotá D.C., trece (13) febrero de dos mil siete (2007). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpusieron los señores NAÚN DE JESÚS RENDÓN BERRÍO, MIGUEL ANGEL MUÑOZ, LUIS BERNARDO CORTÉS SEPÚLVEDA, JOSÉ BOTERO PALACIO, JOSE DE JESÚS GONZÁLEZ, JOSE IGNACIO JARAMILLO, GERMÁN DE JESÚS CORREA M., MANUEL ANTONIO RODRÍGUEZ, OCTAVIO DE JESÚS ÁLVAREZ y NATANAEL DE JESÚS ARBOLEDA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dictada el 19 de marzo de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovieron a las empresas INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A "ICA DE MÉXICO S.A.";

CONSORCIO ICA GRANDICON, formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A." y GRANDICÓN LTDA.; CONSORCIO ICA TERMOTÉCNICA, formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A." y TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A.; ISA S.A E.S.P.; ISAGEN S.A. E.S.P.; ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.; EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA.

ANTECEDENTES Los citados señores formularon demanda contra las entidades y empresas mencionadas con el fin de que previamente a la declaratoria de unidad de empresa entre INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A."; CONSORCIO ICA GRANDICÓN formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A." y GRANDICÓN LTDA.; CONSORCIO ICA TERMOTÉCNICA, formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A." y TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., sean condenadas de manera conjunta y solidaria con ISA S.A. E.S.P..;

ISAGEN S.A. E.S.P.; ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A. E.S.P.; EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA, propietarias y beneficiarias de los proyectos adjudicados a INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. y a los CONSORCIOS ICA GRANDICÓN LTDA. e ICA TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., a reconocer y pagar la pensión sanción a que tienen derecho.

De manera subsidiaria solicitaron la condena por la indemnización sustitutiva; cotización sanción o el bono pensional; los perjuicios en caso de optar por cotización o bono pensional y que no sea suficiente para acceder a la pensión de jubilación; indemnización moratoria y demás perjuicios que se prueben en el proceso. Para fundamentar las anteriores pretensiones afirmaron, en síntesis, que la sociedad INGENIEROS ASOCIADOS S.A. ICA DE MÉXICO S.A., desde los años 70 incursionó en el país en la realización de grandes obra de ingeniería, asociándose en algunas de éstas con otras empresas, conformando consorcios con el único propósito de eludir sus responsabilidades laborales, con excepción de las obras llevadas a cabo en Anchicayá y Chingaza, que actuó sola por ser socia principal en atención a que era dueña del capital y las empresas colombianas sólo prestaron el nombre para que aquella licitara y burlara a sus trabajadores.

De manera autónoma y con la finalidad anotada, trasladaba a sus trabajadores de una obra a otra, enviándolos a vacaciones con la promesa de que se les informaría su nuevo sitio de trabajo, lo que sucedió en la mayoría de las ocasiones, hasta cuando decidía prescindir de los servicios absteniéndose de volverlos a llamar, lo que se constituía en un despido sin justa causa.

Adujeron que bajo esa modalidad prestaron más de diez años de servicios a la parte demandada y fueron despedidos de manera unilateral y sin justificación y que durante la relación laboral no fueron afiliados al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez, muerte, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (Folios 4 a 19 del cuaderno principal).

Las demandadas contestaron la demanda oponiéndose todas a las pretensiones de los accionantes, sobre los hechos expresaron lo siguiente: ISAGEN S.A. E.S.P. no aceptó como cierto ninguno de los hechos, negó haber celebrado contrato alguno con el CONSORCIO ICA GRANDICÓN y en su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y falta de capacidad pasiva (Folios 211 y 212 cuaderno principal).

INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. tampoco admitió alguno de los hechos, propuso las excepciones de indebida acumulación de pretensiones, falta de competencia, falta de causa, prescripción, caducidad, enriquecimiento sin causa e inexistencia del vínculo de solidaridad (Folios 237 a 244 ídem). La CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA C.V.C., aceptó que ICA DE MÉXICO S.A. es una empresa que asume exclusivamente la responsabilidad de los trabajadores que contrata en cumplimiento de su objeto social.

Los demás los negó o manifestó que no le constaban. Propuso las excepciones de ilegitimidad sustantiva de la parte demandada, prescripción, carencia de competencia en razón al territorio, inexistencia de la obligación, carencia de acción o derecho para demandar, petición de lo no debido y la innominada (Folios 261 a 263 ídem). INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. aceptó que es de origen mexicana, que ha ejecutado varias obras en el país en algunos casos sola y en otros a través de la figura del consorcio, y que los consorcios para los cuales trabajaron los demandantes no los afiliaron al Instituto de Seguros Sociales por no tener cobertura en los municipios en donde prestaban servicios.

Como medios de defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, pago y ausencia de derecho sustantivo (Folios 280 a 285 ídem). La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ E.S.P. admitió ser la propietaria de la obra Chingaza, los demás los negó o dijo que no le constaban y formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción y falta de jurisdicción y competencia. (Folios 319 a 324).

La EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., no admitió ninguno de los hechos, formuló las excepciones de prescripción, pago, cobro de lo no debido, inexistencia de las obligaciones, buena fe y la genérica (Folios 333 a 336). El curador ad litem de los CONSORCIOS ICA GRANDICÓN e ICA TERMOTÉCNICA, manifestó no constarle ninguno de los hechos, que se atenía a lo que resultara probado.

En defensa de los intereses de las entidades mencionadas propuso la excepción de prescripción (Folios 346 a 347 ídem). El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 15 de octubre de 2002 se declaró inhibido para decidir de fondo sobre las pretensiones de NAÚN RENDÓN, JOSÉ DE JESÚS GONZÁLEZ MACHADO, OCTAVIO DE JESÚS ÁLVAREZ y NATANAEL ARBOLEDA BALBÍN; condenó a los consorcios demandados a reconocer y pagar a los demás accionantes la pensión sanción a partir de la fecha en que cumplan 60 años de edad; absolvió a las demás empresas y entidades de todos los cargos formulados en su contra; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción y condenó en costas a los demandantes (Folios 725 a 739 del cuaderno de primera instancia).

En sentencia aclaratoria del 27 de enero de 2003, señaló que la decisión inhibitoria era respecto de las pretensiones de NAÚN RENDÓN, JOSÉ DE JESÚS GONZÁLEZ MACHADO, OCTAVIO DE JESÚS ÁLVAREZ y NATANAEL BALBÍN y que la condena por pensión sanción se fulminaba a favor de MIGUEL A. MUÑOZ, LUIS B. CORTÉS SEPÚLVEDA, JOSÉ BOTERO PALACIO, JOSÉ I. JARAMILLO, GERMÁN CORREA MÚNERA y MANUEL A. RODRÍGUEZ (Folios 780 a 783 ídem).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La parte demandante, lo mismo que los consorcios demandados, interpusieron el recurso de apelación en contra de la providencia anterior y el Tribunal de Medellín, en la sentencia aquí acusada la revocó y en su lugar absolvió de las pretensiones. Respecto de la pensión sanción dijo que la norma aplicable era la vigente al momento de la desvinculación de los accionantes, aserto que apoyó en lo dicho por esta Corte en la sentencia del 30 de mayo de 2003, radicación No. 20097.

Dijo que atendiendo las fechas del extremo final de la relación laboral que se aducen en la demanda inicial, de consuno con la documentación aportada, se tiene que con excepción de los señores NAÚN RENDÓN BERRÍO y NATANAEL ARBOLEDA, quienes laboraron hasta el año de 1991, los demás accionantes lo hicieron hasta antes de entrar en vigencia el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 que modificó el concepto relevante respecto de la obligación del empresario de afiliar oportunamente a sus trabajadores al sistema de seguridad social, como elemento que permite exonerar del derecho pensional referido.

En este orden de ideas, anotó, de aplicarse la Ley 50 de 1990 a los mencionados señores o la Ley 171 de 1961 a los segundos, de todos modos una u otra norma exigen como presupuesto para la pensión sanción, entre otros, que el trabajador haya sido despedido sin justa causa. En punto a este específico tema, estimó que las afirmaciones de los testigos son genéricas, abstractas e indeterminadas y no permiten concluir que hubieran sido despedidos y, con la prueba documental tampoco se demuestra el aludido despido, pues lo que permiten afirmar estos medios de prueba es que la desvinculación ocurrió por terminación de la obra o por renuncia de éstos.

Las pretensiones subsidiarias tampoco las encontró procedentes por las siguientes razones: En cuanto a la indemnización sustitutiva consideró que esta no es viable por cuanto se trata de una prestación que se reconoce en sustitución de la pensión de vejez o de la pensión de sobrevivientes, pero en beneficio, en el primer caso, de un afiliado a la seguridad social, y los actores no lo eran o, en el segundo evento, si al momento del fallecimiento del afiliado, éste no alcanzó a cotizar el número mínimo de semanas exigidos por la ley para su acusación, en cuyo evento sus causahabientes tendrían derecho a dicha indemnización, que tampoco es el caso.

Acerca de la que denominó cotización sanción la negó por las mismas razones que adujo para desestimar la pensión sanción, puesto que aquella que rigió en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, estaba consagrada para los casos en que el trabajador estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero que no alcanzaba a completar el número de semanas que le diera derecho a la pensión mínima de vejez, porque dicho Instituto no tenía cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador de afiliarlo desde el inicio o durante la relación laboral.

Pero, agregó, como la norma también exigía que el trabajador hubiera sido despedido sin justa causa, hecho no demostrado en el proceso, es razón adicional por la que también desestimó este pedimento. En cuanto al bono pensional, consideró que se trata de un título que se emite a favor de la entidad de seguridad social y se expide por el valor correspondiente a la reserva o cálculo actuarial que deberá trasladarse a ésta.

Que, el Decreto 1887 de 1994, reglamentó lo concerniente a la metodología para el cálculo de dicha reserva o cálculo actuarial, y su artículo 1 condicionó la procedibilidad del mismo sólo a favor de los trabajadores cuyo contrato estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; y como quiera que esta última condición no se da el presente caso, absolvió de esta súplica (Folios 806 a 823).

En sentencia aclaratoria del 30 de abril de 2004 (Folios 827 a 832), reiteró que no se demostró el despido de los accionantes, pues tampoco se acredita con la prueba documental obrante a folios 24 a 53. III. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpusieron los demandantes. Persiguen que la Corte case la sentencia impugnada en tanto revocó la decisión del a-quo de conceder las pensiones a MIGUEL ANGEL MUÑOZ, LUIS BERNARDO CORTÉS SEPÚLVEDA, JOSÉ BOTERO PALACIO, JOSÉ IGNACIO JARAMILLO, GERMÁN DE JESÚS CORREA M., MANUEL ANTONIO RODRÍGUEZ, para que actuando en sede de instancia confirme el fallo de primera instancia que condenó a la pensión de estos demandantes y en subsidio condene por las pretensiones subsidiarias de la demanda.

También se solicita: “Que la Corte CASE TOTALMENTE la Sentencia impugnada en tanto NEGO (Sic) la pensión sanción a los demandantes NAUN RENDON BERRIO, OCTAVIO DE JESUS ALVAREZ, NATANAEL ARBOLEDA BALVIN, y JOSE DE JESUS GONZALEZ MACHADO (según sentencia de aclaración del día 30 de abril del 2.004 página 5), y que esta Corte actuando en Sede de Instancia revoque el fallo de primera instancia que negó la pensión sanción de estos demandantes y se declaró inhibido para resolver sobre la cotización sanción; y actuando en sede de instancia profiera sentencia condenando a las demandadas al pago de pensión sanción para todos estos demandantes y en subsidio profiera sentencia condenando a las pretensiones subsidiarias de la demanda, ellas son Cotización al ISS por todo el tiempo laborado para que los demandantes puedan una vez cumplan los demás requisitos exigidos por el ISS obtener su pensión de vejez, en caso de no concederse las cotizaciones, se condene al pago del bono pensional (titulo pensional), o la indemnización sustitutiva y las consecuenciales.

“SOLICITUD REVISIÓN DE JURISPRUDENCIA” “Solicito con todo respeto que esta Honorable Corte Revise su jurisprudencia contenida en las Sentencias del 18 de abril de 1.996, radicación 8453; reiterada en la del 12 de diciembre de 1.996, radicación 9216 y febrero 24 de 1.998, radicación 10339; Sentencia del 15 de julio de 1.994, radicación 6681 y dijo: que "determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del seguro social" en otras palabras fija como lugar de afiliación de los trabajadores al ISS los riesgos de IVM el lugar donde el trabajador desempeñaba su labor. y sentencia del 9 de julio del 2.000 radicación 13347.

“ jurisprudencia (Sic) con base en la cual lejos de lo pretendido por esta Honorable Corte que es el cumplimiento de la ley, se viene apoyando una inmisericorde violación de la ley, de los derechos fundamentales de los trabajadores a la seguridad social, el mínimo vital, los derechos conexos a los derechos laborales como son las prestaciones por seguridad social como parte de la remuneración de los trabajadores que busca compensarlos cuando ya por su vejez no pueden laborar, y una violación a los convenios sobre derechos humanos ratificados por Colombia.” Con esa finalidad y con apoyo en la causal primera de casación formula ocho (8) cargos que fueron replicados y que serán estudiados por la Corte en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa en el concepto de infracción directa del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, numeral 3º, que reformó el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de los artículos 6 y 95 del Código de Procedimiento Civil. Afirma que la infracción legal anteriormente anotada produjo la violación directa del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, subrogado a su vez por el 37 de la Ley 50 de 1990.

Dice que el Tribunal infringió de manera directa la ley porque contrario a lo ordenado por el artículo 18 de la Ley 712 de 2001, reformatorio del 31 del Código Procesal del Trabajo, para la apreciación y valoración de la contestación de la demanda, no apreció ni confrontó la demanda con su contestación, para dar aplicación a lo establecido en el artículo en cuestión, piezas procesales cuyos apartes pertinentes reproduce a continuación para sostener que el Tribunal violó la ley por no cumplir con lo ordenado por el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 712 de 2001, artículo 18 numeral 3º, que le ordenaba tener como probado el hecho si la contestación no cumplía con un pronunciamiento expreso y concreto sobre cada uno de los hechos de la demanda.

LA RÉPLICA Este cargo únicamente lo replicó la demandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., oponiéndose a su prosperidad por no acusar una sola norma sustancial, y la que acusó, esto es, la Ley 712 de 2001, no estaba vigente para la época de la demanda y su contestación. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aún si se admitiese que la cuestión que se plantea en este cargo es de naturaleza jurídica y no relacionada con la valoración de unas piezas procesales, cabe anotar que la acusación de la infracción directa del numeral 3 del artículo 18 de la Ley 712 de 2001, reformatoria del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, relacionado con los requisitos de la contestación de la demanda, no puede ser de recibo porque esa norma aún no había sido expedida para cuando se surtieron el traslado y la contestación de la demanda a cada una de las empresas y entidades accionadas, pues de conformidad con los folios 211 a 212, 237 a 244, 261 a 263, 280 a 285, 319 a 324, 333 a 336 y 346 s 347, la respuesta al libelo introductor se llevó a cabo durante los años 1999 y 2000.

Por lo tanto, si ese precepto no se hallaba vigente para cuando las demandadas contestaron la demanda, es claro que no podía el Tribunal reclamar las exigencias allí establecidas, como tampoco le era dable aplicar las consecuencias jurídicas dispuestas en tal precepto, de modo que no lo infringió directamente. Por lo expuesto, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa en el concepto de infracción directa de los artículos 51 y 60 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 6, 174, 175, 177, 187, 248, 249, 250 del Código de Procedimiento Civil; 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961 y posteriormente por el 37 de la Ley 50 de 1990, que consagra el derecho a la pensión sanción, en tanto no la concedió a los demandantes.

Reprocha al Tribunal la falta de valoración de toda la prueba allegada y de las piezas procesales fundamentales para la decisión y luego de reproducir las consideraciones de aquel respecto de cada uno de los testimonios y de la prueba documental, lo mismo que las consideraciones de la sentencia complementaria, la censura afirma que el juzgador violó la ley pues, reitera, le era perentorio fallar con base en todas las pruebas y de exponer razonadamente el mérito que le asigna a cada una de ellas y de observar las normas procesales según lo establece el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil, pero se limitó a fallar con base en el estudio parcial de dos de las pruebas que le sirvieron de sustento a fallo del juez, sin exponer razonadamente el mérito que le asignaba a cada una de ellas.

Alude al principio de unidad probatoria y seguidamente transcribe las normas procesales pertinentes para resaltar que el Tribunal resolvió sin apreciar la contestación de la demanda; el comportamiento de ICA DE MÉXICO S.A. tanto en la contestación de la demanda como en las respuestas evasivas a los requerimientos del despacho; la negativa de ICA de aportar documentos pedidos en la demanda pese a que en la contestación afirma que allegaría los contratos de trabajo y cartas de renuncia presentadas por los demandantes; las certificaciones de trabajo donde ICA afirma que la terminación del contrato obedeció a retiro voluntario por parte de los trabajadores o por terminación de obra; apreció parcial e incompleta de los testimonios y exigencia de palabras solemnes para la prueba del despido; el interrogatorio de parte a los demandantes; los indicios y desconoce el principio de la carga de la prueba que en el presente caso debió tener en cuenta en contra de la codemandada Ingenieros Civiles Asociados S.A. Reprocha igualmente al Tribunal que no hubiese confrontado la demanda con la contestación, como parte de formación del convencimiento, piezas procesales que a continuación transcribe para demostrar el yerro del ad quem por su falta de apreciación. También se duele de la equivocada apreciación del Tribunal de las certificaciones expedidas por ICA obrantes a folios 28 a 32, en las cuales afirma que la terminación de los contratos de trabajo obedeció a la terminación de labores o renuncia voluntaria de los demandantes, pues no lo hizo conforme a los parámetros legales, esto es, según lo preceptuado por el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.

LA RÉPLICA La demandada ICA afirma que el cargo no denuncia la violación de normas sustanciales. V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Aún cuando aparentemente el cargo por la vía de puro derecho fustiga al Tribunal por no aplicar las normas adjetivas que gobiernan la forma como los jueces deben valorar las pruebas, en realidad lo que plantea es que dejara de apreciar algunas piezas procesales y el comportamiento procesal de la demandada ICA de México S.A., lo que impidió a ese juzgador tener en cuenta varios indicios en contra de la aludida demandada.

Se afirma lo anterior porque la censura orienta el ataque por la vía directa, la que supone plena y absoluta conformidad de quien recurre con la valoración probatoria llevada a cabo por el juzgador y a pesar de ello la sustentación está cimentada en la crítica que se hace al Tribunal por no apreciar la totalidad de las pruebas y por lo que considera errónea apreciación de otras, planteamiento que, así expuesto, resulta a todas luces incompatible con la senda seleccionada.

En efecto, si el Tribunal tuvo por probado que no fue demostrada la verdad de la terminación unilateral de los contratos de trabajo de los demandantes, al formularse un cargo por la vía directa esa premisa no puede ser puesta en duda por la parte que recurre. Así, si en el cargo se critica que el fallador no apreciara las pruebas en su conjunto, confrontando unas con otras, ello es cuestión enteramente fáctica.

Además, y respecto de la acusación por infracción directa de la única norma sustantiva de alcance nacional que se cita en la proposición jurídica, esto es, el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961 y posteriormente por el 37 de la Ley 50 de 1990, no atina la censura en el concepto de la violación escogido para su ataque, pues no es cierto que el juzgador la haya ignorado, ni que se hubiera rebelado contra su mandato, tanto así que fue precisamente por haberla tomado en consideración que llegó al convencimiento de que el requisito exigido por esa norma, relacionado con el despido sin justa causa, no estaba demostrado, y fue esa la razón por la cual absolvió de la pensión deprecada por los accionantes.

En consecuencia, el cargo se desestima. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa en el concepto de infracción directa de los artículos 6 y 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil, infracción que lo llevó a inaplicar el artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y 37 de la Ley 50 de 1990 que consagran el derecho a la pensión sanción; en tanto el Tribunal la negó para los demandantes.

Para su demostración, en esencia, sostiene que la carga de probar que los accionantes renunciaron voluntariamente o que el contrato de trabajo terminó por la realización de la obra para la cual fueron contratados, correspondía a la parte demandada, pues considera que según la doctrina, el fallador debe basarse en lo dicho en la demanda y en la contestación. En este caso debió tener en cuenta lo manifestado en la demanda, particularmente el hecho 4.

Agrega que frente a la posición asumida por la demandada en la contestación de la demanda y la obligación de probar el supuesto que le sirve de excepción para poder ser exonerada de la obligación de pagar la pensión sanción de los demandantes, el Tribunal debió aplicar las normas acusadas, condenando a ICA DE MEXICO a pagar la pensión sanción de los demandantes al no haber probado la afirmación de que renunciaron voluntariamente o que su contrato se terminó por terminación de obra.

LA RÉPLICA El apoderado de INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., reitera las criticas que de orden técnico formuló a los dos primeros cargos, relacionadas con la no inclusión en la proposición jurídica de una sola norma sustantiva de carácter nacional y de mostrar inconformidad con el examen de las pruebas, no obstante estar orientado el cargo por la vía directa.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La discusión que trae a casación la censura se relaciona con el tema de la carga de la prueba, pues aduce que correspondía a la parte accionada probar la afirmación hecha en la contestación de la demanda, consistente en que el contrato de trabajo de los accionantes terminó por la culminación de la obra para la cual fueron contratados o por renuncia voluntaria de aquellos.

Dado que el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social no establece una regla sobre carga de la prueba, en obedecimiento a lo dispuesto en su artículo 145 resulta obligada la remisión al artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen." Para el impugnante esa norma fue directamente infringida, pero en esa crítica no le asiste razón porque si el Tribunal entendió que los demandantes debían probar que la terminación de sus contratos de trabajo se produjo en la forma como anunciaron en su demanda, ello obviamente significa que, así no la mencionara expresamente, tomó en consideración la norma adjetiva que gobierna lo referente a las obligaciones de las partes de un proceso en materia de la prueba de los hechos debatidos que, como se vio, es el citado precepto 177 del estatuto que gobierna el procedimiento civil.

Por otra parte, como en este caso los demandantes desde el libelo introductor, específicamente en el hecho número 4, afirmaron que la empleadora los despidió unilateralmente y sin justa causa, en acatamiento de la norma aludida les correspondía a ellos probar que en verdad la terminación de los contratos obedeció a una decisión unilateral, pues de este hecho hicieron derivar el derecho a la pensión restringida que deprecaron, en tanto la desvinculación laboral en las condiciones por ellos alegadas, es uno de los presupuestos esenciales para que se cause dicha pensión. Desde luego, dada la naturaleza de la afirmación, no estaban obligados a probar la falta de justificación de la extinción de su contrato, pero sí que ella se produjo por iniciativa del empleador.

Luego de llevar a cabo el examen probatorio pertinente, el Tribunal no halló demostrado este hecho, siendo esta la razón por la cual desestimó la pretensión mencionada. Por lo tanto, de manera acertada concluyó que la parte demandante no cumplió con la carga de probar que sus contratos de trabajo terminaron unilateralmente por la empresa.

Y ello es así porque la interpretación del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil que propone el recurrente no se corresponde con el texto de esa disposición, cabalmente entendido, porque si bien es cierto que al demandado le corresponde demostrar los fundamentos fácticos de las excepciones que proponga en su favor, ello en modo alguno significa que quien demande quede relevado de su obligación de probar los supuestos de hecho de las normas que consagran los derechos que pretende le sean reconocidos.

De lo que viene de decirse es claro que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que le atribuye la censura y, por consiguiente, el cargo no prospera. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria en forma indirecta por falta de aplicación del artículo 267 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 8 de la Ley 171 de 1961, subrogado por el 37 de la Ley 50 de 1990 y 193 ibídem, en tanto negó el derecho de los demandantes a la pensión sanción. Violación a la que se llegó por errores de hecho en la falta de apreciación de unas pruebas y en la equivocada apreciación de otras.

Por su falta de apreciación denuncia las siguientes: Demanda y su contestación, específicamente la afirmación de INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MEXICO S.A." (folio 284 del expediente) que relaciona la prueba documental; certificados obrantes a folios 46, 24, 42, 43 y 53; certificación de trabajo obrante a folios 70 y 71; documento obrante a folio 439 del expediente en el que aparece la respuesta al oficio 1712 del 11 de julio de 2.001; solicitud obrante a folio 36 del expediente donde el demandante Octavio de Jesús Álvarez, solicita a ICA DE MEXICO se digne certificarle parte del tiempo laborado y, el interrogatorio de parte los demandantes.

Como erróneamente apreciadas relaciona las siguientes: Certificado de trabajo expedido por ICA DE MEXICO al trabajador Natanael Arboleda Balbín (Folio 28); liquidación de prestaciones sociales obrante a folio 32; documento de folio 35; certificado de trabajo expedido por ICA a Naun Rendón Berrío obrante a folio 47; documentos obrantes a folios 67 y 68 del expediente que contiene una copia del contrato de trabajo a término indefinido celebrado con el demandante José Botero Palacio y, los testimonios;

Atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: “1. No dar por demostrado estándolo, que los demandantes fueron despedidos de manera unilateral e injusta, por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. “2. No dar por demostrado estándolo, que el despido de los demandantes por parte de la empleadora Ingenieros Civiles Asociados S.A., fue de manera verbal, y utilizando la frase "vayan a recoger paz y salvos".

“3. No dar por demostrado estándolo que los demandantes no presentaron renuncia a su trabajo con la empleadora INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., por tanto el argumento sobre el que ésta demandada respaldaba su excepción para no ser condenada a la pensión sanción no fue demostrado. “4. No dar por demostrado estándolo que el contrato de trabajo de todos los demandantes lo fue a término indefinido y que por tanto sus contratos al ser indefinidos no pudieron terminar validamente por terminación de obra; ya que, al INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., darles por terminado el contrato que era a TÉRMINO INDEFINIDO por la causal de TERMINACIÓN DE OBRA, en realidad lo que estaba era despidiendo a los demandantes de manera unilateral e injusta.

“5. No dar por demostrado estándolo la mala fe y el comportamiento desleal de la codemandada INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., cuando al responder el hecho cuarto de la demanda no se refiere al hecho, sino que cuenta historias de las obras de ICA en el país, evitando comprometerse con la respuesta y evitando dar claridad al despacho sobre el hecho del despido, del tiempo laborado, y del tipo de contrato.

Contestación de demanda en la cual se compromete va a aportar cartas de renuncia, contratos y liquidación de los trabajadores, y posteriormente no solo no los aporta por iniciativa propia sino que se niega a cumplir el requerimiento hecho por el Juzgado para anexar la citada documentación. “6. No dar por cierto el hecho cuarto de la demanda que relaciona el tipo de contrato celebrado por ICA con los demandantes, que se afirma fue a TÉRMINO INDEFINIDO, el tiempo laborado que se afirma fue por más de diez años, y el motivo de terminación de los contratos que se afirma fue por despido unilateral e injusto, por parte de INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A., siendo evidente que en la contestación al hecho, ICA no dio las razones que sustentaran el ‘por que no era cierto el hecho para cada uno de los demandantes’ evadiendo la pregunta con argumentos que nada tenían que ver con el hecho.

“7. No dar por probado estándolo que los demandantes NO renunciaron al trabajo que tenían con la empleadora ICA DE MEXICO S.A. “8. No dar por demostrado estándolo que los contratos celebrados por Ingenieros Civiles Asociados con los demandantes fueron a término indefinido y no por obra contratada como lo afirmó la demandada Ingenieros Civiles Asociados S.A y que por tanto al no probar el argumento de su defensa debía ser condenada al pago de pensión sanción.” Luego de reproducir los apartes que considera pertinentes de la sentencia acusada, aduce que el Tribunal se refiere de manera general a los folios 24 a 53 sin exponer razonadamente el mérito que le asigna a cada uno de estos documentos, ya que en concreto sólo se refiere a los documentos obrantes a folios 28, 32, 35 y 24,42-43, 46 y 47 por lo cual para los documentos a los que se refiere sin exponer razonadamente el mérito que les asigna los toma como error de hecho por falta de apreciación, bajo el entendimiento que al no asignarles razonadamente el valor que le dada a cada uno, no los apreció. Se refiere a continuación al supuesto error fáctico por falta de apreciación del hecho número 4 de la demanda y su contestación, alusivos a la cantidad de trabajadores contratados por la Sociedad Ingenieros Civiles Asociados S.A entre ellos los demandantes, relacionándolos a cada uno junto con las fechas de ingreso y despido sin justa causa, el cargo desempeñado, el lugar o la obra en la que prestaron servicios y el último salario diario devengado y, la respuesta negativa de la empresa INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS, anotando que si el juzgador ad quem la hubiera apreciado se habría dado cuenta de que la demandada no dio las razones por las cuales no era cierto el despido que se afirmó fue de manera unilateral e injusto, ni el tiempo laborado que se afirma fue por más de 10 años, ni el tipo de contrato que se dijo fue a término indefinido.

“Lo que significa que al no dar las razones de su negativa estaba incumpliendo con un requisito fundamental de la contestación de la demanda que le indica al fallador que en este caso se debe tener por cierto el hecho” y, por tanto, debió condenar a la pensión sanción. Frente al segundo error por falta de apreciación de la contestación de la demanda, específicamente la afirmación de INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MEXICO S.A." folio 284 del expediente que relaciona la prueba documental anunciando su aportación en su debida oportunidad, concretamente la carta de renuncia de los demandantes, manifiesta que si hubiera apreciado esta respuesta se habría dado cuenta que la empresa excepcionó renuncia por parte de los trabajadores para desvirtuar el despido y al no aportar las cartas que demostraran esa afirmación, el Tribunal debió dar por probado el despido de los demandantes y como consecuencia condenar a la demandada al pago de pensión sanción. Cuanto al error por la equivocada apreciación del certificado de trabajo expedido por ICA DE MEXICO a los trabajadores NATANAEL ARBOLEDA BALBIN, NAUN RENDÓN BERRÍO y OCTAVIO DE JESÚS ÁLVAREZ, obrantes a folios 28, 47 y 35 del expediente, respectivamente, en los cuales aparece que el retiro fue voluntario, sostiene que el yerro consistió en que si “el tribunal hubiera apreciado la certificación” se habría dado cuenta, que en lo que respecta al motivo de retiro del trabajador contiene una afirmación que la demandada estaba obligada a probar si quería exonerarse de su obligación de pagar pensión sanción. Agrega que para probar este retiro “ICA debió presentar carta de renuncia del trabajador o por otro medio mostrar que el trabajador efectivamente había renunciado”.

Respecto de la aparente equivocación en la apreciación de la liquidación de prestaciones sociales de Natanael de Jesús Arboleda, obrante a folio 32 donde se lee que la causa del retiro fue voluntario, y más adelante en el numeral 2 literal f.) del mismo documento, la empresa le reconoce bonificación o indemnización por mera liberalidad, manifiesta que ello significa que no existió renuncia voluntaria pues el pago correspondiente a bonificación o indemnización equivale a la indemnización por despido sin justa causa, si se tiene en cuenta el salario diario que aparece en la liquidación que era de $1.299 y el tiempo certificado en este documento se encuentra que por indemnización por despido le correspondería el equivalente a 72.8 días y en dinero la suma de $94.567, suma bastante próxima a la que le entregó ICA como bonificación o indemnización equivalente a $99.595.

También aduce que hubo error en la apreciación de los certificados obrantes a folios 46, 24, 42, 53, 43, expedidos por la demandada ICA a nombre de Naún de Jesús Rendón, Manuel Antonio Rodríguez, Germán de Jesús Correa Múnera y José Ignacio Jaramillo, que hacen constar que los contratos de trabajo finalizaron por " Terminación de Obra " o porque " Su retiro fue voluntario", pues ignoró que todos los testigos son claros en afirmar que el contrato de los demandantes fue a término indefinido y, así mismo, que en los interrogatorios efectuados por ICA a los demandantes estos responden a la pregunta sobre el tipo de contrato celebrado que el mismo fue a término indefinido, además, que la empresa tampoco aportó los contratos celebrados con los demandantes pese a su afirmación en la contestación de la demanda de que lo haría. En relación con el yerro de no apreciar las certificaciones de folios 40, 70 y 71 del expediente referidas a GERMÁN DE JESÚS CORREA MÚNERA y a JOSÉ BOTERO PALACIO, según las cuales el primero es una persona honorable, fiel trabajadora y cumplidora de sus deberes, que ingresó a la empresa el día 19 de noviembre de 1.983 y laboró hasta el 10 de marzo de 1.985, tiempo durante el cual se desempeñó como operador de compresor y que es buen trabajador y responsable en el cumplimiento de sus obligaciones y, en relación con el segundo que mostró buena conducta y excelentes relaciones con sus superiores y compañeros, indican, en términos de la censura que no es posible que hayan sido despedidos con una causal justa cuando de por medio existía un contrato a término indefinido como lo declaran los testigos.

En cuanto a la presunta equivocación en la apreciación del contrato de trabajo de José Botero Palacio obrante a folios 67 y 68, en cuya cláusula quinta se estableció que los dos primeros meses eran en período de prueba y, por consiguiente, cualquiera de las partes podía darlo por terminado unilateralmente en cualquier momento, a cuyo vencimiento la duración sería a término indefinido, es decir, que según la censura tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen y la materia del trabajo, lo que conduce a colegir que efectivamente el contrato de este demandante fue a término indefinido y que fue despedido de manera verbal, unilateral e injusta por la empleadora ICA de México.

En relación con la falta de apreciación del documento obrante a folio 439 del expediente relacionado con la respuesta al oficio 1712 del 11 de julio de 2001 (folio 591) en el que se le pedía a ICA certificar el tiempo laborado por los demandantes, salario y horas extras de la respuesta dada por el Representante Legal, se desprende que no dio cumplimiento a lo solicitado en el oficio 1712 aludido pues evadía las preguntas con argumentos que nada tenían que ver con lo solicitado, actuación que además evidenciaba la mala fe de la parte demandada y que debió ser tenida en cuenta por el Tribunal como indicio en contra de la empresa para conceder la pensión sanción, y que al no valorarla no evidenció este comportamiento dando como resultado un fallo que absuelve la demandada del pago de pensión sanción. A continuación, su extenso alegato se refiere a la supuesta mala apreciación de los testimonios, consignando así lo que considera debió concluir el Tribunal con base en la correcta estimación de este medio de prueba y luego de transcribir los apartes respectivos de la sentencia gravada en casación en relación con la valoración de esa prueba, asevera que “ Todos los testigos son claros en afirmar, que todos los demandantes fueron despedidos de manera verbal por la empleadora ICA DE MEXICO y que los despedía diciéndoles "vayan a recoger paz y salvo".

No obstante que todos los testigos afirman fue esta la manera de despedir el Tribunal considera que con esta frase no se despide; valoración de los testimonios por parte del Tribunal que a todas luces contraría la realidad de lo sucedido. Si el empleador utiliza esta frase para que el trabajador deje de laborar en la empresa y esto es entendido así por el trabajador y en este caso por todos los demandantes y los testigos que fueron trabajadores y les tocó la misma situación; a quienes después de que les decían vayan a recoger paz y salvos dejaban de laborar y a los tres días recogían su liquidación es claro que el despido era efectivo.

Ellos entendían que tenían que dejar de laborar y la empresa procedía a pagarles su liquidación). No es un solo caso son todos y así lo relacionan los testigos y los mismos demandantes ”, cuyos apartes reproduce a continuación, en particular el dicho de Alirio de Jesús Agudelo Agudelo (Folio 433); Jaime de Jesús Torres Taborda (Folio 435 vuelta a 437 vuelta);

José Wilder Rosero (Folio 657); Elías Llano (Folio 435). Finalmente, y en punto a los interrogatorios de parte de los demandantes, en síntesis aduce que su falta de apreciación condujo al Tribunal a cometer los yerros anotados, pues confesaron que fueron despedidos verbalmente sin justa causa. Dice que la falta de apreciación de ésta prueba y el no confrontarla con los testimonios, con las demás pruebas recogidas y con lo manifestado en la demanda y su contestación dio como resultado que el Tribunal no adquiriera certeza del hecho del despido y como consecuencia negara la pensión sanción para los demandantes.

LA RÉPLICA Ingenieros Civiles Asociados S.A., única replicante a este cargo, se opone a su prosperidad afirmando que no se demuestran los yerros que se atribuyen al juzgador ad quem, y además, porque la censura fundamenta su acusación en pruebas no calificadas en casación. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Empieza la Sala por anotar que el cuarto error de hecho que los impugnantes enrostran al Tribunal contiene un planteamiento jurídico relacionado con la imposibilidad de terminar un contrato de trabajo aduciendo la finalización de la obra, no obstante que éste se pactó a término indefinido, argumento que así expuesto no contiene un yerro que provenga de la falta de apreciación probatoria o de su estimación equivocada, sino del análisis jurídico de la situación expuesta.

Respecto de los demás errores denunciados, del examen objetivo de las pruebas calificadas acusadas, surge lo siguiente: 1. La censura enrostra un yerro apreciativo fundado en las consecuencias adversas para quien no contesta la demanda de conformidad con la ley, afirmando que ello significa que los hechos de la demanda se deben tener por ciertos.

Así presentado el planteamiento de los recurrentes, no cabe duda de que alude a la aplicación del artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el 18 de la Ley 712 de 2001, norma esta que introdujo las consecuencias en contra de la parte que contesta la demanda sin la satisfacción de los requisitos legales, en cuyo caso se tendrá por no contestada, tomándose como indicio grave en su contra; en tanto que si respecto de los hechos se responde negativamente o con la afirmación de no constarles sin indicar la razón o razones de su respuesta, efectivamente esa norma presume de veracidad de los hechos correspondientes.

Sin embargo, esa presunción solo fue prevista a partir de la vigencia de la Ley 712 citada, la cual, como quedó visto al estudiar el primer cargo, no estaba vigente para cuando las llamadas a juicio contestaron la demanda. 2. Se afirma en el cargo que como la parte accionada en el capítulo de pruebas de la contestación de la demanda anunció que aportaría las cartas de renuncia de algunos de los demandantes, ello constituye una excepción que no fue probada y, por tanto, el Tribunal debió dar por demostrado que los trabajadores fueron despedidos pues no apreció la contestación del libelo.

Observa la Corte que ese planteamiento es de índole puramente jurídica, en tanto aducir que si se anuncia la prueba de una excepción y ello no se hace, debe el juzgador declarar probado el hecho expuesto en la demanda, no guarda ninguna relación con lo que acredita una prueba en particular y por ese motivo tal razonamiento es ajeno a la vía fáctica escogida para el cargo. 3.

En punto a las certificaciones de folios 24, 28, 42, 43, 46 y 53, que se denuncian como mal apreciadas por el Tribunal, según términos de los impugnantes, en tanto que si la empresa afirma que el retiro de los trabajadores fue voluntario, a la empleadora correspondía probar este hecho, es un argumento que contiene un planteamiento alusivo al tema de la carga de la prueba, el cual, como reiteradamente lo tiene dicho la jurisprudencia laboral, sólo es posible de abordar por la vía directa. 4.

La lectura de la liquidación de prestaciones sociales de Natanael Arboleda, obrante a folio 32, no demuestra un yerro por parte del Tribunal, o cuando menos con el carácter de protuberante, característica sin la cual no es posible el quiebre de la sentencia, pues su examen objetivo no permite concluir que el pago realizado al mencionado señor por la suma de $99.595,oo corresponda a la indemnización por despido sin justa causa, pues al concepto por el cual se efectuó ese pago, según se aprecia en el documento de marras, se le denominó “OTROS: BONIFICACIÒN Y/O INDEMNIZACIÓN POR MERA LIBERALIDAD DE LA EMPRESA Y POR UNA SOLA VEZ”, de donde no se extrae forzosamente que correspondiera a una indemnización por despido, dado lo equívoco de la denominación que se le dio.

Y si la suma pagada corresponde a la indemnización a la que tendría derecho el trabajador en caso de haber sido despedido sin justa causa, es cuestión que no surge a primera vista del texto del documento, pues precisa de operaciones aritméticas, de modo que no es dable atribuirle al fallador un error ostensible en la valoración de documento, con mayor razón si el propio impugnante admite que el valor pagado no es exactamente igual a la de la aludida indemnización por despido. 5.

En lo que se refiere a la aparente equivocación en la valoración de los certificados de folios 24, 42, 46, 53 y 43, expedidos por la empresa ICA, insiste la impugnación en que al expedirlos asumió esa empresa la carga de probar lo allí afirmado, razonamiento que, ya se explicó, es improcedente en el sendero de los hechos escogido. Aparte de ello, se incurre en la irregularidad de sustentar ese argumento en la prueba testimonial, que no es idónea en casación para construir un error de hecho y, además, en los interrogatorios de parte absueltos por los demandantes que se invocan también para demostrar que los contratos de trabajo eran a término indefinido, mas esas probanzas tampoco pueden ser examinadas en casación por no contener una confesión que los perjudique o favorezca a la parte contraria, evento en el cual sólo sería prueba calificada en casación, según las voces del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, en concordancia con el numeral 2 del artículo 195 del Código de Procedimiento Civil. 6.

En lo que corresponde con la recomendación laboral que la empresa ICA expidió a Germán Correa y a José Botero Palacio Palacio, obrantes a folios 40, 70 y 71, la conclusión de la censura en el sentido de que esa buena recomendación laboral excluye cualquier posibilidad de que hayan sido despedidos con justa causa, no pasa de ser una simple conjetura, carente de respaldo probatorio y, por consiguiente, inadmisible en casación, pues, además, comporta un indicio que tampoco es prueba hábil en casación. 7.

El examen del contrato de trabajo de José Botero Palacio (Folios 67 y 68), tampoco permite establecer que hubiera sido despedido sin justa causa, pues el hecho de pactarse entre los contratantes un período de prueba y que al vencimiento de éste término el contrato era a término indefinido, no demuestra la forma como se produjo la desvinculación de ese demandante, ni mucho menos, que se produjera en forma unilateral por parte de la empleadora. 8.

La respuesta que la empresa ICA dio por conducto de su representante legal al oficio No. 1712 del 11 de julio de 2001 (Folios 439 y 591), que según la censura no satisfizo los requerimientos de los trabajadores, pues no certificó el tiempo trabajado, el salario ni las horas extras devengadas, constituye para ella indicio de mala fe de la demandada.

Ese afirmación, fundada en un raciocinio meramente conjetural, no cuenta con ningún respaldo en el texto del documento. Cumple reiterar que, como atrás se dijo, la prueba indiciaria no es calificada en casación, conforme a las previsiones del artículo 7 de la Ley 16 citada. 9. Afirma la impugnación que los interrogatorios de parte de los demandantes fueron erróneamente apreciados, pues, según su dicho, constituyen confesión de que fueron despedidos verbalmente y sin justa causa.

Respecto de ese argumento, se reitera lo expuesto en líneas anteriores en el sentido de que esta declaración así vista no constituye confesión que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria, pues afirmar que fueron despedidos sin justa causa, es un hecho que antes que producir consecuencias jurídicas desfavorables para los declarantes, por el contrario los favorece en la medida en que es presupuesto esencial para la pretensión relacionada con la pensión sanción. Por tanto, si no existe confesión en las condiciones anotadas, el interrogatorio de parte no constituye prueba calificada en casación que sirva para edificar un error de hecho manifiesto. 10.

Por cuanto con la prueba que sí es calificada no se logró demostrar ningunos de los yerros que los impugnantes le endilgan al Tribunal, la Corte no puede estudiar la prueba testimonial denunciada por su equivocada valoración por no hacer parte de las que la ley expresamente le otorga esa especial categoría. En consecuencia, el cargo no prospera.

QUINTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa en el concepto de interpretación errónea del artículo 37 de la Ley 50 de 1.990 parágrafo 1, con respecto a los demandantes NATANAEL ARBOLEDA y NAUN RENDÓN, quienes terminaron su relación laboral en 1.991 y de quienes dice el Tribunal, que pese estar en vigencia la ley y serles aplicable porque sus contratos terminaron después de 1990 no se les aplicó por cuanto no se probó el despido sin justa causa.

Copia el texto de la sentencia del Tribunal en relación con las consideraciones que lo llevaron a absolver de la pretensión relacionada con la cotización sanción, para resaltar que el juzgador hace unas exigencias que la ley no trae, pues el parágrafo 1º. en ninguna de las palabras o líneas que lo compone exige para que se tenga derecho a la cotización al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte que el trabajador haya sido despedido sin justa causa.

Aduce que el texto del parágrafo 1 del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no contiene la exigencia efectuada por el Tribunal según la cual el trabajador debe haber sido despedido sin justa causa, pues no puede afirmarse que porque la norma en su primer y segundo párrafos exijan despido injusto para que haya lugar a la pensión sanción para los trabajadores que hubieren laborado para el mismo empleador más de 10 años y menos de 15 y más de 15 y que el trabajador no esté afiliado al ISS bien por omisión del empleador o porque la entidad no haya asumido el riesgo de vejez, el parágrafo 1 por estar dentro del mismo artículo también exija despido injusto, porque es claro que están regulando dos situaciones diferentes, por no decir opuestas.

Afirma que no se puede tomar el texto inicial del artículo 37 para condicionar el parágrafo, o para decir que hace parte del texto inicial porque de acuerdo con la Real Academia Española de la Lengua, parágrafo y párrafo son la misma cosa. Es decir un parágrafo es un párrafo y al ser un párrafo tienen la misma fuerza, es decir que cada uno tiene su valor independiente y ninguno condiciona al otro.

Es tan claro esto que en el primer párrafo el requisito es que el trabajador no esté afiliado al ISS y en el parágrafo 1º. es que el trabajador esté afiliado, entonces es claro que de acuerdo con tal parágrafo no existe la obligación de probar un despido injusto. A continuación hace unas consideraciones para que la Corte las tenga en cuenta en sede de instancia. LA RÉPLICA El apoderado judicial de Ingenieros Civiles Asociados, se opuso a la prosperidad del cargo, aduciendo que no es cierto que se haya dado una interpretación errónea de la norma, ni que se demostrara el despido sin justa causa de los accionantes.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sobre este particular tema, el juzgador negó la que en la demanda se denominó cotización sanción por las mismas razones que adujo para desestimar la pensión restringida deprecada en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, esto es, que no se demostró el despido sin justa causa, presupuesto que también exigía esa norma.

La censura acusa por interpretación errónea el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, cuyo tener literal es el siguiente: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguros Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le da derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho Instituto no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.

La norma acusada debe aprehenderse de manera contextualizada, es decir, junto con la totalidad del artículo 37 aludido, regulador del tema de la denominada por la doctrina como pensión sanción, lo cual significa que debe aplicarse atendiendo su fin principal cual es la protección de los trabajadores que por el despido sin justa causa después de un número determinado de años, ven frustrada su posibilidad de alcanzar el derecho a gozar de una pensión de jubilación a cargo de su empleador.

En efecto, esa disposición distingue varias situaciones, a saber: 1. El derecho a una pensión proporcional de jubilación para los trabajadores no afiliados al Instituto de Seguros Sociales, que hayan sido despedidos sin justa causa y que hubiesen prestado servicios a un mismo empleador durante 10 y menos de 15 años, evento en el cual se adquiere el derecho al cumplimento de 60 años de edad. 2.

La misma pensión y por las mismas razones anotadas, cuando la persona cumpla 50 años, si acumulaba 15 o más años de servicios. 3. Si el retiro se produce voluntariamente después de haber prestado servicios para el mismo empleador durante 15 o más años de servicios, se tendrá derecho a una pensión de jubilación proporcional al cumplimento de 60 años de edad, siempre que el trabajador no hubiera sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales y, 4.

Respecto de los trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales, el parágrafo primero de la norma acusada impone al empleador respectivo la obligación de seguir efectuando las cotizaciones correspondientes, cuando aquellos no alcanzan el número mínimo de semanas cotizadas a dicho organismo para acceder a la pensión de vejez, que es lo que un sector de la doctrina había bautizado como “cotización sanción”.

Aun cuando el texto del parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 no haga alusión de manera expresa a requisitos como un número mínimo de años de prestación de servicios o la forma en que debe producirse la desvinculación del trabajador, es de la esencia de ese precepto que la obligación que se impone al empleador de seguir cotizando al Instituto de Seguros Sociales para el riesgo de vejez hasta cuando la persona cumpla con el número de semanas exigidas por ese organismo para la pensión de vejez, obedece también a los presupuestos que distingue la norma para la pensión restringida de jubilación, es decir, un mínimo de 10 años de servicios y que la desvinculación haya sido causada unilateralmente y sin justa causa por parte del empleador.

Si no fuera así sería suficiente cualquier número de años de servicios y no importaría la razón de la terminación del contrato de trabajo, intelección que no se corresponde con el texto de la norma, como tampoco con la especial naturaleza de la prestación allí gobernada. En efecto, la teleología de la norma enseña que esa obligación surge como consecuencia del despido sin justa causa del trabajador luego de 10 o más de servicios, cuya sanción es la de seguir cotizando al Seguro Social hasta cuando el trabajador alcance el número de semanas para la pensión de vejez a cargo del mencionado instituto de seguridad social.

Por tanto, la interpretación que propone la censura no se acompasa con el genuino sentido de la disposición y, por ende, la Corte no encuentra que el Tribunal haya hecho una exégesis equivocada. Sobre el particular, la Corte en sentencia del 16 de mayo de 2000, radicación No. 13829, dijo: “El parágrafo reproducido es un componente del artículo 37 que gobierna la pensión sanción de los trabajadores particulares, por lo tanto debe aplicarse partiendo del supuesto de que su propósito primordial apunta a los casos de despidos sin justa causa, presupuesto indicado en los incisos precedentes de dicho artículo.

“Esta disposición vino a ocupar el lugar del artículo 267 del C.S.T., el cual, por mandato de los artículos 3º y 4º del mismo, según lo ha sostenido la Corte Suprema, sólo es aplicable a las relaciones de trabajo de carácter particular. “El fundamento de la misma es evitar que los trabajadores con más de 10 años de servicios injustamente despedidos, víctimas de cotizaciones deficientes, por omisión patronal de tal obligación o por falta de cobertura del seguro social en la región respectiva, no puedan edificar una pensión de vejez por no alcanzar en ese momento el número de cotizaciones exigidas en los reglamentos.

“En lo que concierne a la condena al pago de las denominadas por la impugnante “cotizaciones sanción” -que es la única en la que muestra objeción a la decisión del tribunal-, el fallo, sin hacer ninguna exégesis, se limitó a asentar que como el demandante se encontraba afiliado al ISS, se condenará al pago de las mismas hasta cuando el reclamante llene los requisitos mínimos que le permitan acceder a la pensión de vejez.

“Ello significa que erró el sentenciador cuando impuso tal condena de manera automática, invocando como apoyo la mencionada Ley 50, ya que, ella no puede aplicarse sin estudiar en cada caso si se dan los presupuestos fácticos exigidos, en los que no basta la afiliación del trabajador al ISS y su despido sin justa causa después de diez años, sino que además es menester, la ausencia de cotizaciones, bien por omisión del empleador de tan señalado deber con la seguridad social, ora por falta de cobertura institucional en la zona correspondiente.” Por consiguiente, el cargo no prospera.

SEXTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial de manera directa en el concepto de infracción directa del artículo 9 numeral 2o. Parágrafo 1) literal d) de la ley 797 de 2003 que reformó el artículo 33 de le Ley 100 de 1.993, concordado con la Ley 90 de 1946 artículos 74, 75 y 76; violación de la ley de manera directa en el concepto de aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 parágrafo 1) y del Decreto 1887 de 1.994 artículo 1º.

Infracción que lo llevó a negar el bono pensional para los demandantes. Para su demostración copia los apartes pertinentes del fallo recurrido y anota que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1º. inciso segundo, al cual se remite el Tribunal, no es aplicable al presente caso pues los demandantes están pidiendo en su demanda que se condene a las empresas demandadas a entregar al Instituto de Seguros Sociales los bonos pensionales o títulos pensionales a los que tienen derecho por no haber sido afiliados para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, para cuando cumplan los requisitos de edad y número de semanas cotizadas exigidas por dicho Instituto para pensionarse y el Tribunal niega este derecho basándose en el artículo 33 acusado que no regula el caso ya que trae en el literal c) del parágrafo 1º una limitante, y es que exige que la vinculación esté vigente o se inicie con posterioridad a la ley 100 de 1.993 y los demandantes terminaron de laborar antes de 1993.

Pese a los principios de equidad y universalidad entre otros, no reguló lo correspondiente a los bonos pensionales para los trabajadores cuyos contratos hubieran estado vigentes antes de la ley 100; derecho que sí fue consagrado en la Ley 797 de 2003 artículo 9º. Parágrafo 1, literal d) que modificó el artículo 33 de la Ley 100 que sí regulo el caso y que no fue aplicada por el Tribunal, lo que también lo condujo a la aplicación indebida del Decreto 1887 de 1.994 articulo 1, reglamentario del artículo 33 ibídem.

Seguidamente su argumentación se dirige a demostrar la infracción directa de la Ley 797 del 2003 artículo 9 literal d), reformatorio del artículo 33 de la Ley 100 mencionada, que señala que para efectos del cómputo de las semanas se tendrá en cuenta el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, en cuyo caso será procedente siempre y cuando el empleador traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado en un bono o título pensional.

Manifiesta que esta norma contempló el bono pensional - título pensional para todos los trabajadores vinculados con empleadores que no hubieran afiliado al trabajador a los riesgos de IVM, sin limitar su aplicación a ninguna fecha como lo hizo el artículo 33 de la Ley 100 en su literal c), norma que al referirse a relaciones laborales que existieron con anterioridad a la vigencia de la misma, es aplicable a los demandantes y por lo tanto el Tribunal debió conceder el bono pensional para los demandantes.

Anota que también se infringieron directamente los artículos 74 a 76 de la Ley 90 de 1946, la que se debe mirar en su conjunto con la Ley 797 de 2003, pues la primera ordenaba a su manera la emisión de un bono pensional a los empleadores que decidieran no afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales y que tan solo ahora se regula a los 57 años de edad.

Seguidamente hace unas consideraciones para que sean tenidas en cuenta por la Corte en sede de instancia. LA RÉPLICA El apoderado judicial de Ingenieros Civiles Asociados, se opuso a la prosperidad del cargo, aduciendo que incurre en el yerro de acusar por infracción directa y por aplicación indebida una misma norma y por desarrollar el cargo haciendo alusión al artículo 75 de la Ley 90 de 1946, que no hizo parte de la proposición jurídica.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El impugnante se duele porque no se aplicó el literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993. Pero esa norma, que permite computar como semanas cotizadas para efectos de adquirir el derecho a la pensión de vejez el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, no era pertinente al caso por cuanto no se demostró en el proceso que la falta de afiliación de los actores hubiese obedecido a una omisión de su empleadora.

Por otra parte, y de cara a la acusación por aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no encuentra la Corte que el Tribunal hubiera incurrido en el yerro jurídico que se le atribuye, pues si bien esa norma no se hallaba vigente para cuando los contratos de trabajo de los actores se terminaron, ello no indica que no pudiese ser utilizada en este asunto, por cuanto en ella se hace alusión a situaciones de hecho ocurridas con antelación a su vigencia, como que para tener en cuenta el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, es necesario de conformidad con el literal c) del parágrafo primero, “ que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley”, circunstancia que, como quedó visto no se acreditaba en el caso bajo examen, pues para esa anualidad (1993) el contrato de trabajo de los demandantes ya había finalizado.

Y, en cuanto a la infracción directa de los artículos 74, 75 y 76 de la Ley 90 de 1946, la acusación es infundada en tanto los dos primeros fueron derogados por los artículos 6 y 139 del Decreto Ley 1650 de 1977 y en punto al último la censura no hace ningún ejercicio tendiente a demostrar en qué consistió la violación de la ley como era su deber y, dada la naturaleza dispositiva de esta clase de recursos no puede la Corte suplir esta falencia. Con todo, cabe agregar que en el cargo se argumenta que la garantía de afiliación obligatoria consagrada en la Ley 90 de 1946 equivale al bono pensional de hoy.

Para dar respuesta a ese raciocinio, cumple transcribir lo expresado por la Sala en un asunto de contornos similares al presente, en el que se efectuó por la censura similar planteamiento: “ La Corte no encuentra coherencia en el discurso anterior, porque si el bono pensional hubiera sido concebido bajo ese criterio, entonces no sería racional negarle a las disposiciones de la Ley 100 de 1993 el mismo carácter garantista de la Ley 797 de 2003.

Pero no es así. El bono pensional tiene una connotación distinta. Se trata de un documento de valor, representativo del tiempo o del dinero aportado a cualquier ente de la seguridad social reconocedoras de pensión, tanto por un trabajador como por su empleador durante su vida laboral anterior a la vinculación al nuevo sistema de pensiones.

Ese bono es una herramienta para enlazar los regímenes jubilatorios, de manera que en la cuenta del beneficiario afiliado a un fondo se sumará como parte del capital base para establecer la futura pensión del afiliado. También sirve de instrumento de política fiscal, pues el Estado, obligado a fondear el sistema pensional, no cuenta con los dineros que fueron aportados a las entidades públicas de previsión durante los años anteriores a la implantación del sistema de fondos privados.

Así las cosas, la obligatoriedad del empleador de afiliar a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, bajo los parámetros de la Ley 90 de 1946, no tiene nada que ver con los bonos pensionales”.( Sentencia del 24 de noviembre de 2006, radicado 27475) Por lo expuesto, el cargo se desestima. SÉPTIMO CARGO Por la vía directa y en el concepto de infracción directa de la ley sustancial, acusa la sentencia del Tribunal de violar el artículo 18 de la Ley 90 de 1.946 en concordancia con el 36 del Decreto 3041 de 1966, violación que llevó al juzgador a exonerar de toda responsabilidad a las codemandadas propietarias y beneficiarias de las obras donde laboraron los demandantes.

Señala que el Tribunal exoneró a estas empresas, “por las mismas razones anteriores” y por estimar, además, que esa inconformidad no fue sustentada en el escrito de apelación. Que la violación de la ley se presenta cuando al aludir a las razones anteriores, se refería a que antes de la Ley 50 de 1990 no existía obligación de afiliar al lSS para IVM, posición que contraría lo ordenado por la ley, pues sí tenían esta obligación autónoma de cotizar a dicho instituto sin ninguna causal exonerante, conforme a lo previsto en el artículo 18 de la Ley 90 de 1946 que establece una responsabilidad autónoma para los dueños de las obras independientes, artículo según el cual “El contratista, subcontratista o intermediario que no ejecute por sí mismo la labor contratada, será responsable solidariamente con la persona en cuyo beneficio o por cuenta de la cual se desarrolle la labor, del pago de las cotizaciones patronales correspondientes a los trabajadores que le sirvan para ejecutar dicha labor, sin perjuicio del derecho que una de tales personas tenga para repetir contra la otra." LA RÉPLICA La empresa Ingenieros Civiles Asociados solicita la desestimación del cargo por cuanto la censura no explica en qué consistió el desconocimiento de los preceptos denunciados o la rebeldía frente a ellos.

Entre tanto, los apoderados de ISAGÉN S.A. y de la EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. replicaron este cargo, manifestando que el artículo 18 de la Ley 90 de 1946, fue derogado por el 67 del Decreto 433 de 1971, que fue sustituido por el 34 del Código Sustantivo del Trabajo, que estableció que esa solidaridad no existirá cuando se trate de labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio dueño de la obra, que es el caso presente.

(Folios 164, 165, 170 y 171 del cuaderno de la Corte). IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ciertamente la censura incurre en el yerro de acusar la infracción directa del artículo 18 de la Ley 90 de 1946, no obstante que fue derogado expresamente por el artículo 67 del Decreto Ley 433 de 1971, año en el que ninguno de los demandantes aún se había vinculado laboralmente en las empresas o en los consorcios demandados, luego por esta razón el Tribunal no estaba compelido a aplicar el artículo 18 ibídem y, en consecuencia, no pudo incurrir en la infracción legal anotada.

Entre tanto, la otra norma acusada también por infracción directa, esto es, el artículo 36 del Decreto 3041 de 1966 ninguna relación guarda con el tema planteado en el cargo, pues establece que para el cubrimiento de los gastos de administración del seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, podrá tomarse hasta por un monto equivalente a los dos tercios por ciento (2/3%) de las cotizaciones realizadas sobre el salario base de cotización, sin que sobrepase del 10% del total de los ingresos de este seguro.

Y si se entendiese que la impugnación se refiere al artículo 36 del Decreto Ley 433 de 1971, por cuanto hace mención a este precepto en el cargo, la solidaridad en el pago de cotizaciones que allí se regula no sería razón suficiente para derruir las conclusiones del Tribunal, que no se basaron, como se ha dicho, en la falta de afiliación de los accionantes sino en la ausencia de prueba de su despido sin justa causa.

Por ello, si el Tribunal no tomó en consideración ese precepto, no es dable atribuirle su infracción directa. De lo que viene de decirse se concluye que el cargo no prospera. OCTAVO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de manera directa en el concepto de infracción directa del artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, concordado con la Ley 90 de 1.946 artículos 33 y siguientes, 47, 48 y siguientes, 74, 75, 76 y 57; concordado con el Decreto No. 3169 de 1.964 por el cual se aprobó el reglamento de inscripciones, clasificación de empresas y aportes para el seguro social obligatorio de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales contenido en el acuerdo 169 de 1.964;

Decreto No. 3170 de 1.964 artículos 7 y 8; Decreto No. 3041 de 1.966 por el cual se aprobó el reglamento general del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte contendido en el acuerdo 224 de 1.966 del Consejo Directivo del lCSS artículos 10, 30, 50, 56, 64 y 11 que consagró los requisitos para la pensión de vejez modificado por el Acuerdo 029 de 1.983;

Decreto Ley No. 0433 de 1.971 artículo 2; 4 y 14 del Decreto 3170 de 1.964; Decreto Ley No. 1935 de 1.973; Decreto Ley No. 1650 de 1977 artículo 4 y 6 de los afiliados forzosos; Acuerdo 029 de 1.983 artículos 11 y 13; Decreto Ley 1650 de 1977 artículos 2 y 6; Resolución 1002 de 1.983 expedida por el ISS; Decreto 758 de 1.990 artículos 1, 2, 3 y 41; violación de la Ley 153 de 1.887 artículos 3, 4, 5, 7 y 8, concordado con la Constitución Nacional artículos 1, 2, 53, 40, 48, 46 y 25;

Ley 16 de 1.972 aprobatoria de la Convención interamericana de derechos humanos; Ley 319 de 1.996 por medio de la cual se aprueba el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en Materia de derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador" artículo 9; artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Ley 100 de 1.993.

Violación que llevó el Tribunal a inaplicar las normas, citadas en tanto negó la cotización al ISS para los demandantes, la indemnización sustitutiva, el bono pensional - título pensional y demás pretensiones de los demandantes. Manifiesta que contrario a lo dicho por el Tribunal “ sí tenía relevancia la afiliación oportuna y el pago de cotizaciones de los trabajadores al ISS antes de la Ley 50 de 1.990 y además, sí existía disposición que obligaba a los empleadores a cotizar a dicho instituto caso de que no lo hicieran a responder por todas las prestaciones que hubieran tenido derecho los trabajadores si hubieran estado afiliados al ISS.

Normatividad vigente durante todo el tiempo que se desarrolló la relación laboral, 1.969 a 1.992 (legislación que obligaba a los patronos que no afiliaran al lSS a sus trabajadores a responder por las mismas prestaciones que habría dado el ISS para el caso de los afiliados y a constituir garantías para el pago de las posibles prestaciones de los trabajadores que se retiraran sin haber obtenido el derecho a una pensión o a conmutar estos derechos con el ISS), normatividad que debió aplicar el Tribunal teniendo como base la Constitución y los tratados Internacionales ratificados por Colombia en Materia de Seguridad Social, y que debió consultar, el querer de normas como la Ley 50 que ordenó la cotización a los empleadores que no afiliaron y la ley 100 y la ley 797 que ordenan a los empleadores a entregar al ISS el bono pensional para que los trabajadores que no fueron afiliados puedan obtener su pensión de vejez.” Con ese propósito relaciona y transcribe las normas pertinentes citadas en la proposición jurídica, con el fin de demostrar que el empleador si tenía al obligación de afiliarlos al ISS y como no lo hizo debe responder por los derechos y prerrogativas que le hubiera dado ese instituto, para cual se apoya en los conceptos Nos. 03113 del 7 de septiembre de 1988, 736 de 1 de marzo de 1989 y 01486 de mayo de 1985 de la Oficina Jurídica del ISS, cuyos apartes transcribe a continuación. Agrega que los únicos decretos, resoluciones y leyes que hablan de ámbito territorial no exigen como lugar de afiliación el lugar de prestación del servicio ni excluyen al empleador de afiliar cuando el ISS no tenga centros de atención en la zona, son ellos: Decreto 1307 de 1988, Resolución 1869 (no menciona el año de expedición ni la entidad), Acuerdo 575 de 1975, Resolución No. 01868 de 1983, Decreto No. 3041 de 1966, Decreto 1603 de 1988 y Ley 20 de 1987.

A continuación, su extenso escrito se encauza a demostrar las obligaciones que tenía a cargo el empleador por no afiliar a sus trabajadores al ISS no obstante tener la obligación de hacerlo, entre las cuales cita la relacionada con el bono pensional, para lo cual echa mano de lo establecido en la Ley 90 de 1946, artículos 20, 21, 75, 76 y 77, Decreto 758 de 1990, artículo 41 y el artículo 38 del Decreto 3041 de 1966.

Así mismo, reitera que contrario a lo dicho por el Tribunal, a los demandantes sí les era aplicable el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pues reclamaron sus derechos en vigencia de esta norma que resuelve “faltas de afiliación anteriores a la vigencia de la norma cuando dice desde el inicio o durante la relación laboral, por lo que es aplicable a los demandantes quienes apenas reclaman su derecho en vigencia de estas nuevas normas es claro que la ley está corrigiendo errores, y omisiones anteriores, de los patrones que por cualquiera de las causas que establece la ley no afiliaron; para que estos puedan cotizar al lSS para a los riesgos de IVM por sus trabajadores, de tal manera que estos puedan obtener su derecho a la pensión de vejez.

(Ven este caso de todos los no afiliados, pues aquí la ley no dijo que se limitaba a los que tuvieran su contrato vigente a la expedición de la ley 50 de 1.990 o que se iniciaran con posterioridad).” En todo caso, anota la censura, si el Tribunal consideraba que no había norma aplicable al caso, ha debido acudir a las de orden constitucional y las supranacionales acusadas en el cargo, las que a renglón seguido reproduce.

Expone a continuación unas consideraciones que solicita a la Corte tener en cuenta en sede de instancia. LA RÉPLICA El apoderado de la firma INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. solicita la desestimación del cargo por contener errores de técnica, y porque la sentencia 13347 del 9 de julio de 2000 de esta Corte citada por la censura no se aviene a la situación bajo estudio en tanto la demandada no estaba obligada a afiliar a los demandantes al ISS por cuanto en el lugar en donde prestaron servicios ese instituto no tenía cobertura.

X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Importa anotar en primer término, que la censura olvida las previsiones del artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, el cual prescribe que la demanda de casación deberá plantearse de manera sucinta, “sin extenderse en consideraciones jurídicas como en los alegatos de instancia.” Para dar respuesta a este cargo, dada la similitud de los argumentos expuestos tanto en ese caso como en el que ahora ocupa la atención de la Corte, también resulta pertinente citar lo explicado por la Corte en la sentencia del 24 de noviembre de 2006, radicado 27475: “En lo que respecta al segundo tema, tampoco cabe razón alguna a la censura.

En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales. Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS.

Así las cosas, las normas pertinentes siempre tuvieron en cuenta que la afiliación se hacía obligatoria en la medida en que en los lugares donde se desarrollaba la labor contratada hubiera cobertura de la entidad de seguridad social. Luego, contrario sensu, en donde no la hubiera tampoco era indefectible la inscripción del trabajador al ISS.

Por supuesto, esto implicaba que el empresario seguiría a cargo con las prestaciones aludidas. Así lo ha reiterado la Corte y por ello el aspecto jurídico involucrado es pacífico para la doctrina nacional, sin que se vislumbre infracción de norma sustancial alguna. Ahora, para establecer si, como lo sostuvo el Tribunal, en el caso sub examine no existía cobertura en los municipios donde se desplegó la actividad personal de los actores, la Corte tendría que adentrarse en el análisis de las pruebas y ello está vedado en la vía directa”.

Por lo dicho, el cargo se desestima. Costas en casación por cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del Tribunal de Medellín, dictada el 19 de marzo de 2004 en el proceso ordinario laboral que promovieron NAÚN DE JESÚS RENDÓN BERRÍO y otros contra las empresas INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A "ICA DE MÉXICO S.A";

CONSORCIO ICA GRANDICON, formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A" y GRANDICON LTDA.; CONSORCIO ICA TERMOTÉCNICA, formado por INGENIEROS CIVILES ASOCIADOS S.A. "ICA DE MÉXICO S.A." y TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A; ISA S.A E.S.P.; ISAGEN S.A. E.S.P.; ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTA S.A. E.S.P.; EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA S.A. E.S.P. y CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL VALLE DEL CAUCA.

Costas en casación por cuenta de los demandantes. Se reconoce personería al abogado Pedro Antonio González González, portador de la tarjeta profesional No, 59.735 para actuar como apoderado de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria PAGE 38